司法體系論文精選(九篇)
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第1篇：司法體系論文范文
規(guī)范法學派是現(xiàn)代主要法學流派之一，以奧地利凱爾森為主要代表人物。他認為實在法是法學研究的對象，即國家制定的實際有效的法律。凱爾森試圖像研究自然科學一樣來研究法律，而這種法律應當是純粹的，法應當與道德分離，與政治分離，與經(jīng)濟分離，與心理學分離，與社會學分離。在他看來，法學是純粹技術(shù)的研究和純粹科學的知識體系。法要與法律有密切關系的其他因素隔離開，它僅僅是它自己。結(jié)合凱爾森純粹實證主義法學方法，我在這里試圖對本案進行純粹的形式推理來分析規(guī)范法學在法律適用過程中的應用和具體化的過程。在本案中，雙方爭執(zhí)不下的焦點問題是：“交通事故造成的誤工費的確定問題”。對此，我國最高人民法院《關于人身損害賠償?shù)?a href="http://www.baojiexiang.com/haowen/68266.html" target="_blank">司法解釋》規(guī)定：“有固定收入的，按照實際損失確定，沒有固定收入的，按照最近三年來的平均收入確定。”因為從原告提供的證據(jù)材料看，她只提供了在保險公司工作的最近14個月的連續(xù)收入的證明，以及療傷期間沒有收入的書面證明，因此，被告及其投保的保險公司均認為原告收入屬于無固定收入的情形。所以根據(jù)該司法解釋，按照其近三年來的平均收入進行賠償。由于原告僅僅提供了近14個月的收入證明，依據(jù)“誰主張誰舉證”的舉證原則，可以進行一個法律上的推定，即原告近三年來的收入就是她這14個月的收入，即其余的22個月的收入為零。即原告近三年來的平均收入是3000余元，遠遠低于她主張的8000余元。不難看出，上述推理過程的前提是實在法意義上的實際有效的規(guī)范，即司法解釋。其次，嚴格按照這個規(guī)范并結(jié)合事實進行的法律推理過程，這個過程正如凱爾森所說的是一個純粹的形式意義上的推理過程，而沒有糾纏其他的因素，諸如社會分析的因素在內(nèi)。這就是凱爾森所說的純粹意義上的規(guī)范分析的過程，也是司法適用的具體化過程。
當然，本案并非這么簡單，它還沒有解決另一個問題，就是對原告收入的性質(zhì)進行判斷。這時規(guī)范法學派強調(diào)的純粹意義上的規(guī)范似乎失去了強大的功能，因為此時立法里沒有對何謂固定收入與無固定收入進行明確界定，即立法出現(xiàn)了空白。而我們又必須對“固定收入”一詞進行解釋。但是這種解釋的過程就不像規(guī)范法學派所追求的方法那么純粹了，它必須借助法官的社會經(jīng)驗解釋法條，此時社會分析的方法就派上了用場，對此，筆者認為這還須借助另一個法學方法來解決問題，那就是社會法學方法論。
二、社會法學派
主要代表人物及其觀點：尤根·埃里希《法律社會學基本原理》序言中的“無論現(xiàn)在或是其他任何時候，法律發(fā)展的重心都不在立法、法律科學，也不在司法判決，而在于社會本身”[1]。他認為法律絕不僅僅局限于制定法本身，而應當是在更廣范圍的社會中去尋找法律，即所謂的“活法”。所謂活法，“是指那些在現(xiàn)實生活中實際上起法的作用的那些類法的規(guī)則”[2]。霍姆斯在《普通法》一書中指出：“除了邏輯之外，還需要其他的工具。法的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。”[3]美國社會法學派代表龐德強調(diào)實現(xiàn)社會利益最大化，認為經(jīng)驗起著很大的作用。“通過經(jīng)驗來發(fā)現(xiàn)并通過理性來發(fā)展調(diào)整關系和安排行為的各種方式，使其在最少的浪費和阻礙的情況下，給予整個利益方案以最大的效果。”[4]
顯然，社會法學派與規(guī)范法學派強調(diào)規(guī)范本身為法學研究的唯一對象，強調(diào)法學方法的純粹性不同，社會法學派更看重這種“規(guī)范”以外的社會本身。社會法學派是以某種更為寬廣的眼光來看法學和法律，它在某種程度上可以彌補立法的空白和缺陷，用廣泛的社會實際存在的規(guī)范來進行填補甚至是發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造，從而推動著法律規(guī)范的發(fā)展。
