民法典的亮點精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的民法典的亮點主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：民法典的亮點范文

一、涼山彝族民間舞蹈的分類及特點

涼山彝族民間舞蹈有鮮明的民族特點和地域特色，從內(nèi)容上看大多表演狩獵、耕種、放牧、豐收的場面，以及表現(xiàn)與敵人斗爭的勇敢姿態(tài)和男女傾訴愛情等情節(jié)。彝族舞蹈動作大多來自于生活，又把生活中的動作提升到美的表現(xiàn)，特點非常明顯和具有美感。

涼山彝族民間舞蹈大致有這樣幾個特點：

（一）舞蹈時氣氛較莊重。這個特點主要因為有些舞蹈來源于涼山古老的儀式舞。

（二）手的動作較少。這是因為涼山地處高寒，涼山彝族常穿披氈，不易表現(xiàn)手的動作，但同時帶來了腿的表現(xiàn)力較強的特點。

（三）舞蹈和歌唱、器樂演奏密切相關(guān)。這是因為涼山舞蹈和經(jīng)常舉辦的各種儀式有關(guān)，舞蹈和歌唱、器樂演奏在一起表演，內(nèi)容豐富，形式多樣。

涼山彝族舞蹈的民間風(fēng)俗特點大致有以下幾種：

（一）儀式舞。涼山彝族儀式舞有兩個特點：一是性別區(qū)分，以前的彝族儀式舞一般沒有男女混合跳的情況。二是舞蹈一般都與唱誦相結(jié)合。

（二）風(fēng)俗舞。多在草場上或鍋莊旁舉行，一般表現(xiàn)勞動的動作和場面。

（三）征戰(zhàn)舞。這是從過去彝族人“打冤家”械斗廝殺動作中演化而來的舞蹈，表現(xiàn)了小伙子們粗獷勇猛的性格。

（四）鈴鼓舞。屬于巫舞的范疇。

以上四種舞蹈是涼山彝族比較有代表性的民間舞蹈。涼山歷史悠久，文化傳承厚重，還有很多有特點的舞蹈。比如，以前涼山彝族還有一種“宮廷舞”，淵源可以追溯至唐朝南詔時期，當(dāng)時南詔王室的宮廷舞受到唐朝宮廷與東南亞諸國的影響，又傳到?jīng)錾揭妥宓摹捌澞迸c“土司”當(dāng)中。隨著土司制度的逐漸衰落，宮廷舞在涼山基本失傳。

二、涼山彝族民間舞蹈的發(fā)展現(xiàn)狀

中華人民共和國建立以后，彝族舞蹈藝術(shù)進入了一個新的發(fā)展時期。涼山彝族藝術(shù)家創(chuàng)作的《阿哥，追》等舞蹈，表現(xiàn)了彝族人民勤勞、勇敢、智慧、淳樸的民族特點。大型彝族舞劇《涼山巨變》，用民族舞蹈的形式，反映彝族人民生活的巨大變化。應(yīng)該說，上個世紀(jì)五六十年代，是涼山彝族舞蹈的大發(fā)展時期。中國最成功的大型音樂舞蹈史詩《東方紅》是中國優(yōu)秀舞蹈的集大成者，其中的彝族歌舞《情深意長》成為《東方紅》中的優(yōu)秀片段，并廣為流傳，為奠定彝族舞蹈的藝術(shù)地位起了一定的作用。

涼山彝族舞蹈的第二個發(fā)展時期是上個世紀(jì)80年代改革開放以后，廣大文藝工作者解放思想，再次深入生活，創(chuàng)作了一批深受人們喜愛的舞蹈作品，涌現(xiàn)出一批年輕的彝族舞蹈家。《媽媽的兒子》《表妹》等一批涼山彝族舞蹈都是成功的作品，在全國各地演出時受到熱烈歡迎。彝族舞蹈《五彩云霞》成為這一時期中國舞蹈的代表作，而且多次代表中國舞蹈出國演出。同時它也受到了世界人民的喜愛，并入選了中國舞蹈界最重要的晚會“青春的旋律――當(dāng)代青年舞蹈家專場晚會”。

三、挖掘、整理彝族傳統(tǒng)舞蹈文化及傳承意義

隨著世界一體化的進程，當(dāng)前世界上許多民族民間的傳統(tǒng)文化正在經(jīng)受外來文化和現(xiàn)代化社會的沖擊和考驗，有關(guān)部門都在采取種種措施來搶救這些瀕臨消亡的民族民間傳統(tǒng)文化，涼山彝族民間舞蹈也面臨如何繼承和發(fā)展的問題。

當(dāng)前，繼承和發(fā)展彝族舞蹈應(yīng)該做好以下幾件事：

（一）抓緊建立彝族舞蹈體系，整理彝族舞蹈語匯。彝族舞蹈有濃厚的歷史文化底蘊，但非常可惜的是，到目前為止，彝族舞蹈還沒有形成自己的舞蹈體系，還沒有鮮明的，形成舞蹈界認(rèn)可的彝族舞蹈語匯，這嚴(yán)重影響了彝族舞蹈的普及與發(fā)展。當(dāng)前，一項重要的任務(wù)，就是抓緊時間把門類繁多的、分散的彝族民間舞蹈進一步的進行挖掘、收集、整理、加工并提煉出較完整的、得到認(rèn)可的彝族舞蹈語匯。

（二）加強彝族舞蹈教學(xué)，培養(yǎng)彝族舞蹈人才。彝族舞蹈的繼承和發(fā)展，一個重要的任務(wù)就是培養(yǎng)舞蹈人才，特別是培養(yǎng)彝族本民族的青年舞蹈工作者。

（三）創(chuàng)作彝族舞蹈精品，確立彝族舞蹈地位。一種藝術(shù)形式的確定，與這種藝術(shù)形式有無代表作有直接的關(guān)系。和兄弟民族的舞蹈藝術(shù)相比，彝族舞蹈有代表性的作品還不多，被稱為經(jīng)典的彝族舞蹈作品更少。這要求彝族舞蹈工作者要下大力氣，創(chuàng)作出更優(yōu)秀的彝族舞蹈精品，使彝族舞蹈成為中國舞蹈百花園中一朵艷麗的鮮花。

第2篇：民法典的亮點范文

>> 中國民法典編纂的障礙及其克服 淺談《德國民法典》對我國民法典編纂的啟示 民法總則：中國民法典的靈魂 論《德國民法典》的歷史發(fā)展路徑 親歷編纂民法典 親歷民法典編纂 中國民法典的立法精神探析 關(guān)于制定中國民法典的幾點思考 中國民法典進程 《瑞士債法典》的簡潔性對我國民法典編纂的啟示 民法典編纂：中國立法史上的里程碑 簡論《法國民法典》與《德國民法典》的異同 論法國民法典與德國民法典的異同 對現(xiàn)代中國民法的發(fā)展與未來民法典的構(gòu)想 中國民法學(xué)在民法典創(chuàng)制中的分析 民法典編纂之法治意義 《大清律例》與《法國民法典》結(jié)婚條件的比較分析 中國民法典應(yīng)該何種形式 我國民法典編纂歷程及相關(guān)亮點研究 羅馬法上的人格制度與中國民法典的制定 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l，訪問日期：2016年5月10日。

[17]尼爾斯?揚森：《民法教義學(xué)》，朱曉礎(chǔ)⑸蛐【譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（法學(xué)版）2016年第1期。

[18]這種現(xiàn)象在晚近以來法典編纂史上可謂屢見不鮮。意大利著名法學(xué)家蒙那代里教授在評價“歐洲民法典”項目時曾作出如此的評價：“從這個角度，在我看來，歐洲人現(xiàn)在所作出的為了獲得一部共同的歐洲民法典而進行的努力，更像是一個時代的結(jié)束而不是一個新時代的開始。對于歐洲民法典的夢想，更多的是與德國與法國的法學(xué)家想成為一個優(yōu)士丁尼式的法典編纂者的愿望相一致，而不是出于社會的需要”。參見朱塞佩?蒙那代里：《關(guān)于中國民法典編纂問題的提問與回答》，薛軍譯，《中外法學(xué)》2004年第6期。

[19]See Bob Wessels， "Civil Code Revision in the Netherlands： System， Contents and Future"， Netherlands International Law Review， No.41（1994）， p.195， note16.

[20]萊因哈德?齊默爾曼：《法典編纂的歷史與當(dāng)代意義》，朱淼譯，魏磊杰校，《北航法律評論》（第3輯），法律出版社2012年版，第35頁。

第3篇：民法典的亮點范文

(一)堅持《民法通則》規(guī)定人格權(quán)的體例不動搖

在制訂民法典的過程中，關(guān)于民法典結(jié)構(gòu)體例中人格權(quán)法所處的位置問題，一直是爭論的熱點問題，從中也提出了制訂民法典究竟是采取人文主義立場還是“物文主義”立場的話題。不論怎么爭論，民法典要規(guī)定人格權(quán)則是沒有爭論的。這就是，世界已經(jīng)進入到了21世紀(jì)，制訂一部體現(xiàn)21世紀(jì)精神的民法典，如果不規(guī)定人格權(quán)，那是不可想象的。

怎樣處理人格權(quán)法在民法典中的位置，是民法典制訂中的一個大問題。民法草案公布之后，很多人認(rèn)為在民法典中人格權(quán)法獨立成編，是一個新問題，是一個具有創(chuàng)新性的問題。我并不是這樣看，我認(rèn)為人格權(quán)法在民法典中獨立成編，恰好是我國立法機關(guān)在堅持《民法通則》規(guī)定人身權(quán)法基本立場，并且有所發(fā)展和創(chuàng)新，是值得贊賞的。

事實上，在《民法通則》中，我國立法對人格權(quán)的規(guī)定上就已經(jīng)開創(chuàng)了新的體例。各國民事立法規(guī)定人格權(quán)有3種體例：一是德國法模式，在侵權(quán)法中規(guī)定，二是瑞士法模式，在總則中規(guī)定，三是加拿大魁北克模式，在分則中獨立規(guī)定。我國的《民法通則》不同于以上三種立法體例，而是將人格權(quán)(人身權(quán))規(guī)定在與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)并列的地位，這就是民法通則第五章，分列四節(jié)，分別是上述四個部分。

眾所周知，我國《民法通則》是一個具有總則意義的通則規(guī)定。其中最主要的特點，就是對分則應(yīng)當(dāng)規(guī)定的問題沒有展開，濃縮在民事權(quán)利一章當(dāng)中，因而這一章實際上就是民法分則。這種做法意味著，中國立法者將人格權(quán)在民法中的地位是給予高度重視的，這在世界各國民法立法史上是沒有前例的。這不能不說是“”的慘痛教訓(xùn)給國人留下來的寶貴遺產(chǎn)。民法草案將人格權(quán)法獨立成編，不是新的創(chuàng)舉，而是堅持了《民法通則》的立場。

(二)獨立成編的做法體現(xiàn)了創(chuàng)新的勇氣和魄力

堅持《民法通則》的立場也是需要勇氣和氣魄的。在近幾年起草民法典的討論中，反對將人格權(quán)作為獨立的一編寫進民法典的意見是很強烈的。就是到現(xiàn)在，反對的意見還是極為尖銳。民法草案在較多的反對聲中，堅持《民法通則》的立場，不能不說其勇氣可嘉。

制訂民法典中的人文主義和“物文主義”之爭，其實也有不公正的說法，這就是不能說持反對人格權(quán)法獨立成編意見的人就是要制訂一部“物文主義”的民法典。但人格權(quán)法在民法典中獨立成編確實有其好處，這就是張揚對人格的尊重，彰顯人格權(quán)在民事權(quán)利中的重要地位，體現(xiàn)民法的人本思想和權(quán)利本位觀念。同時提醒經(jīng)歷過“”“洗禮”的人或者沒有經(jīng)歷過這種動蕩考驗的人，千萬不能忘記踐踏人權(quán)、毀滅人的尊嚴(yán)的慘痛歷史。

盡管不能說反對人格權(quán)法單獨成編的意見就是主張“物文主義”的民法典，但是卻可以說在民法典草案的起草中堅持《民法通則》的人身權(quán)立法的立場，就是在堅持民法典的人文主義立場。我們贊成這個人文主義立場，在民法典中就是要體現(xiàn)人的價值，體現(xiàn)人的尊嚴(yán)，體現(xiàn)人格至高無上的地位。