在上文中，我們的思路到了如何確定固定收入和非固定收入。由于現(xiàn)有的法律規(guī)范沒有具體的規(guī)定，而這個問題又是雙方當事人爭執(zhí)不下的問題，所以法官必須解決這個問題。筆者認為，這應當從中國社會目前存在各種收入并存的實際情況出發(fā)。首先，應考察原告的工作性質(zhì)。原告是保險公司的業(yè)務員，從我們國家的工作現(xiàn)狀來看，保險業(yè)務員的工作收入一般都是底薪加提成的模式，即干的好月收入就越多，若是業(yè)績不佳那么收入越低。而且從原告提供的收入和完稅證明來看，她的收入差距是很大的，少之有的月份為三四千元，多則每個月兩萬多元。因此如果不加分析地得出原告收入屬固定收入顯得很牽強，回避了本案的關鍵問題。即便假設我們說它是固定收入，那么根據(jù)司法解釋的規(guī)定，也要計算出原告的實際損失是多少，進而進行賠償。如果說沒有實際損失的話有點說不過去，因為如果沒有被撞傷的話，她本來可以有一定收入，只是可能多可能少。因此從現(xiàn)有的證據(jù)來看，是不能直接確定她的實際損失數(shù)額的。而該數(shù)額按照最近連續(xù)14個月的平均收入計算較合理。或者更應該以原告公司可能有的基本工資來計算，即我們通常說的底薪。而從原告提供的證據(jù)中看不到這些材料。但是在我國，法官是有權(quán)力主動調(diào)取證據(jù)的，更何況被告當時是明確提出申請請求法官調(diào)取證據(jù)的。所以從負責任的角度講，法官應調(diào)取原告與保險公司簽訂的勞動合同調(diào)查其中規(guī)定的工資發(fā)放情況究竟如何。這才是公平且負責任的得出判斷的過程。
上述對于原告工資性質(zhì)的思考并不是由法規(guī)范規(guī)定的，而是法官根據(jù)社會生活實際，根據(jù)法官個人經(jīng)驗和智慧得出的，這其實是一個發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造活法的過程。活法即可能是某種商業(yè)慣例，可能是某種社會習慣。三、結(jié)論
法官司法的過程應當是一個具體化的過程，這包括尋找現(xiàn)有法律、法律解釋、法律推理，其間法官應當使用多種法學方法予以進行。法官首先應當提高自己的業(yè)務素質(zhì)，以一套規(guī)范的法學方法來規(guī)范和指導司法過程，樹立起負責任的形象，對每一個個案都進行這樣極盡細致乃至藝術(shù)化的法律分析，只有這樣才能真正做到取信于民，做到真正的法治，提高司法的水平。
參考文獻：
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[4]龐德.通過法律的社會控制[M].北京：商務印書館，1984:71
第2篇：司法體系論文范文
論文關鍵詞：個人信用征信隱私權(quán)立法保護
一、個人信用征信和隱私權(quán)保護基礎理論
（一）個人信用征信的含義
個人信用征信，是指依法設立的個人信用征信機構(gòu)對個人的信用信息進行采集、加工，并根據(jù)用戶要求提供個人信用信息查詢和評估服務的活動。
個人信用征信體系包含四方面的主體：（1）個人信息主體：（2）提供信用信息者；（3）依法設立的信用征信機構(gòu)：（4）個人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機構(gòu)，方面它從信息提供者處收集個人信用信息，另一方面將整理加工后的個人信用信息以消費者報告的形式出售給信息使用者。
（二）個人信用征信與隱私權(quán)保護的沖突
在個人信用征信的整個過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關于相對人的各種信息，并且根據(jù)約定或法定的方式提供給合法的信用征信機構(gòu)：第二步就是個人信用征信機構(gòu)通過特定的方式對信息進行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關的信用評估報告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個就是個人對其自身信息享有的隱私權(quán)、安全權(quán)等，一個就是提供者、征信機構(gòu)以及社會對個人信用的期待的要求，這兩方面在實踐中難免會引起沖突。
個人信用征信與隱私權(quán)的沖突具體表現(xiàn)在以下幾個方面：個人信息保密權(quán)與信息提供者向征信機構(gòu)提供，征信機構(gòu)出售個人信用報告之間的沖突；個人信息支配權(quán)與信息提供者、征信機構(gòu)對個人信用信息的支配；個人信息知情權(quán)與征信機構(gòu)對信息的內(nèi)部管理；個人信息更正權(quán)與征信機構(gòu)對信息的采集、加工權(quán)；個人信息安全權(quán)與征信機構(gòu)對信息的存儲與傳播。
（三）在個人信用征信過程中保護公民隱私權(quán)的重要意義