(三)民法草案人格權(quán)法編的基本結(jié)構(gòu)和部分內(nèi)容是很好的

現(xiàn)在的民法草案人格權(quán)法編的基本結(jié)構(gòu)是：設(shè)置七章29個條文，分別是：第一章是一般規(guī)定，第二章規(guī)定生命健康權(quán)，第三章規(guī)定姓名權(quán)和名稱權(quán)，第四章規(guī)定肖像權(quán)，第五章規(guī)定名譽權(quán)和榮譽權(quán)，第六章規(guī)定信用權(quán)，第七章規(guī)定隱私權(quán)。這些內(nèi)容實際上就是兩部分，第一部分是一般規(guī)定，第二部分是具體人格權(quán)。這樣的結(jié)構(gòu)簡明、清晰，應(yīng)當(dāng)肯定是一個較好的結(jié)構(gòu)。采用這樣的結(jié)構(gòu)制訂人格權(quán)法編，是不錯的。

在具體內(nèi)容上，第一章規(guī)定的內(nèi)容較為完整和豐富，規(guī)定了人格權(quán)的范圍、性質(zhì)，規(guī)定了合理使用和權(quán)利遭受侵害的救濟，規(guī)定了自然人死后的人格保護，最后規(guī)定了對其他法律規(guī)定的人格權(quán)的民法保護。在以后各章規(guī)定具體人格權(quán)的內(nèi)容中，只有第六章關(guān)于信用權(quán)的規(guī)定較為詳細(xì)，內(nèi)容也很好，其余對各種具體人格權(quán)的規(guī)定較為粗疏。

二、人格權(quán)法編規(guī)定的具體人格權(quán)種類是不是完備

在民法草案人格權(quán)法編中，存在的最大問題，就是現(xiàn)在規(guī)定的具體人格權(quán)是不是夠數(shù)的問題。

誠然，人格權(quán)立法不實行法定主義，只有物權(quán)法才實行物權(quán)法定主義。不能認(rèn)為凡是沒有寫進法律的人格權(quán)就不是人格權(quán)，只有寫進民法典中的人格權(quán)才是人格權(quán)。法律沒有明文規(guī)定的人格權(quán)只要具有人格權(quán)的性質(zhì)，就一定是人格權(quán)。但是有兩個問題：第一，現(xiàn)實已經(jīng)基本成熟的人格權(quán)，應(yīng)當(dāng)盡可能地寫進民法典，讓它成為法律明確規(guī)定的權(quán)利；第二，中國人的習(xí)慣就是只有寫進法律的權(quán)利才是國家承認(rèn)的權(quán)利，而沒有寫進法律的權(quán)利，就不能認(rèn)為是法定權(quán)利。例如，對于隱私權(quán)，《民法通則》沒有規(guī)定，其他關(guān)于權(quán)利保護的立法也不是沒有規(guī)定隱私權(quán)，但是不僅一般群眾認(rèn)為中國關(guān)于隱私權(quán)沒有法律規(guī)定，就是連最高人民法院在其司法解釋中，十幾年來也一直認(rèn)為隱私僅僅是一個人格利益，而不是一個權(quán)利，其基本依據(jù)，仍然是法律沒有明文規(guī)定。連國家最高司法機關(guān)尚且如此，其他普通群眾怎么能不做這樣的理解呢?因此，在民法典草案的人格權(quán)法編中，應(yīng)當(dāng)盡量地將成熟的人格權(quán)寫進去，讓其真正發(fā)揮職能作用。

現(xiàn)在，民法草案規(guī)定的具體人格權(quán)是9種。這是不是就完備了，還有沒有需要在立法中明確規(guī)定的具體人格權(quán)呢?我認(rèn)為以下權(quán)利值得認(rèn)真研究。

(一)為什么不直接規(guī)定身體權(quán)

在《民法通則》中就沒有明確規(guī)定身體權(quán)，而僅僅是規(guī)定生命健康權(quán)。這是一個富有爭議的問題，這就是生命健康權(quán)中究竟是不是包括身體權(quán)。經(jīng)過十幾年的討論，最高人民法院在司法解釋中確認(rèn)生命健康權(quán)中包含身體權(quán)，并且規(guī)定了身體權(quán)的基本保護方式，即精神損害賠償。實踐證明，這樣的理解和規(guī)定是非常適當(dāng)?shù)摹?/p>

在民法草案的人格權(quán)法編中，關(guān)于生命健康權(quán)的規(guī)定仍然還是采用《民法通則》的概念表述，即“生命健康權(quán)”。在條文中是這樣具體表述的：“自然人享有生命健康權(quán)。”“禁止非法剝奪自然人的生命，禁止侵害自然人的身體健康。”這樣的規(guī)定，看起來，似乎也規(guī)定了生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)，但是并不很明確。事實上，在關(guān)于身體血液、骨髓、器官的捐獻上，都不是健康權(quán)的內(nèi)容，而是身體權(quán)的支配權(quán)問題。如果在最后一句中的“身體健康”之間加上一個頓號，大概就更明確了。由此看來，起草者并不否認(rèn)身體權(quán)。既然如此，那為什么不明文規(guī)定身體權(quán)，使之與生命、健康權(quán)并列在一起，成為三個性質(zhì)相同、地位獨立的具體人格權(quán)呢?而現(xiàn)在的這種表述，曖昧、含糊、不準(zhǔn)確，實在不是一個好的條文。

我的意見是，對于民法通則中的拗口的、不符合民法表述習(xí)慣的概念要堅決地摒棄，不能再讓它們在民法典中繼續(xù)存在，最典型的，當(dāng)然就是《民法通則》中的“與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”了，生命健康權(quán)概念也是如此。因此我建議，本章的標(biāo)題就明確規(guī)定為“生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)”。

(二)關(guān)于人身自由權(quán)

在民法草案人格權(quán)法編中，人身自由權(quán)的規(guī)定也是一個規(guī)定得不好的權(quán)利。最主要的是對人身自由權(quán)的性質(zhì)規(guī)定的含混不清，到底是一個一般人格權(quán)的內(nèi)容，還是一個具體人格權(quán)，并沒有明確。

人身自由權(quán)與人格自由是不同的兩個概念：人身自由權(quán)的基本屬性是具體人格權(quán)。說到底，人身自由權(quán)就是民事主體(即自然人)支配自己行動和意志的自由權(quán)，這種支配行為由權(quán)利人自主決定，不受任何外來的非法控制、非法約束和非法干涉。這不是一個抽象的人格問題，而是一個具體的權(quán)利。而人格自由是民法上的抽象的自由，是與人格尊嚴(yán)相并列的一般人格利益，只有人格自由才是一般人格權(quán)的客體，人身自由不可能成為一般人格權(quán)的客體，而是具體人格權(quán)。做一個比較就可以清楚了：人格自由作為一般人格權(quán)內(nèi)容，它可以支配和涵蓋契約自由、婚姻自由、通信自由、人身自由；反過來，人身自由能夠涵蓋和包容契約自由、婚姻自由、通信自由嗎?顯然不能。它只能包括身體自由和意志自由。因此，人格自由才是一般人格權(quán)的內(nèi)容，人身自由權(quán)是具體權(quán)利，應(yīng)當(dāng)單獨規(guī)定。

但是在人格權(quán)法編中，關(guān)于人身自由的規(guī)定是放在第一章第2條關(guān)于一般人格權(quán)的條文中的，即：“自然人、法人的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵犯。”這里且不說法人是不是有人身自由可以侵犯的問題，就是人身自由能夠與人格尊嚴(yán)相并列嗎?顯然，起草者將人身自由與人格自由相混淆了，一方面將人身自由作為了人格自由規(guī)定在一般人格權(quán)的內(nèi)容之中，另一方面卻沒有將人身自由權(quán)作為具體人格權(quán)規(guī)定。事實上，人身自由權(quán)早在《國家賠償法》和《消費者權(quán)益保護法》中就已經(jīng)規(guī)定為具體人格權(quán)了。這兩部法律不僅規(guī)定人身自由是具體人格權(quán)，而且還確定了這種權(quán)利受到侵害的救濟方法。在民法典中，應(yīng)當(dāng)分清人格自由和人身自由的基本性質(zhì)上的區(qū)別，做出準(zhǔn)確的規(guī)定。

(三)關(guān)于性自

性自是在人格權(quán)中最不受待見的一個權(quán)利，很多人對他充滿了反感，處處限制它，反對它。民事立法不承認(rèn)它，司法解釋不僅不承認(rèn)它，而且下了“死命令”，就是不準(zhǔn)性自受到侵害的權(quán)利人請求精神損害賠償!其態(tài)度極為堅決。

性自是一個獨立的人格權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到尊重和保護，不應(yīng)當(dāng)歧視它。過去將性自稱之為權(quán)，因此有很多人反對它，認(rèn)為它是維護封建倫理的“權(quán)利”。事實上，這是一種望文生義的理解。性自就是自然人對自己的性利益自主進行支配的權(quán)利，他人不得非法干涉、不得非法限制、不得非法干預(yù)。保護性自是人格尊嚴(yán)和人格自由的基本要求，而不是限制或者歧視女性、甚至維護封建倫理道德的權(quán)利。看看受到、奸、的受害人所遭受的精神痛苦而得不到民事救濟的慘狀，就應(yīng)當(dāng)看到不規(guī)定這個權(quán)利、不保護這個權(quán)利的后果。因此我堅持主張規(guī)定性自。現(xiàn)在的人格權(quán)法編草案沒有規(guī)定這個權(quán)利，是應(yīng)檢討的。

三、對人格權(quán)法編關(guān)于人格權(quán)具體內(nèi)容規(guī)定上的若干意見

(一)關(guān)于人格權(quán)的一般規(guī)定

1.人格權(quán)的請求權(quán)問題

人格權(quán)是絕對權(quán)，應(yīng)當(dāng)有自己的請求權(quán)，就像物權(quán)有自己的物權(quán)保護方法即物上請求權(quán)一樣。在人格權(quán)法編中，第5條規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)說是人格權(quán)的請求權(quán)。但是在最后的用詞上，卻界定為“侵權(quán)責(zé)任”，成了侵權(quán)行為的請求權(quán)，不妥當(dāng)，離人格權(quán)請求權(quán)有了距離，在體例上也有問題。當(dāng)然，在學(xué)術(shù)上，有的專家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅持人格權(quán)請求權(quán)的規(guī)定，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將人格權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)行為的請求權(quán)并合在一起，成為一個權(quán)利。事實上，保留或者說建立人格權(quán)請求權(quán)制度對于保護人的權(quán)利尤其是保護人格權(quán)，具有重要的意義。這就是，在人格權(quán)受到侵害的時候，作為侵權(quán)行為的請求權(quán)因為訴訟時效完成而消滅之后，人格權(quán)的請求權(quán)并不消滅，還可以行使，就可以依照人格權(quán)請求權(quán)對受到侵害的人格權(quán)進行保護。因此，我的意見是將這一個條文完全改成人格權(quán)請求權(quán)。方法也很簡單，就是刪除最后的“民事責(zé)任”四個字，其他文字作相應(yīng)修改，成為：“侵害自然人、法人人格權(quán)時，可以請求侵害人停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。”

2.禁止權(quán)利濫用的問題

禁止權(quán)利濫用的規(guī)則是當(dāng)代民法的一個基本規(guī)則。任何人在行使權(quán)利的時候，都不能超出權(quán)利的范圍、違反權(quán)利行使的規(guī)則去行使，濫用權(quán)利造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

在人格權(quán)法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定這個權(quán)利的行使規(guī)則，但是現(xiàn)在的人格權(quán)法編中沒有這樣的規(guī)定。改進的辦法是：或者在人格權(quán)法編第一章中規(guī)定這樣的條文，或者在民法總則中關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定中，規(guī)定適用于全部民法范圍的禁止權(quán)利濫用規(guī)則。

3.關(guān)于國家在保護人格權(quán)中的職責(zé)問題

在民法典草案的學(xué)者建議稿中，已經(jīng)提出了國家在保護人格權(quán)的職責(zé)問題。但是人格權(quán)法編沒有采納這個意見。這是不對的。因此應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個條文：“國家機關(guān)負(fù)有保護自然人人身安全的職責(zé)。負(fù)有保護自然人人身安全職責(zé)的國家機關(guān)拒不履行職責(zé)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”

(二)在生命權(quán)健康權(quán)和身體權(quán)規(guī)定上的意見

1.三個權(quán)利獨立規(guī)定

在人格權(quán)法編中，對生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)是規(guī)定在一起的，應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定，這個問題前文已經(jīng)提到了。

2.胎兒的人格利益保護

人格權(quán)法編在自然人死亡后的人格保護問題上規(guī)定得較為充分，但是對胎兒的人身利益保護卻沒有規(guī)定，這是一個很大的疏漏。

對于胎兒的人格利益保護已經(jīng)不是一個理論上的新問題，也不是一個試探性的民法措施，而是一個已經(jīng)成熟了的民法制度，各國民法差不多都是有規(guī)定的。這就是，胎兒在母體中受到損害，在其出生之后損害確定之時，產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)，可以行使；胎兒出生后死亡的，由其繼承人取得損害賠償請求權(quán)；出生時就是死體的，損害的是母親的身體或者健康，由母親享有損害賠償請求權(quán)。這一基本規(guī)則，在人格權(quán)法編中必須規(guī)定，不然只規(guī)定死者人格利益的保護，不保護胎兒出生前這個時期的人格利益，對人格利益的保護不均衡、不全面。

3.是否規(guī)定安樂死的問題

關(guān)于安樂死的問題應(yīng)當(dāng)在民法典中規(guī)定。現(xiàn)在關(guān)于安樂死主要是在刑法中討論，好像安樂死就是刑法的問題。事實上，安樂死應(yīng)當(dāng)是民法問題，是生命權(quán)的基本內(nèi)容，也就是自然人自己行使自己的生命權(quán)，如果具備了法律規(guī)定安樂死的條件，有權(quán)利提出安樂死的請求。在刑法上，解決的是沒有按照法律規(guī)定的條件實施安樂死，構(gòu)成侵害生命權(quán)的犯罪。民法規(guī)定有權(quán)請求安樂死，就和刑法相互配合和銜接，構(gòu)成嚴(yán)密的對生命權(quán)的保護制度。

4.克隆人體問題

在法律上，對是不是準(zhǔn)許對人體進行克隆，是體現(xiàn)民法典的時代特征和與時俱進的精神的問題。對此應(yīng)當(dāng)作出明確的規(guī)定，禁止克隆人體。

(三)關(guān)于姓名權(quán)、名稱權(quán)和肖像權(quán)

1.關(guān)于姓名的混同問題

在人格權(quán)法編對姓名權(quán)的規(guī)定中，規(guī)定了姓名的平行，規(guī)定的內(nèi)容也是很好的。但是對于與其相近的另一個問題即姓名的混同，則沒有進行規(guī)定。這是一個較為重要的問題，甚至比姓名的平行更為重要，也是姓名的平行之后應(yīng)當(dāng)解決的問題。應(yīng)當(dāng)規(guī)定，不能故意使用與他人的姓名相近或者相似的姓名侵害他人的姓名權(quán)；或者就直接規(guī)定禁止故意混同他人的姓名。例如以“全庸”混同“金庸”、以“古尤”混同“古龍”等，在禁止之列，違反者為侵權(quán)行為。

2.對法人名稱權(quán)的轉(zhuǎn)讓沒有規(guī)定

在人格權(quán)法編中，對于名稱權(quán)的規(guī)定是較為詳細(xì)的，內(nèi)容也較好。但是對于名稱權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題沒有規(guī)定。在所有的具體人格權(quán)中，唯有名稱權(quán)是可以全部轉(zhuǎn)讓的，并且在轉(zhuǎn)讓名稱權(quán)中到底采取絕對轉(zhuǎn)讓立場還是相對轉(zhuǎn)讓立場，應(yīng)當(dāng)明確。對此沒有規(guī)定，是一個疏漏。

3.肖像權(quán)的延伸保護時間

肖像權(quán)的延伸保護，也就是對死者的肖像利益進行保護的問題，人格權(quán)法編中已經(jīng)作了規(guī)定。但是，在規(guī)定的保護方法上，與死者其他人格利益的保護完全一樣規(guī)定，也有問題，這就是對死者肖像利益的保護應(yīng)當(dāng)比其他的人格利益保護的期限要短，通常是10年。其目的就是保護肖像的作者的著作權(quán)。統(tǒng)一采用一樣的保護方法不適當(dāng)。

4.模特肖像權(quán)、劇照肖像權(quán)、體育競技肖像權(quán)問題

近年來，肖像保護中發(fā)生爭議較多的，就是模特肖像權(quán)、劇照肖像權(quán)、體育競技肖像權(quán)等問題。對此，應(yīng)作出明確規(guī)定，避免糾紛無法處理。

(四)關(guān)于名譽權(quán)、榮譽權(quán)和信用權(quán)

1.名譽權(quán)與榮譽權(quán)并列的問題

名譽權(quán)和榮譽權(quán)不是一個權(quán)利，也不是相似的權(quán)利，將這兩個權(quán)利規(guī)定在一章當(dāng)中，不夠妥當(dāng)。人格權(quán)法編在具體人格權(quán)的設(shè)章上，只有將生命健康權(quán)規(guī)定在一起，另外將姓名權(quán)和名稱權(quán)放在一起，這些都是有道理的。但是其他的人格權(quán)基本上都是分別設(shè)章、單獨規(guī)定。例如，信用權(quán)單獨設(shè)章，隱私權(quán)等也都是設(shè)章，為什么要將名譽權(quán)和榮譽權(quán)放在一起呢?

2.榮譽的物質(zhì)利益問題

榮譽權(quán)作為人格權(quán)規(guī)定，取得了一致意見。但是，榮譽權(quán)當(dāng)中最有特殊性的就是它具有的財產(chǎn)性，榮譽權(quán)中所附帶的財產(chǎn)獲得權(quán)、財產(chǎn)所有權(quán)，是榮譽權(quán)罪與其他權(quán)利不同的問題，甚至其中還涉及到共有的問題。對此，應(yīng)當(dāng)加以規(guī)定，預(yù)防爭議的發(fā)生。

(五)關(guān)于人身自由權(quán)、性自和隱私權(quán)

1.人身自由權(quán)的行為自由和意志自由

人身自由權(quán)應(yīng)當(dāng)規(guī)定為具體人格權(quán)，在規(guī)定的內(nèi)容中應(yīng)當(dāng)規(guī)定行為的自由權(quán)和意志的自由權(quán)。

2.公眾人物問題

在隱私權(quán)的保護上，關(guān)于公眾人物的限制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)明確。在現(xiàn)實糾紛中，最主要的就是公眾人物的范圍、限制的程度等問題，都存在不同的理解和錯誤的觀念，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定。

第4篇：民法典的亮點范文

一、民法中的物權(quán)行為理論

（一）物權(quán)行為的由來

物權(quán)行為理論肇始于德國普通法時期的普通法學(xué)。其創(chuàng)始人為歷史法學(xué)派的代表人物德國學(xué)者薩維尼。19世紀(jì)初，薩維尼在講學(xué)時發(fā)表了其關(guān)于物權(quán)行為最初理論。物權(quán)行為的概念最早由薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出，但薩維尼在提出物權(quán)行為的概念后，并未明確界定其內(nèi)涵。《德國民法典》的起草者雖然采用了物權(quán)行為理論，并在其第一草案中曾使用了“物權(quán)契約”的用語，但后來認(rèn)為其不夠精確，遂改用“物權(quán)合意”。關(guān)于物權(quán)的概念，至今仍然眾說紛紜。國內(nèi)的主要學(xué)說有效果說，目的說，要件說和內(nèi)容說。其中內(nèi)容說較有說服力，認(rèn)為“物權(quán)行為，為物權(quán)之設(shè)定，移轉(zhuǎn)為直接內(nèi)容的法律行為。”①無論爭議如何，所能達成的共識是物權(quán)變動的合意為物權(quán)行為的基本要素。物權(quán)行為理論包括物權(quán)行為的獨立性，物權(quán)行為的無因性以及物權(quán)變動的形式主義原則。

（二）物權(quán)行為的獨立性

物權(quán)行為的獨立性，即物權(quán)行為的“區(qū)分原則”，有學(xué)者亦成為“分離原則”。德國學(xué)者薩維尼關(guān)于物權(quán)行為獨立性的主張是通過觀察行人向乞丐的施舍而獲得的。當(dāng)某人向乞丐贈與一枚硬幣時，正當(dāng)原因與交付同時發(fā)生。此時，除所有權(quán)的移轉(zhuǎn)之外不存在任何其他事實，在某人與乞丐之間，既不存在先前的契約，亦不存在任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系。純粹的、唯一存在的事實上的交付即使所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。收集整理為“所有權(quán)的移轉(zhuǎn)并不以債權(quán)契約為必要，交付表達了所有權(quán)讓與的合意，是一真正的契約，一個物權(quán)法上的物權(quán)契約”。主張債權(quán)契約和物權(quán)契約是兩個不同的法律行為。要發(fā)生物權(quán)變動，必須依賴于債權(quán)契約之外的行為，即以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為，即物權(quán)行為。債權(quán)契約的效力只產(chǎn)生雙方當(dāng)事人享有債權(quán)的負(fù)擔(dān)債務(wù)的效力，并不直接產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。以買賣合同為例，民事主體雙方達成買賣合同，僅產(chǎn)生一方按照合同的約定給付標(biāo)的物和另一方支付價金（對價）的效力，而不發(fā)生標(biāo)的物和價金的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力。要發(fā)生標(biāo)的物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，當(dāng)事人雙方還應(yīng)另行定義一個完全獨立的物權(quán)契約，此物權(quán)契約的內(nèi)容為雙方主體轉(zhuǎn)移標(biāo)的物和價金的所有權(quán)。至此，物權(quán)契約和債權(quán)契約截然分開。

（三）行為的無因性

物權(quán)行為的無因性，即物權(quán)行為的“抽象原則”。薩維尼認(rèn)為，物權(quán)行為應(yīng)當(dāng)采取無因性，物權(quán)行為不受債權(quán)行為的影響。即物權(quán)行為成立后，不論其存在原因的債權(quán)行為無效或者被撤銷，都不影響物權(quán)行為的有效性。如在買賣合同中，當(dāng)事人一方交付標(biāo)的物，另一方支付價金以后，因債權(quán)合意有瑕疵或者合同內(nèi)容違反法律或公序良俗原則而被確認(rèn)無效或被撤銷，物權(quán)變動的效力不受影響，仍然有效。喪失所有權(quán)的出賣人不能以原物返還請求權(quán)請求買受人返還原物，而只能以不當(dāng)?shù)美囊?guī)則請求返還，因為在采物權(quán)行為無因性理論的前提下，此時買受人仍然享有標(biāo)的物的所有權(quán)。物權(quán)行為的無因性與物權(quán)行為的獨立性一脈相承。至于物權(quán)行為的形式主義原則（亦可理解為公示公信原則的初始原則），動產(chǎn)以交付為轉(zhuǎn)讓生效要件，不動產(chǎn)以登記為物權(quán)變動生效要件。法律對此有明確的規(guī)定，并且在實踐中亦較為容易地適用，故對此問題不展開論述。

二、民法規(guī)定物權(quán)行為的獨立性及無因性的立法及在實踐上出現(xiàn)的問題

薩維尼及其他采物權(quán)行為理論的學(xué)者對物權(quán)行為理論的抽象，最初是薩維尼在解釋羅馬法的形式主義立法過程中提出來的。薩維尼采用歷史的研究方法，通過歷史的溯源而尋找法律的規(guī)則合理論。德國民法向來以概念精確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)和理論抽象之特點而著稱，而物權(quán)行為的獨立性和無因性理論更是極具抽象性。《德國民法典》第929條【合意與交付】規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)需由所有權(quán)人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移由雙方成立合意。受讓人已占有該物的，僅需轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意即可。”《德國民法典》第873條【根據(jù)協(xié)議和登記取得】規(guī)定：“（1）轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)、對土地設(shè)定權(quán)利以及轉(zhuǎn)讓此種權(quán)利或者對此種權(quán)利設(shè)定其他權(quán)利，需有權(quán)利人與相對人關(guān)于權(quán)利變更的協(xié)議，并應(yīng)將權(quán)利變更在土地登記簿中登記注冊，但法律另有其他規(guī)定的除外。（2）在登記前，雙方當(dāng)事人僅在對意思表示進行公證人公證時，或者向土地登記局作出或者呈遞意思表示時，或者權(quán)利人已將符合《土地登記簿法》規(guī)定的登記許可證交付于相對人時，始受協(xié)議約束。“而《德國民法典》第877條規(guī)定，土地上權(quán)利的變更亦適用于第873條。通過對《德國民法典》具體條文的考察，可以明確的看到德國民法立法采取了物權(quán)行為理論。

民事立法的宗旨在于在交易秩序和民事權(quán)利的保護之間取得平衡，使二者達到效益的最大化。民法不能只保護交易秩序，只關(guān)注交易的確定性和效益性而對交易主體的權(quán)利忽視，同時也不能只追求民事主體之內(nèi)心真意而使民事交易秩序混亂效益低下。德國民法對于物權(quán)行為的獨立性和無因性理論的立法采納，在司法實踐中出現(xiàn)了不可忽視的弊端。嚴(yán)重違背了民事交易活動中的公平正義，對權(quán)利人的權(quán)利無法真正加以保護，嚴(yán)重?fù)p害了出賣人的利益。以買賣合同為例，民事雙方主體在交付標(biāo)的物和支付價金后，發(fā)現(xiàn)買賣契約未成立，無效或者被撤銷，此時因物權(quán)行為的無因性原理，物權(quán)行為的效力不受影響，買受人仍然取得標(biāo)的物的所有權(quán)，出賣人僅能以不當(dāng)?shù)美?guī)則請求返還（前已述及）。所導(dǎo)致的后果是出賣人由所有權(quán)人變?yōu)閭鶛?quán)人，其權(quán)利由所有權(quán)變?yōu)閭鶛?quán)，權(quán)利的效力下降，對出賣人的權(quán)利不能完全保護甚至是損害嚴(yán)重，以下對實踐中可能出現(xiàn)的各種情況進行分析：第一，如果買受人已經(jīng)將標(biāo)的物轉(zhuǎn)賣，第三人即使為惡意亦能取得所有權(quán)，出賣人不能對第三人主張任何權(quán)利，而只能向買受人請求返還轉(zhuǎn)賣所得價金。若不采物權(quán)行為理論，則出賣人可以直接對該惡意第三人起訴，請求返還標(biāo)的物。第二，如果買受人已在標(biāo)的物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，由于擔(dān)保物權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)的效力，則出賣人不能請求返還標(biāo)的物，只能請求買受人賠償。若而不采物權(quán)行為理論，則買受人為第三人在無權(quán)處分之物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的行為，應(yīng)為無效，此時出賣人對此無權(quán)處分行為必然不追認(rèn)。第三，如果買受人的其他債權(quán)人對該標(biāo)的物為強制執(zhí)行，由于出賣人處于一般債權(quán)人的低位，無法提起異議之訴。若不采物權(quán)行為理論，則出賣人作為所有權(quán)人，對于他人侵害自己財產(chǎn)的行為，當(dāng)然可以提起異議之訴。第四，如果買受人陷于破產(chǎn)，出賣人不能以所有權(quán)行駛?cè)』貦?quán)從破產(chǎn)財產(chǎn)中取回標(biāo)的物，而只能以一般債權(quán)人的地位，同其他債權(quán)人一起，按債權(quán)比例受清償。若不采物權(quán)行為理論，則出賣人的依法行使別除權(quán)，從破產(chǎn)財產(chǎn)中取回標(biāo)的物，避免其財產(chǎn)減少，對出賣人的權(quán)利保護予以極大地幫助。第五，如果非因買受人的過失致使標(biāo)的物毀損滅失的，買受人可以免責(zé)。若不采物權(quán)行為理論，則買受人不能免責(zé)，出賣人可以獲得賠償。總之，由于物權(quán)行為理論在司法實踐中有上述缺陷和弊端，德國判例學(xué)說通過解釋方法對物權(quán)行為的無因性理論之適用予以限制。使物權(quán)行為的效力受債權(quán)合意的影響，此為物權(quán)行為無因性之相對化的趨勢。②

三、立法對物權(quán)行為理論的揚棄之思考

我國在2007年制定的《物權(quán)法》未采取物權(quán)行為的獨立性和無因性理論。《物權(quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”《物權(quán)法》第23條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。”我國《物權(quán)法》對物權(quán)行為的獨立性和無因性并未規(guī)定，理論研究中葉飛物權(quán)行為的獨立性和無因性在我國的適用采取排斥態(tài)度。對此我們應(yīng)當(dāng)予以高度肯定。法律移植是快速提高本國法律水平的方法，大膽借鑒外國的先進立法理念和制度，但是，一定要立足于本國的歷史傳統(tǒng)和社會現(xiàn)狀，在總結(jié)本國的立法經(jīng)驗和司法實踐中出現(xiàn)的問題之上有選擇地對他國的法律制度予以借鑒，否則只能適得其反，對本國的法律現(xiàn)狀造成更大的損害。我國采取“債權(quán)合意+交付或登記”為物權(quán)變動方法，符合我國的民事立法傳統(tǒng)，易于執(zhí)法者的理解和掌握。物權(quán)行為的獨立性和無因性理論過于抽象，遠離實際生活，并且在適用于司法實踐中產(chǎn)生了諸多弊端，故我國的立法模式能夠有效地平等地保護當(dāng)事人的利益和維護交易秩序和安全，兼顧出賣人和買受人的利益。并借助于善意取得制度，有效地保護善意第三人，達到了兼顧民事交易秩序和民事主體利益的效益最大化宗旨。是我國《物權(quán)法》理論和成文法中的一大亮點。

第5篇：民法典的亮點范文

【關(guān)鍵詞】： 離婚損害賠償 離婚損害 精神損害 過錯推定

一、問題的提出

當(dāng)中國的改革開放進行到20__年的時候，中國社會在各個方面走已經(jīng)發(fā)生了重大的、前所未有變化。這些變化不僅僅體現(xiàn)為國民的物質(zhì)生活水平達到了前所未有的高度，也體現(xiàn)為人們的思想觀念在這種社會環(huán)境下"潛移默化"的變化。婚姻家庭領(lǐng)域一直是各個國家最為傳統(tǒng)、保守的領(lǐng)域，中國亦是如此，尤其是中國經(jīng)歷了漫長的封建社會，以"倫理綱常"為代表的傳統(tǒng)思想還是根深蒂固，這勢必導(dǎo)致婚姻家庭領(lǐng)域的變革充滿著引起激烈的碰撞。英美國家20世紀(jì)60年代到80年代以自我為中心的"幸福主義"思潮也對我們婚姻家庭觀念長生了較大的。這一時期的典型現(xiàn)象如崇尚性自由、性解放，離婚率直線上升，出現(xiàn)了獨身者多、離婚者多、非婚同居者多、非婚生子女多、同性戀者多等"五多"現(xiàn)象。與歐美國家相比我國更處于一個特殊的時期，由于相關(guān)的法律制度還很不健全，這一時期對于這種現(xiàn)象主要靠道德去調(diào)節(jié)和約束，這也就導(dǎo)致了對于各種危害婚姻家庭的現(xiàn)象處罰力度太輕。更兼有思想意識日益開放、多元化帶來的婚姻家庭矛盾呈現(xiàn)多樣性和復(fù)雜化，離婚率居高不下，家庭矛盾和沖突數(shù)量、種類增多，如家庭暴力、包二奶、重婚等情形，原有的法律制度遠遠不能滿足于婚姻家庭關(guān)系調(diào)整的需要。在這樣的環(huán)境下，中國的婚姻法進行了影響比較大的修改。

20__年，對于《婚姻法》的修改是我國婚姻家庭領(lǐng)域法制建設(shè)的一個重要的突破，為其以后的發(fā)展奠定了堅實的基礎(chǔ)。筆者無意對其修改的具體意義進行詳細(xì)的論述，只是要從完善離婚算還賠償制度的角度，對我國婚姻制度的完善表達一點看法。修改后的《婚姻法》第46條首次以法律的形式明確規(guī)定了離婚損害賠償制度。這一制度的規(guī)定毋庸置疑是中國婚姻法歷史上的巨大進步，具有重大的意義。這在一定程度上是現(xiàn)代民主思想對于傳統(tǒng)婚姻思想的異常重要的勝利，說明了在婚姻家庭領(lǐng)域，人們追求和向往的由、平等、尊重、保障人權(quán)的態(tài)度和觀念己普遍為社會所接受和支持;使過去片面強調(diào)國家和社會利益、淡化個人觀念、權(quán)利觀念、否認(rèn)個人利益和權(quán)利的數(shù)千年來的義務(wù)本位法制傳統(tǒng)也得到了轉(zhuǎn)變和改善。但是由于立法技術(shù)上的局限以及其與現(xiàn)實情況復(fù)雜性之間的矛盾，使《婚姻法》第46條確立的離婚損害賠償制度在現(xiàn)實的使用中，出現(xiàn)了各種各樣的問題。

婚內(nèi)侵權(quán)問題突出。我國現(xiàn)行的離婚損害賠償制度已要求以離婚為前提和要件，但是我國又沒有建立與這種離婚損害賠償制度很好銜接的婚內(nèi)侵權(quán)的相關(guān)制度，使得受害人在不要求離婚的情況下，合法權(quán)益不能得到有效地保護。這種規(guī)定明顯是欠妥當(dāng)?shù)模?離不離婚和要不要求賠償完全是兩個獨立的權(quán)力，當(dāng)事人有權(quán)選擇，不能選擇了賠償就必須犧牲婚姻" 。婚姻是很重大很嚴(yán)肅的事情，對每個人的生活甚至人生都會產(chǎn)生重大的影響。我們不能要求在一方配偶在權(quán)益遭受損害的時候必須提出離婚。因為離婚的問題非常復(fù)雜，雙方不僅僅會考慮經(jīng)濟問題還會考慮對子女的影響、父母親朋好友的影響等等。但是，一方的權(quán)益受到嚴(yán)重侵害就不能進行保護，這種保護不僅僅要考行政手段，民法上的各種保障制度甚至金錢撫慰制度也是必要的可行的，這也是文明和法制程度比較高的國家通行的做法。

離婚損害賠償?shù)拇嬖谥秶┗⒈Ｗo力度有限得問題。《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚損害賠償，僅適用于夫妻因一方有重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員這四種情形之一而導(dǎo)致離婚，且對方無過錯的情形。《婚姻法》僅規(guī)定這四種情況才能適用損害賠償，且未加兜底條款，在這種情況下法官就不能擴大損害賠償?shù)姆秶瑢?dǎo)致現(xiàn)實中出現(xiàn)的很多嚴(yán)重?fù)p害婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)象得不到應(yīng)有的規(guī)制，不能很好的引導(dǎo)人們的行為，社會效果受到嚴(yán)重制約。筆者挑選了幾個案例用來說明這一問題。A、情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的通奸行為。王某男與楊某女婚后感情一直很好，但王某生性有些懦弱、老實，一天李某以強制手段占有其后，李某只要想玩就到了王某家中，并將王某趕出，完事后才準(zhǔn)進房。三人的關(guān)系逐漸公開化，眾人皆嘲笑王，后王某不堪其辱，自殺未遂但留下了后遺癥。與此相對的現(xiàn)實中有許多情節(jié)、案情都比較輕微的通奸行為，立法者這種一刀切的做法值得商榷。B、非親生子女問題。張某男與李某女婚后有張三。在張三生某次因病輸血之際發(fā)現(xiàn)張三決非二人之子。在張某的逼問下，李某承認(rèn)曾經(jīng)與同事王某酒后與其發(fā)生了關(guān)系，懷上了王某的孩子。張某在得知妻子出軌和給別人養(yǎng)了五年孩子這一事實，精神大受打擊。C、因同性第三者問題。王某男與劉某女于20__年結(jié)婚后，起初一個月生活正常，但后來劉某發(fā)現(xiàn)王某對自已越來越冷漠，對劉某的性暗示從來置之不理。倆人爭吵矛盾逐漸升級，后來王某承認(rèn)他現(xiàn)在本地區(qū)網(wǎng)上是有名的同性戀者，并且與多名男子保持關(guān)系。在經(jīng)歷報苦事件后，王某干脆搬出了家庭，長期與其它同性戀者同居在一起。在經(jīng)歷了近二年的長期的分居生活后，劉某無奈之下一紙訴狀將王某訴到了法庭，要求法庭判決二人離婚，并以婚姻法第46條有配偶者與他人長期同居為由提出了損害賠償?shù)脑V訟請求。

離婚損害賠償制度并不是一個新生事物，早在1997年北卡羅來納州的一位婦女，就援引北卡州一項具有百年歷史的保護家庭不受"第三者"破壞的古老法律，對致使其已有十年婚姻破裂的"第三者"提出控告，并得到了北卡州格拉海姆法院的支持，獲得了"第三者"高達100萬美元的賠償，而法院裁決的依據(jù)是，陪審團相信當(dāng)事人婚姻的破裂，是由于"第三者’，的引誘行為造成的 。無獨有偶，1979年3月，日本最高法院第二小法庭在審理一起丈夫有外遇而導(dǎo)致>，！法院對本案的答復(fù)是，"第三者"對配偶一方是否進行引誘以致形成不正當(dāng)關(guān)系，或兩者的關(guān)系是否由于自然的情愛而產(chǎn)生并無關(guān)緊要。侵犯配偶者的一方作為妻子或丈夫的權(quán)利的行為不僅具有違法性，而且受到精神上的痛苦的打擊的受害配偶者應(yīng)得到安慰。

二、對《婚姻法》第四十六條的解讀

《婚姻法》第四十六條規(guī)定:"重婚；有配偶者與他人同居;家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償"。通過這一條的規(guī)定我國離婚損害賠償制度第一次從立法上初步確立起來，填補了我國立法空白。但是由于該條規(guī)定過于原則，不具 有操作性，因此在20__年12月24日，最高人民法院《關(guān)于適用婚姻法若干問題的司法解釋(一)》對離婚損害賠償問題做出了司法解釋，進一步明確了離婚損害賠償?shù)暮x、離婚損害賠償義務(wù)主體、提出賠償?shù)姆绞降葐栴}。離婚損害賠償制度進一步豐富和發(fā)展。此外，根據(jù)最高人民法院《精神損害賠償解釋》第8條第2款的規(guī)定，當(dāng)配偶一方的人格權(quán)遭受對方非法侵害，并導(dǎo)致嚴(yán)重的精神后果時，有權(quán)請求人民法院判令過錯方承擔(dān)包括交付相應(yīng)精神損害撫慰金在內(nèi)的民事責(zé)任。由此，離婚損害賠償制度在中國最終得以確立。雖然該司法解釋進一步豐富和完善了我國的離婚損害賠償制度，但是由于該制度建立的時間較短、顯示的復(fù)雜性、以及我國思想觀念的特殊性（"我國特有的婚姻又化影 響著立法者不愿法律對婚姻家庭領(lǐng)域的過多介入，甚至不愿借法律的語言進行規(guī)范，寄期在抽象的法律規(guī)則下將案件任法官依據(jù)社會優(yōu)勢及個人的道德直覺目由裁量"） 。使得我們必須對該制度進行進一步有利于解決現(xiàn)實問題、適合我國國情有利于我國婚姻法健康發(fā)展的解讀。

首先，文意理解。主要可以分三個方面，一個是對于"過錯"的理解。一個是"家庭暴力"的理解。最后一個是家庭成員的理解。何為過錯？過錯的范圍是什么？對于"過錯"一般有三種不同的解讀：主觀過錯、客觀過錯，主客觀結(jié)合。所謂的主觀過錯也就是主觀上的故意，從婚姻法46條的規(guī)定我們可以看出，其所規(guī)制的行為都必須也只能是主觀上的故意，不存在過時或者重大過失的情況。因此在過時或者重大過失的情況下實施了婚姻法所規(guī)制的行為，不具有損害賠償?shù)目蓺w責(zé)性，當(dāng)然可以相關(guān)的侵權(quán)法和其他法律進行規(guī)制。客觀上的過錯，簡單來說也就是"過錯行為"。也就是說只要實施了婚姻法46條規(guī)定的過錯行為就要按照離婚損害賠償制度進行規(guī)制。主觀與客觀相結(jié)合也就是說要兩者相結(jié)合，既要有主覌的故意，又要有客觀的過錯行為。個人認(rèn)為第三種觀點更優(yōu)，這種觀點總結(jié)了前兩種觀點的合理內(nèi)核，修正了其不合理的部分。所以，我們應(yīng)該把《婚姻法》46條的過錯理解為主觀故意下過錯行為。另外，這里的過錯是絕對的過錯還是相對的過錯？本人認(rèn)為相對的過錯是更合適的理解。婚姻家庭生活中絕對無過錯是不可能的，不然他們之間的婚姻關(guān)系也不可能結(jié)束或者面臨結(jié)束。在婚姻家庭中，一方有可能因為另一方的虐待而產(chǎn)生婚外情，也可能因為一些其他的原因等而產(chǎn)生婚外情，還可能因為另一方婚前的而產(chǎn)生.婚外情，甚至還可能因為對方有了婚外情而產(chǎn)生婚外情 。但是我們不能僅僅因為受害方的相對的小過錯就剝奪其對自己權(quán)益進行救濟的權(quán)利，這是從根本上違背立法原意的，也不利于中國婚姻家庭甚至整個社會的和諧穩(wěn)定。什么是家庭暴力?《婚姻法解釋(一)》第1條就明文規(guī)定，婚姻法中所稱的"家庭暴力"，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)地、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。在家庭口常生活中，偶爾的爭吵、打鬧不是家庭暴力。從這一規(guī)定我們可以看出，這里所說的家庭暴力具有手段上的嚴(yán)酷性、后果的嚴(yán)重性、以及時間的持續(xù)性等特點，不能將偶爾的、輕微的、不嚴(yán)重的暴力行為評價為這里的家庭暴力，否則就會導(dǎo)致該條款的濫用，制約其合理作用的發(fā)揮。這里還有一個問題需要明確，那就是對于夫妻一方未造成嚴(yán)重后果的故意殺人、故意傷害行為能否評價為這里的家庭暴力。筆者的答案是否定的，首先故意殺人、故意傷害的行為不符合家庭暴力的要件和特征，其根本上是一次性的行為非具有連續(xù)性。如果生硬的評價為家庭暴力行為則顯得十分牽強附會。還有一個重要的原因是對于這種已經(jīng)能夠評價為嚴(yán)重犯罪的暴力行為，只能根據(jù)完全能夠根據(jù)刑法及侵權(quán)責(zé)任法維護受害者的合法權(quán)益。

第二，對立法內(nèi)容及立法模式合理性考量。關(guān)于離婚損害賠償制度的立法模式主要有三種：概括式、列舉式、概括加列舉式。（1）概括式。概括式的立法模式以法國、日本為代表。《法國民法典》第266條第1款規(guī)定："在因配偶一方單方過錯而宣告離婚的情況下，該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質(zhì)上和精神上的損失，得受判處負(fù)損害賠償責(zé)任"。《日本民法典》第151條第2項規(guī)定："因離婚而導(dǎo)致無責(zé)配偶一方的生活有重大損害時，法宮可允其向他方要求一定的撫慰金"。從以上的規(guī)定我們能夠看出概括式是從行為的根本屬性也就是"損害性"出發(fā)來建立離婚損害賠償制度，只要配偶一方的行為給另一方造成嚴(yán)重的損失后果就能向法院提起離婚訴那還賠償之訴。（2）列舉式。我國香港特別行政區(qū)《婚姻訴訟條例》第50條規(guī)定:"申請人在申請離婚或申請裁判分居或只要求賠償時，可以其妻子或丈夫與某人通奸為由，向該人民法院要求賠償。" 我國香港地區(qū)主要是將能夠提起離婚算還賠償之訴的行為做了具體的列舉，通奸行為使其明確列舉的行為。將通奸行為納入離婚算還賠償?shù)姆秶蔷哂薪梃b意義，尤其是在我國現(xiàn)階段特殊的國情的情況下將其納入《婚姻法》范疇進行評價和規(guī)范對婚姻家庭的健康與和諧具有很大的作用。（3）概括加列舉式。《韓國民法》第840條規(guī)定，夫妻一方有下列情形的，當(dāng)事人有權(quán)向家庭法院提出判決離婚：1、對配偶實施不當(dāng)行為的；2、惡意遺棄配偶的；3、虐待配偶或其直系親屬的；4、遭受其配偶或直系親屬虐待的；5、配偶一方生死不明3年以上的；6、有其他無法持續(xù)婚姻的情形。凡基于這一條中其中的一款提出訴訟離婚的當(dāng)事人，就可以提出離婚損害賠償。概括加列舉式就是綜合運用兩種方法，既列舉具有代表，又從行為的本性上做出兜底性的概括，是這三種方式中最優(yōu)選的方式。現(xiàn)實生活情況是非常復(fù)雜的、多變的，我們的發(fā)條根本不可能窮盡各種應(yīng)該被評價的所有的行為。再加上立法者自身的局限性以及法律本身的缺陷，使概括加列舉的方式成為離婚損害賠償制度更加優(yōu)選選擇。我國現(xiàn)行《婚姻法》采用的是列舉式的構(gòu)建方式，僅僅是列舉了生活中比較常見的五種情形：重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待遺棄家庭。現(xiàn)實生活中屢見不鮮的足以導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的長期通奸、意圖殺害、吸毒、賭博等，被《婚姻法》排除在外，僅從行為的損害性出發(fā)，這其中的好多行為應(yīng)該被納入離婚算還賠償制度的評價范圍。如果將這些行為排除在外，也就意味著他們在離婚時的沒有賠償請求權(quán)。那么在離婚中受到傷害的無過錯方的權(quán)益如何得到保護，受害者權(quán)利得不到保護，過錯方的責(zé)任的不到追究，這無疑會會助漲過錯方侵害無過錯方權(quán)益的氣焰。不得不說這是現(xiàn)有的法律制度的一個漏洞，有可能被一些不法分子鉆法律的空子，有被濫用之嫌。

三、離婚損害賠償制度的幾點思考

雖然離婚損害賠償制度已經(jīng)建立了起來，并且在剛建立的時候得到了很大的贊譽。但是實施的效果還是非常的不理想修訂后的婚姻法中一大亮點就是規(guī)定了離婚損害賠償制度，當(dāng)時各界盛贊離婚損害賠償制度，認(rèn)為其對維護健康文明的婚姻家庭關(guān)系、保護離婚當(dāng)事人中無過錯一方的合法權(quán)益意義重大。但是，修訂后的婚姻法施行至今已經(jīng)6年多了，據(jù)統(tǒng)計，到法院要求過錯方進行離婚損害賠償而能夠得到法院判決支持的寥寥無幾。

可以說，離婚算還賠償制度對于離婚之訴中弱勢群體的無過錯方的切身利益的保護是有限的。究其原因這有人們思想觀念的原因，但更多的是制度合理性的問題。制度本身的合理性以及制度與我國法治土壤的水土不服是造成目前離婚算還賠償制度尷尬局面的最主要的原因。筆者主要從制度的合理性以及可操作性給出自己的觀點。

離婚損害賠償制度立法模式的選擇及范圍的界定。關(guān)于離婚損害賠償制度的立法模式在上面已經(jīng)進行了詳細(xì)的論述。筆者的主要觀點是選擇適用列舉家概括式立法模式，在進行典型列舉的基礎(chǔ)上，從行為的嚴(yán)重的權(quán)益算角度界定離婚損害賠償制度中損害行為的范圍。這也是在復(fù)雜的現(xiàn)實環(huán)境下進行的最優(yōu)選擇。對 于離婚損害賠償制度中具體列舉的幾種行為，大多數(shù)的學(xué)者都認(rèn)為需要改進。他們之間的觀點大同小異，主要是行為種類的差異，有的學(xué)者主張侵害行為的種類應(yīng)該豐富一點，有的學(xué)者則顯得更加謹(jǐn)慎一點。例如，有的學(xué)者主張將1、婚外比較穩(wěn)定的-長期通奸行為；2、一方有、的行為；3、使他方受欺詐撫養(yǎng)非親生子女的行為；4,侵害配偶生育權(quán)的行為；5、其仙導(dǎo)致離婚的重大過錯如嗜賭、吸毒 。還有的學(xué)者主張1、婚內(nèi)傳播性病，愛滋病的行為；2、因一方過錯致使另一方不育； 3、違反夫妻忠實義務(wù)的其他情形，如通奸、、生育他人子女、縹娟、同性戀等行為；4、精神虐待行為。5、一方有賭博、吸毒等惡習(xí)，屢教不改的 。對于各種行為是否應(yīng)該納入離婚算還賠償制度范疇，我們應(yīng)該進行具體的分析。

婚外比較穩(wěn)定的-長期通奸行為。長期通奸與重婚、同居的本質(zhì)區(qū)別在于后兩者是公開行為，而前者是隱秘行為，但是已婚損害賠償制度是對婚姻中過錯方的侵權(quán)行為進行規(guī)制的制度，不能因為行為的公開性或者非公開性進行區(qū)別對待。并且從危害程度來看，長期通奸重婚、同居并無較大的區(qū)別，也嚴(yán)重侵害了無過錯方的配偶權(quán)，如果因此而導(dǎo)致雙方夫妻關(guān)系破裂的，無過錯方理應(yīng)有權(quán)請求離婚損害賠償。在許多國家和地區(qū)，如法國、瑞士、日本、韓國、我國臺灣地區(qū)、香港地區(qū)等法律，都規(guī)定了通奸是離婚的法定原因之一。從離婚損害賠償制度的立法本意上來看，應(yīng)將通奸納入到其范圍。離婚損害賠償制度是針對因重大過錯行為導(dǎo)致離婚結(jié)果的制度，從這點出發(fā)，只要行為人實施了過錯行為，且這一行為達到一定程度，便應(yīng)對另一方予以賠償。尤其值得一提的是韓國對與通奸行為的規(guī)定，韓國離婚損害賠償制度的義務(wù)主體，不僅包括導(dǎo)致離婚的有過錯的配偶一方，還包括與有配偶者發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的"第三者"和實施不正當(dāng)行為導(dǎo)致離婚的配偶一方的直系親屬。對于現(xiàn)實中許多破壞婚姻家庭關(guān)系的"二奶""第三者"等等該如何規(guī)制，這是一個無法回避的問題，是僅僅靠的道德的約束，還是納入法律的強制。筆者認(rèn)為在現(xiàn)階段，國民道德素質(zhì)整體偏低的情況下，僅僅靠道德約束是不夠的，納入《婚姻法》及相關(guān)法律的調(diào)整是十分必要的。

侵犯夫妻生育權(quán)行為，如生育他人子女、一方過錯導(dǎo)致不孕不育。在國人的觀念中，子女是非常重要的，有時候?qū)ψ优年P(guān)注甚至超過了對自身的關(guān)注。這也就決定了如果一方實施了過錯行為侵犯了對方的生育權(quán)行為，有時候也會給無過錯方造成極大的精神損害。配偶一方嚴(yán)重侵犯對方生育權(quán)的行為會可以要求賠償，甚至根據(jù)現(xiàn)有的法律還能獲得精神算還賠償。所以對于生育權(quán)的保護完全可以不能納入離婚損害還賠償制度去規(guī)制。

行為。不可否認(rèn)的是、的行為不僅僅會嚴(yán)重敗壞社會風(fēng)氣，更會深深上海婚姻家庭關(guān)系。雖然改革開放以來國人的婚姻家庭的觀念，特別是關(guān)于性自由方面的觀念受到西方很大的影響，也發(fā)行了很大的變化。但是，國人的觀念整體上還是非常保守的。如果配偶一方有或行為的，往往嚴(yán)重地侵害了配偶他方的名譽，從而使對方在精神上遭受重大創(chuàng)傷。這樣我們就要思考一個問題，的行為能否達到納入到離婚損害賠償制度中去。筆者的答案是肯定的。如果夫妻離婚的原因是因為配偶一方有、行為的，無過錯方配偶可請求離婚損害賠償。

賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改。一方有賭博，吸毒等惡習(xí)，屢教不改的。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，如果一方配偶染上賭博、吸毒等惡習(xí)，直接影響對于家庭經(jīng)濟水平的穩(wěn)定和夫妻關(guān)系的和諧有著嚴(yán)重。若因該行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，那么無過錯方就理所當(dāng)然能夠獲得離婚損害賠償？筆者的答案是否定的，從嚴(yán)重性上來說，賭博、吸毒等惡習(xí)與長期通奸和侵犯生育權(quán)相比嚴(yán)重性明顯降低。賭博、吸毒等惡習(xí)侵害的更多的是財產(chǎn)利益，對于精神方面的算還有限。婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方嚴(yán)重侵犯對方的財產(chǎn)權(quán)，受害方可以根據(jù)我國最近的《婚姻法》有關(guān)共有物分割的相關(guān)規(guī)定維護自己的權(quán)益。所以，賭博吸毒等惡習(xí)不應(yīng)納入離婚損害賠償制度的規(guī)范。

相關(guān)配套制度。主要是對于舉證制度一些思考。民事權(quán)利的實現(xiàn)離不開民事訴訟活動。而在民事訴訟活動中的一個重要的原則就是"誰主張，誰舉證"。也就是無過錯方提出離婚算還賠償?shù)恼埱螅仨氁峁┏浞值淖C據(jù)證明過錯方有《婚姻法》46條明確規(guī)定的五種情形 。但是由于婚姻家庭生活的特殊屬性即私密性，也就是說大部分的侵權(quán)行為都具有秘密性，即使是那些非法同居的人們也是以一種秘密的心態(tài)生活在一起，因此非常難與察覺。即使被察覺也難以提供相關(guān)的實物證據(jù)和言辭證據(jù)。離婚損害額賠償制度的證據(jù)規(guī)則與婚姻家庭生活的特殊性之間存在著天然的矛盾，這種矛盾在大多數(shù)婚姻家庭侵權(quán)情況下是不可調(diào)和的，這也就導(dǎo)致了離婚損害賠償制度的現(xiàn)實效果非常有限。因此，有的學(xué)者提出建議對離婚損害賠償制度實行特殊的舉證規(guī)則。是在特定情況下適用過錯推定原則，即舉證責(zé)任倒置。過錯推定是將民事責(zé)任的主觀要件的舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)以否定的形式分配給加害人一方，從而避免受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾巍＠缈梢?guī)定對無正當(dāng)理由長期夜不歸宿的過錯方負(fù)舉證責(zé)任，若舉證不能則推定其有過錯。另外就是基層組織、受害人所在單位、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)切實履行法定職責(zé)，當(dāng)受害人提出請求時，應(yīng)對家庭暴力或虐待予以制止、勸阻、調(diào)解，從而為受害人固定證據(jù)。《婚姻法》第四十六條規(guī)定的離婚損害賠償，僅適用于夫妻因一方有重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員這幾種行為 ，即使加上學(xué)者主張的長期通奸等行為，雖然在舉證上會有一定的困難，但是并非不可能或者代價巨大。因此，離婚損害賠償制度使用一般的證據(jù)規(guī)則還是比較合理的。

《婚姻法解釋（一）》第29條規(guī)定：承擔(dān)《婚姻法》第46條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶 。因此，第三者不是離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體，無過錯方不能向第三者索賠。當(dāng)事人以《婚姻法》第46條規(guī)定，對與自己配偶重婚、同居的第三者提起民事訴訟或者以自己配偶和第三者為共同被告提起民事訴訟，要求第三者承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。可以看出我國對于要求第三者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的態(tài)度是否定的。但是這種規(guī)定的合理性值得思考。對于可不可以向第三者主張精神賠償問題，主要有三種立法模式。第一種模式，受侵害的配偶可以對另一方配偶和第三者主張精神損害賠償，其代表是我國的臺灣地區(qū)和日本。雖然臺灣和日本都沒有在法律中明確規(guī)定配偶有向第三者主張精神損害賠償?shù)臋?quán)利，但是司法實踐中一直肯定配偶的該項權(quán)利，"認(rèn)為與夫妻一方配偶有肉體關(guān)系的第三人，只要有故意或者過失，則無論是誘惑通奸配偶或者因自然之愛情而至發(fā)生的肉體關(guān)系，均侵害他方作為夫或妻的權(quán)利，其行為具有違法性，應(yīng)賠償被害配偶的所受精神上的損害。" 這是日本最高法院對與向第三人請求精神損害賠償問題做出的特別說明。我國臺灣地區(qū)也通過司法判例確認(rèn)了受侵害人的損害賠償請求權(quán)，其主要依據(jù)在于通奸行為侵害配偶之人格權(quán)，尤其是名譽權(quán)。針對身份權(quán)的法益的精神損害賠償主要規(guī)定于"民法"第195條第三款；"于不法侵害他人給予父母子女或配偶關(guān)系之身份法益而情節(jié)嚴(yán)重大者，準(zhǔn)用之。" 第二種模式，受侵害的配偶可以對另一方配偶主張精神損害賠償，但不能要求第三者承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，其代表國家是法國、西班牙、葡萄牙、比利時 。對于第三者，法國最高院第二民事庭20__年5月4日判決認(rèn)為，與有婦之夫發(fā)生通奸關(guān)系的人沒有過錯，引而不構(gòu)成《法國民法典》第1382條的侵權(quán)行為 。對于有過錯的配偶按照《法國民法典》第266規(guī)制。第三種模式，受害的配偶既不能要求第三者承擔(dān)精神損害賠償，也不能要求配偶承擔(dān)損害賠償責(zé)任，其代表是德國。在現(xiàn)有法律框架下，毋容置疑第三者不是離婚損害賠償義務(wù)主體，但有條件地賦予無過錯配偶方向第三者提起損害賠償?shù)臋?quán)利，不僅能起到補償，慰撫受害方的作用，而且也懲罰了有過錯的第三者，從而更好地發(fā)揮離婚 損害賠償制度的平衡功能，對維護社會秩序的穩(wěn)定具有積極的意義。事實上，對于第三者還是上邊提到的那樣，是一個不能回避的問題，尤其是在我國現(xiàn)階段現(xiàn)實生活中大量的第三者破壞婚姻家庭關(guān)系得不到應(yīng)有的規(guī)制情況下，在國民道德素質(zhì)整體較低的情況下，僅僅靠道德進行規(guī)范和調(diào)節(jié)第三者的問題更顯得蒼白無力。并且對于第三者問題，大多數(shù)的國民對于不能向第三者追究責(zé)任表示了不滿。因此，合理的制度設(shè)計來追究第三者的責(zé)任是合理的且必要的。

四、結(jié)語

我國20__年修正后的《婚姻法》中增設(shè)的離婚損害賠償制度，是婚姻家庭立法上的一大進步，對于加強在婚姻關(guān)系中處于弱勢的受害方合法權(quán)益的保護具有重要意義。但由于該制度在我國是一項新生的制度，還需要在以后的立法工作中對歸責(zé)原則、適用范圍、賠償主體及請求權(quán)等方面進一步修改和完善。

參考文獻：

1、《中國婚姻家庭立法研究》，陳葦著，群眾出版社，20__年版。

2、劉芳軍、謝媚著：《離婚損害賠償案件中的幾個問題》，載于《湖南審判研究》20__年第1期。

3、《婚姻法第46條若干問題探討》，夏立彬著，載北大法寶《中國法律檢索系統(tǒng)》。

4、《海峽兩岸離婚損害賠償制度比較研究》，張海濱著，載。

第6篇：民法典的亮點范文

【關(guān)鍵詞】概念解析；適用條件；聯(lián)系與區(qū)別；重大影響；建議

為了適應(yīng)我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，推動法律制度的完善，我國出臺了《合同法》。在最近這些年的社會生活與經(jīng)濟生活中，《合同法》發(fā)揮了它重要的作用。而《合同法》第66條關(guān)于同時履行抗辯權(quán)的規(guī)定，是將大陸法系的抗辯制度引入并與我國具體實際相結(jié)合的立法創(chuàng)新。這對規(guī)范當(dāng)事人履行合同及維護其合法權(quán)益意義重大。雖然在法條中規(guī)定僅寥寥數(shù)字。但是，這依然難以否認(rèn)，同時履行抗辯制度是新《合同法》的一大亮點。本文結(jié)合學(xué)界的通說及平時學(xué)習(xí)，發(fā)表一些淺薄的觀點。

一、同時履行抗辯權(quán)概念解析

對一個制度的深入探究，首先要從這個制度本身著手，所以本文先從其概念著手進行研究。首先，同時履行抗辯權(quán)見于德國民法典第320條規(guī)定：“因雙務(wù)契約而負(fù)擔(dān)債務(wù)者，在他方未為對待給付前，得拒絕自己的給付，但自己有先為給付的義務(wù)者，不在此限。”我國新《合同法》就是借鑒了德國法的定義。從德國法及我國《合同法》第66條我們可以了解，所謂同時履行抗辯權(quán)，是指“雙務(wù)合同中當(dāng)事人一方在他方未為對待給付以前，有權(quán)拒絕自己的義務(wù)履行，又稱為履行合同抗辯權(quán)。”

同時履行中“同時”之理解。同時履行，看似是一個時間的概念。即法律要求，合同當(dāng)事人在同一時間點完成互相之間存在的義務(wù)。但是從常識上來說，這又是不可能完成的，所以同時履行就必有它的深層含義及要求。首先我們應(yīng)該明確，同時履行抗辯權(quán)的設(shè)立，并不是淺顯的追求合同履行時間上的一致性，而是為了規(guī)避風(fēng)險，保證對方的履行。

同時履行抗辯權(quán)的法律規(guī)定主要取決于雙務(wù)合同的關(guān)聯(lián)性。合同中，雙方當(dāng)事人所付的債務(wù)在成立上是同時發(fā)生的，即一方債務(wù)的不成立或不生效，意味著他方債務(wù)也不成立或不生效。由此決定了在債務(wù)履行時，原則上要求雙方當(dāng)事人同時進行。進而言之，一方當(dāng)事人只有在已履行或已提出給付的條件下，才能要求對方當(dāng)事人履行給付，否則，自己不履行所負(fù)義務(wù)而要求對方履行義務(wù)，在法律上就有悖于公平觀念。

二、適用條件之理解

（一）必須是雙務(wù)合同，且要互負(fù)債務(wù)

首先，因為上文所述同時履行抗辯權(quán)取決于雙務(wù)合同的關(guān)聯(lián)性。這就直接將單務(wù)合同排除在適用范圍之外。先分析單務(wù)合同。單務(wù)合同只要一方履行給付義務(wù)即可，另一方只享有權(quán)利，如贈與合同。贈與合同，一方負(fù)擔(dān)給付贈與的義務(wù)，而另一方只享有接受贈與的權(quán)利為此，不負(fù)有履行義務(wù)的受贈與一方向負(fù)有的一方提出履行贈與義務(wù)的請求時，相對方?jīng)]有要求履行的權(quán)利。所以單務(wù)合同不具備適用同時履行抗辯權(quán)的基礎(chǔ)。再看雙務(wù)合同，雙務(wù)合同有一個單務(wù)合同不具備的特性，那就是對價性。即合同雙方既相互負(fù)擔(dān)債務(wù)，又互相享受對方帶來的權(quán)利，而且雙方在合同地位上是完全平等的。正是因為雙務(wù)合同中的對價性和關(guān)聯(lián)性，所以才使同時履行抗辯權(quán)有了邏輯起點。其次，還要求互負(fù)債務(wù)。即雙方所負(fù)的債務(wù)之間有連帶關(guān)系；雙方的債務(wù)需要在同一事件中，且具有直接的因果關(guān)系。一方負(fù)擔(dān)的義務(wù)是因為對方原因，一方獲得的權(quán)利同樣也是因為對方原因。如房屋買賣合同中，一方有著給付價款的義務(wù)，而另一方有交付房屋的義務(wù)。而且對方的義務(wù)最后又成為自己的權(quán)利。一方有獲得價款的權(quán)利，另一方就得到了房屋的所有權(quán)。反之，如果雙方當(dāng)事人之間的債務(wù)不是基于同一雙務(wù)合同，即使事實上有密切的聯(lián)系，也不能使用同時履行抗辯權(quán)。如互負(fù)債務(wù)的兩人，一個是基于合同之債，而另一個是因為侵犯了對方的名譽權(quán)，所付的賠償義務(wù)。最終，雖然兩人也是互負(fù)債務(wù)，而且聯(lián)系也很緊密，但是仍然不能靠同時履行抗辯權(quán)主張自己的權(quán)利。

（二）雙方互負(fù)合法有效的債務(wù)且抗辯者無先履行義務(wù)

在一個合同中，雖然強調(diào)意思自治原則，但無論什么時候，合法都是最重要的。如果一個合同違反相關(guān)法律規(guī)定，違背公序良俗等原則，它就不一定能生效或成立。如果雙務(wù)合同不成立，無效或被撤銷或債務(wù)己被抵消或免除，這表明債務(wù)事實上不存在，抗辯權(quán)也就無從發(fā)生，當(dāng)事人只是主張無履行債務(wù)的義務(wù)。那么當(dāng)事人就無從主張同時履行抗辯權(quán)抗辯權(quán)了。其次，同時履行抗辯權(quán)要求時間上無先后履行順序的規(guī)定。如果一方有先為給付的義務(wù)，而相對方給付義務(wù)在后，有先為給付義務(wù)的一方尚無權(quán)請求對方履行，而對方則有權(quán)請求其履行，此時，他只能先履行自己的義務(wù)而無權(quán)援用同時履行抗辯權(quán)。在社會生活中，經(jīng)常會出現(xiàn)這種狀況。如雙方在合同上早已約定好了履行時間的先后順序，這必然不能再去主張同時履行。還如在租賃、承攬合同中，必然存在一方先履行一方后履行的狀況。這是由于事件的屬性決定的，無法改變。再如許多合同是由于長期風(fēng)俗習(xí)慣形成的，比如最常見的勞動合同。只有在勞動者付出勞動之后才能得到相應(yīng)的報酬。這就是長期形成的文化傳統(tǒng)。以上幾種情況就是最常見的有先給付義務(wù)的幾種情況，自然不能主張同時履行抗辯權(quán)。

第7篇：民法典的亮點范文

【關(guān)鍵詞】老年人；監(jiān)護；意定監(jiān)護；監(jiān)護監(jiān)督

中圖分類號：C91文獻標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2015）09-0010-03

一、老年監(jiān)護概述

老年監(jiān)護是指對于因精神耗弱、智力退化而導(dǎo)致意思能力減弱以致無法處理自身全部或部分事務(wù)的老年人的監(jiān)督和保護。

老年監(jiān)護可分為法定老年監(jiān)護和意定老年監(jiān)護。法定老年監(jiān)護是指依法律規(guī)定強制設(shè)定的老年監(jiān)護，這種監(jiān)護類型的設(shè)立、變更、終止都有嚴(yán)格的法律規(guī)定。而意定老年監(jiān)護是指在老年人具備意思能力時，按照法定方式與監(jiān)護人訂立關(guān)于人身和財產(chǎn)事項的監(jiān)護契約，當(dāng)被監(jiān)護人的意思能力不足或完全喪失時，由監(jiān)護請求權(quán)人即契約相對人向法院提出申請，經(jīng)法院審查同意后成為監(jiān)護人，負(fù)擔(dān)起監(jiān)護的職責(zé)。

新出臺的《老年人權(quán)益保障法》中提及了老年監(jiān)護的相關(guān)內(nèi)容，可適當(dāng)解決老年人權(quán)益保障出現(xiàn)的新問題，但進一步細(xì)化《老年人權(quán)益保障法》中老年監(jiān)護的有關(guān)規(guī)定，提出具體配套措施，強化操作性，做到有法可依，從而彌補我國法律漏洞，完善法律體系；順應(yīng)“尊重老年人自我決定權(quán)”和“維護老年人生活正常化”等國際人權(quán)新理念，將被監(jiān)護人剩余行為能力作為考慮重點進行立制理念和具體規(guī)定的改革，與國際法律新發(fā)展保持同步。從實踐來看，完備的老年監(jiān)護制度是社會安定和諧的前提。人口老齡化帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，我國人口老齡化具有數(shù)量巨大，失能老人和高齡老人比例高等特點，我國有限的經(jīng)濟發(fā)展水平極大制約了社會保障體系的迅速建立，而老年人監(jiān)護制度的構(gòu)建完善可弱化這種制約。“空巢老人”、“失獨老人”現(xiàn)象的出現(xiàn)以及計劃生育政策都削弱了中國傳統(tǒng)家庭養(yǎng)老模式的存在感，老年人難以享受充足的物質(zhì)贍養(yǎng)和精神撫慰。因此，急需完善的老年人監(jiān)護制度。

（一）老年監(jiān)護制度的特征如下

1.重視被監(jiān)護人的自由意志

“尊重老年人自主決定權(quán)”和“維護老年人生活正常化”兩大理念要求老年人監(jiān)護制度不能剝奪老年人的剩余意思能力，在保護老年被監(jiān)護人最佳利益的前提下，依老年被監(jiān)護人的意志，協(xié)助他們主動地參與社會活動，實現(xiàn)自我價值和社會價值。

2.一般情況下配偶難以成為監(jiān)護人

監(jiān)護人必須本著切實維護老年被監(jiān)護人利益的宗旨，監(jiān)督和保護被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)權(quán)利。監(jiān)護人職責(zé)是否妥善履行關(guān)系到老年被監(jiān)護人的切身利益，因此選擇監(jiān)護人至少需要考慮監(jiān)護人能否盡責(zé)以及監(jiān)護人是否具備監(jiān)護能力。在老年監(jiān)護中，被監(jiān)護人的配偶與被監(jiān)護人長期共同生活，熟悉被監(jiān)護人的事務(wù)，更能夠從被監(jiān)護人的利益出發(fā)為監(jiān)護行為，但配偶亦多為老年人，難以承擔(dān)監(jiān)護配偶的重任。

（二）老年監(jiān)護制度的功能

1.維護老年人群體權(quán)益

老年被監(jiān)護人因為意思能力的不足難以處理自身事務(wù)。法律為保障有民事權(quán)利能力的老年人免于因生理缺陷無法行使權(quán)利致利益受損而設(shè)立監(jiān)護制度，要求監(jiān)護人根據(jù)被監(jiān)護人切身利益來判斷老年人的意愿，監(jiān)督和保護老年人的人身和財產(chǎn)利益，真正尊重和切實保障老年被監(jiān)護人的權(quán)利。

2.維護交易安全

老年人不會因為年齡限制而與社會脫節(jié)，但會因精力、智力的減弱，可能無法妥善處理自身事務(wù)，對具有較強專業(yè)性或新事物的理解能力較弱，會加大交易風(fēng)險。讓監(jiān)護人做出合理的法律行為，可避免老年人做出有損交易安全和妨害第三人利益的行為。

3.增強社會保障

老年監(jiān)護制度是老年人養(yǎng)老問題的解決途徑之一。老年人可以按照自己的意愿來選擇監(jiān)護人，除此之外法律也規(guī)定了法定監(jiān)護制度來強制其親屬或監(jiān)護機構(gòu)履行監(jiān)護職責(zé)。老年監(jiān)護立法通過明確的法律規(guī)定來確定監(jiān)護法律關(guān)系中各方的權(quán)利義務(wù)來避免親屬之間的糾紛，維護了家庭和諧，增強社會保障功能。

二、發(fā)達國家老年監(jiān)護立法

20世紀(jì)50年代之前，英美法系國家的老年監(jiān)護制度是以限制老年人的剩余意思能力為前提的監(jiān)護。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，這些國家認(rèn)識到原有老年監(jiān)護制度的缺陷，在此背景下產(chǎn)生了持續(xù)性授權(quán)制度，它是一種非常典型的意定監(jiān)護制度，指本人在具備意思能力時事先確定持續(xù)性人，授予其權(quán)，并與之訂立有關(guān)財產(chǎn)、人身方面監(jiān)督保護的契約，并且約定即使授權(quán)者今后意思能力不足，只要權(quán)未因其他法定原因滅失，如人死亡或辭去委托，人仍享有權(quán)，繼續(xù)為本人。

美國1969年頒布實施的《持續(xù)性權(quán)授予法》中規(guī)定財產(chǎn)和人身兩種不可合并的。在其意思能力受到限制后權(quán)授予依然有效，必須采用書面形式，法院登陸保護，委托人應(yīng)向法院提出申請，通知老年被監(jiān)護人的近親屬對權(quán)的行使進行監(jiān)督。

英國設(shè)立永久性權(quán)制度，自然人在滿18歲并具有完備意思能力時，可就人身看護或財產(chǎn)管理選任其他年滿十八歲未破產(chǎn)的自然人或未破產(chǎn)法人作為人，但必須采取要式方式，若其喪失意思能力，就由該選任人向法院申請登錄，并通知相關(guān)利害關(guān)系人，經(jīng)得保護法院允許后，該選任人即可進行行為。制度設(shè)立初期僅限于財產(chǎn)管理事項，后逐漸擴大至人身保護方面。

公共監(jiān)護制度作為法定老年監(jiān)護的重要組成部分，也同樣具有十分重要的價值。公共監(jiān)護制度是指對于有被監(jiān)護的需要但是其親屬朋友中又無合適人選，并且其本人由無法承擔(dān)私人監(jiān)護費用的人，由有權(quán)機關(guān)為該人指定一個公職人員或者公共機構(gòu)作為監(jiān)護人。公共監(jiān)護人以老年人的財產(chǎn)管理人或者人身保護人的身份承擔(dān)著管理被監(jiān)護人財產(chǎn)和照顧被監(jiān)護人生活的職責(zé)。公共監(jiān)護人與被監(jiān)護人非親非故，不是基于血緣或情感聯(lián)系而承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，因此公共監(jiān)護人的監(jiān)護行為應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的監(jiān)督。公共監(jiān)護制度允許公權(quán)力介入失能人的私人生活領(lǐng)域，但在制度運作過程中必須避免公權(quán)力的濫用損害了老年被監(jiān)護人的利益。

德國法中對成年人的監(jiān)護開始使用新設(shè)置的照管制度。照管設(shè)立的要件包括：第一，成年人因為生理或心理上的障礙而缺少處理自身事務(wù)的能力。第二，設(shè)立照管人確有必要性。第三，尊重成年人意愿，如果成年人能夠做出合理意思表示，則依據(jù)該成年人的申請確定照管人。如果成年人對照管的設(shè)立持反對意見，那只能當(dāng)醫(yī)生出具的診斷書能夠佐證該成年人確實缺乏管理和決定自身事務(wù)的能力時，才可以越過該成年人的意志，為其設(shè)立照管。《德國民法典》為照管制度規(guī)定了包括監(jiān)督人和法院在內(nèi)的雙重監(jiān)督機制，可任命一名照管監(jiān)督人監(jiān)督照管的履責(zé)情況，及時向監(jiān)護法院匯報；監(jiān)護法院可以就監(jiān)護人和監(jiān)督人的全部活動進行監(jiān)督。涉及被照管人重大利益的特定事項，照管監(jiān)督人和法院還擁有批準(zhǔn)權(quán)，從不同角度對照管的實施進行了監(jiān)管，最大限度地避免了照管人濫用權(quán)利損害被照管人利益的情況的發(fā)生。

三、我國老年監(jiān)護制度的立法現(xiàn)狀和問題

我國現(xiàn)行老年監(jiān)護的相關(guān)規(guī)定主要包含于成年監(jiān)護中，如《民法通則》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》（簡稱《民通意見》）以及2013年7月1日開始施行的《老年人權(quán)益保障法》。

（一）《民法通則》中的老年監(jiān)護

現(xiàn)行《民法通則》只規(guī)定了未成年人和精神病人的監(jiān)護，對成年人尤其是老年人的監(jiān)護沒有涉及，這使得一些新型養(yǎng)老方式在法律上的效力處于模糊狀態(tài)。我國現(xiàn)行的監(jiān)護制度在剝奪自然人的部分或全部行為能力之后為其設(shè)立監(jiān)護人以填補被監(jiān)護人意思能力的空缺，從而保障交易安全維持社會秩序。這種制度的設(shè)置忽視了老年人的意思自由，對老年人的合法權(quán)利缺乏必要的尊重。

（二）《老年人權(quán)益保障法》中的意定監(jiān)護

修訂后的《老年人權(quán)益保護法》于2013年7月1日起施行，該法目的為應(yīng)對當(dāng)前我國人口老齡化的情況，積極解決現(xiàn)實中存在的問題，例如第18條的“常回家看看”條款，規(guī)定與老人分開居住的家庭成員應(yīng)當(dāng)經(jīng)常看望老人，對老人的精神進行慰藉。該法修改的一大亮點在于增加了老年意定監(jiān)護的內(nèi)容，如第26條第1款規(guī)定老年人可以就自己的日常生活、財產(chǎn)管理等在自己具備完全民事行為能力時與他信賴的人協(xié)商，確定自己的監(jiān)護人，監(jiān)護人在老年人喪失或部分喪失民事行為能力時承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任。這意味著成年監(jiān)護的范圍從只限于患有精神病人的一種情形擴大至所有喪失部分或全部民事行為能力的老年人，老年人可在擁有完全民事行為能力時確定監(jiān)護人。

（三）我國現(xiàn)行老年監(jiān)護制度存在的問題

1.監(jiān)護制度立法體例不完善

我國將監(jiān)護制度設(shè)置在《民法通則》總則部分。首先，過于籠統(tǒng)抽象的規(guī)定削弱了法律的指引、評價、預(yù)測、教育功能，降低了制度的可操作性，難以對老年人的合法權(quán)益進行真正有效的保障和維護。其次，監(jiān)護制度設(shè)立的目的在于保障被監(jiān)護人，監(jiān)護關(guān)系主要包括監(jiān)護人、被監(jiān)護人以及二者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，上述內(nèi)容主要歸屬于親屬法領(lǐng)域。

2.意定監(jiān)護制度尚未完全確立

2012年修訂的《老年人權(quán)益保障法》第26條雖然規(guī)定了老年人可以在意思能力具備時預(yù)先確定監(jiān)護人，但是規(guī)定得過于簡單籠統(tǒng)，監(jiān)護的開始時間、設(shè)立的具體程序以及監(jiān)護的監(jiān)督等方面未加以具體規(guī)定，因此可以說我國意定監(jiān)護制度尚未完全確立，詳細(xì)實施規(guī)定的缺乏極大拘束了意定監(jiān)護制度的可行性。

3.缺乏對監(jiān)護人的合理監(jiān)督

我國民法通則對于監(jiān)護人是否切實履行監(jiān)護職責(zé)并沒有建立有效的監(jiān)督機制，對于監(jiān)護人的監(jiān)督只是依賴于家庭成員，這樣并不能切實有效地保護老年人的合法權(quán)益。根據(jù)《民法通則》有關(guān)規(guī)定，如第18條第3款、《民通意見》第20條，由其他有監(jiān)護資格的人或有關(guān)單位進行監(jiān)督，這些規(guī)定過于原則，主要依家庭內(nèi)部的監(jiān)督無法發(fā)揮監(jiān)護監(jiān)督應(yīng)有的作用，也不符合社會發(fā)展的需求。一般來說，監(jiān)督人和監(jiān)護人同為家庭內(nèi)部成員，礙于各種主觀因素?zé)o法客觀中立地監(jiān)督。監(jiān)護人一般是與被監(jiān)護人同住，與其他監(jiān)督人并不在同一生活空間中，造成了監(jiān)督人難以及時獲知監(jiān)護人可能存在的侵害行為，無法進行日常監(jiān)督。同時，監(jiān)督人的監(jiān)督方式是向法院申請撤銷被監(jiān)護人的資格或是向人民法院提訟要求監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任，這種監(jiān)督體現(xiàn)為事后救濟性，只具有補救性，對監(jiān)護人的非法監(jiān)護行為無法進行有效的預(yù)防。通過上述分析可以看出我國監(jiān)護監(jiān)督處于立法的空白地帶，這造成監(jiān)護人濫用或怠于監(jiān)護的情況經(jīng)常發(fā)生。

四、我國老年監(jiān)護制度的構(gòu)建和完善

（一）立法體例的完善編排

從世界各國的觀點看，監(jiān)護的立法體例主要有兩種，一是監(jiān)護基于親屬關(guān)系產(chǎn)生，所以將監(jiān)護置于親屬編內(nèi)，如大陸法系的德、日等國家；另一種則是注重總則的指導(dǎo)功能而將監(jiān)護置于總則編內(nèi)。我認(rèn)為，雖然在現(xiàn)行監(jiān)護制度的運作過程中，監(jiān)護人和被監(jiān)護人不一定是絕對的親屬血緣關(guān)系，但是一般與親屬關(guān)系密切相關(guān)。再者，總則部分的監(jiān)護制度會由于模糊概括的規(guī)定而減弱該制度本應(yīng)發(fā)揮的作用，因此將監(jiān)護制度置于親屬編較為合適，老年監(jiān)護作為監(jiān)護的分支，自然也包含在親屬編。

（二）融入時代的新理念

重新構(gòu)建和完善我國老年監(jiān)護制度時，應(yīng)當(dāng)分析和參考世界較為先進的立法理念，遵循“尊重自我決定權(quán)”和“維護生活正常化”的時念。以保障老年被監(jiān)護人利益為出發(fā)點，平衡個人利益和公共利益，構(gòu)建完善我國老年監(jiān)護制度的立論思想。

首先，“尊重自我決定權(quán)”是指尊重老年人決定自己事務(wù)的權(quán)利，尊重老年人的人格獨立人格尊嚴(yán)，嚴(yán)禁任何人對老年人生活的不合理干涉。尊重老年人在意思能力完備時預(yù)先選定日后處理其事務(wù)的人的決定。

“維護生活正常化”是指應(yīng)當(dāng)努力協(xié)助老年人融入社會，進行正常的社會互動。老年人為家庭為社會所作出的貢獻決定了其在暮年應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾驼疹櫍@既是中華民族的傳統(tǒng)美德，也是當(dāng)今社會和諧風(fēng)氣建設(shè)所必需。

（三）設(shè)置老年監(jiān)護的監(jiān)督機制

國外監(jiān)護制度為監(jiān)護設(shè)置合理有效的監(jiān)督機制以督促監(jiān)護人全心全力履行監(jiān)護職責(zé)，使得整個監(jiān)護制度真正貫徹實施，從而保障老年人的合法權(quán)益。

1.設(shè)置雙重監(jiān)護監(jiān)督機制

監(jiān)護監(jiān)督人可由老年被監(jiān)護人的近親屬、其他利害關(guān)系人擔(dān)任，監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)則是國家專門設(shè)置的機構(gòu)，代表國家行使公權(quán)力對監(jiān)護人進行監(jiān)督。監(jiān)督人和監(jiān)督機構(gòu)相互配合，但是在監(jiān)督分工上應(yīng)當(dāng)有區(qū)別，監(jiān)督人應(yīng)當(dāng)定期聽取老年被監(jiān)護人的陳述，記錄監(jiān)護人的履責(zé)情況，進行日常監(jiān)督；而監(jiān)督機構(gòu)則應(yīng)當(dāng)派出公職監(jiān)督人員查閱監(jiān)護、監(jiān)督記錄，聽取監(jiān)督人意見，對監(jiān)護人和監(jiān)督人的行為進行統(tǒng)一監(jiān)督。這種監(jiān)護人、被監(jiān)護人、監(jiān)督人的三角結(jié)構(gòu)更有利于構(gòu)建穩(wěn)固的監(jiān)護制度。

2.明確監(jiān)護監(jiān)督人職權(quán)

監(jiān)護監(jiān)督人的職權(quán)既是監(jiān)督人的權(quán)利亦是監(jiān)督人的義務(wù)，應(yīng)該包括：敦促監(jiān)護人全心全力履行自己的監(jiān)護職責(zé)；定期核實校驗監(jiān)護人出具的監(jiān)護報告書以及被監(jiān)護人的財產(chǎn)清單，出具監(jiān)督意見書后一起向法院提交；當(dāng)監(jiān)護人針對涉及老年人重大利益的事項做出決定時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過監(jiān)督人的批準(zhǔn)或同意；對于監(jiān)護人違反監(jiān)護義務(wù)甚至侵害老年被監(jiān)護人權(quán)益的行為及時向國家監(jiān)督機關(guān)進行匯報，并請求法院更換監(jiān)護人并追究不當(dāng)監(jiān)護人的民事、刑事責(zé)任。

（四）完善意定監(jiān)護制度的設(shè)置

1.意定監(jiān)護契約的地位

在我國老年監(jiān)護制度的構(gòu)建完善中，意定監(jiān)護制度的設(shè)計是非常關(guān)鍵的部分。首先，意定監(jiān)護的核心就在于雙方自愿平等達成的意定監(jiān)護契約。意定監(jiān)護契約必須具有真實性和公平性，所以意定監(jiān)護契約必須為書面形式且在簽訂時應(yīng)當(dāng)有除當(dāng)事人之外的至少兩名見證人在場，確保契約的簽訂是出于老年人的真實意思表示，排除受到欺詐脅迫重大誤解的可能性。

在意定監(jiān)護中，監(jiān)護人選可以由老年人自由確定，可以有一個或多個監(jiān)護人。被監(jiān)護人可以與各個監(jiān)護人分別訂立契約從而每個監(jiān)護人按照契約確定的職責(zé)范圍進行監(jiān)護，也可以與多個監(jiān)護人共同訂立一份契約，多個監(jiān)護人共同進行監(jiān)護，監(jiān)護人的權(quán)利和義務(wù)也可以在意定監(jiān)護契約中約定。

2.監(jiān)護人的職責(zé)設(shè)定

監(jiān)護人的職責(zé)可以包括：照顧老年人的日常起居生活；保護老年人的人身安全；協(xié)助管理老年人的財產(chǎn)；代老年人參加訴訟等。尤其需要注意的是，婚姻、遺囑等身份行為不能納入監(jiān)護職責(zé)范圍。關(guān)于監(jiān)護人的權(quán)利，類似于法定老年監(jiān)護，為了敦促監(jiān)護人盡心盡力地履行職責(zé)，可以規(guī)定監(jiān)護人享有報酬請求權(quán)，報酬可由雙方在契約中約定，沒有約定的，雙方可參照被監(jiān)護人住所地人均生活消費水平進行協(xié)商確定，也可請求人民法院指導(dǎo)定額。另外，監(jiān)護人還可以享有辭任權(quán)，即當(dāng)監(jiān)護人認(rèn)為自己由于身體、心理、精神原因并不能繼續(xù)作為適當(dāng)監(jiān)護人時，可以通過與被監(jiān)護人協(xié)商的方式辭去監(jiān)護。

3.意定監(jiān)護制度的監(jiān)督機制

意定監(jiān)護制度是基于雙方的信任而建立，監(jiān)護人的選任是基于老年被監(jiān)護人的信賴，為了使監(jiān)護人更好地履行監(jiān)護契約，就必須為意定監(jiān)護制度設(shè)置全方面的監(jiān)督機制。

參考法定老年監(jiān)護制度，監(jiān)督的職責(zé)也應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護監(jiān)督人和法院共同履行。最原則性的規(guī)定為監(jiān)護監(jiān)督人和監(jiān)護人不得由同一人擔(dān)任，監(jiān)督人可以由被監(jiān)護人在契約中明確約定，沒有約定的，由利害關(guān)系人向法院提出申請，經(jīng)由法院指定。在雙方監(jiān)督主體的關(guān)系中，以尊重老年人自我決定權(quán)為指導(dǎo)原則，降低公權(quán)力的介入程度，強調(diào)監(jiān)督人的直接作用，法院則通過確定監(jiān)護人、審閱監(jiān)護報告、受理監(jiān)護人申請等方式對意定監(jiān)護的運作建立完善的監(jiān)督。

參考文獻：

[1]奚志勇.中國養(yǎng)老[M].上海：文匯出版社，2008：56.

[2]李欣.私法自治視域下的老年監(jiān)護制度研究[M].北京：群眾出版社，2013：73.

[3]余延滿.親屬法原論[M].北京：法律出版社，2007.479.

[4]史尚寬.親屬法原論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：95.