在個人信用體系立法中加強對隱私權(quán)的保護具有重要的意義。現(xiàn)代市場經(jīng)濟一定程度上是信用經(jīng)濟，對市場主體征信并將其信息公開成為經(jīng)濟社會發(fā)展的必然趨勢。在此過程中，避免信息提供者、征信機構(gòu)和用戶利用便利條件侵犯消費者隱私，成為個人信用征信法律制度建設中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現(xiàn)狀是：我國目前在個人信用征信領域?qū)τ陔[私權(quán)保護的立法還很不完善，個人信用系統(tǒng)存在很大風險。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時最大程度地保護消費者個人隱私權(quán)不受侵犯。因此，在個人信用體系建設立法中必須注重對隱私權(quán)的法律保護。
二、我國個人信用征信隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀及缺陷
（一）個人信用征信隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行法律尚未明確規(guī)定隱私權(quán)概念，作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權(quán)規(guī)定為獨立人格權(quán)加以保護，我國刑法中也沒有設立侵害隱私權(quán)罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護隱私權(quán)的精神，這就很難形成一個健全的隱私權(quán)法律保護體系，這使得個人信用征信中隱私權(quán)保護成了無源之水。在個人信用征信方面，只有一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章做了規(guī)定。法律上對個人信用征信隱私權(quán)的保護是不全面的。在個人信用活動中，隱私權(quán)保護也存在許多問題：盡管個人信用信息基礎數(shù)據(jù)庫已經(jīng)實現(xiàn)了全國聯(lián)網(wǎng)，但只向聯(lián)網(wǎng)的金融機構(gòu)提供查詢服務，還不能向社會其他部門開放。
（二）個人信用征信隱私權(quán)保護的缺陷
1.征信立法建設嚴重滯后
目前我國尚沒有一部全國性的規(guī)范信用信息的法律，除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經(jīng)濟生活中哪些征信數(shù)據(jù)不可以向公眾開放，哪些數(shù)據(jù)可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關的法律規(guī)定，在現(xiàn)實生活中很容易發(fā)生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權(quán)。目前我國個人信用制度中比較有代表性的法規(guī)是《上海市個人信用聯(lián)合征信試點辦法》和《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規(guī)只簡易的規(guī)定了隱私權(quán)保護的原則和大體框架，沒有專門的隱私權(quán)保護條款，不具有可操作性。此外，現(xiàn)行法規(guī)只注重權(quán)利被侵犯后的救濟問題，卻很少關注事先預防，這使得公民的個人隱私權(quán)無法得到全面的保護。
2.征信管理機構(gòu)運作不規(guī)范，管理混亂
目前有關個人征信的地方性法規(guī)、部門規(guī)章側(cè)重于對征信機構(gòu)的管理，對于信用信息提供者、信用信息使用者則規(guī)制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時全國征信管理機構(gòu)的管理權(quán)限并不明確，使征信機構(gòu)管理混亂。人民銀行、商務部、工商總局、財政部、海關總署、各地方政府均有對征信方面的管理權(quán)，也有相應的管理機構(gòu)和管理系統(tǒng)。但對征信機構(gòu)經(jīng)營管理的規(guī)定幾乎沒有，各征信系統(tǒng)和征信服務機構(gòu)各行其是。
3.欠缺對不良信用信息的科學界定
對不良信用信息的科學合理界定是保護信用主體個人信用隱私的前提和基礎。我國現(xiàn)行個人信用征信相關法規(guī)、部門規(guī)章都對不良信用信息規(guī)定了強制公開的期限，但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義。《上海市個人信用征信管理試行辦法》規(guī)定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數(shù)額較大款項的信息，具體拖欠數(shù)額，由市征信辦會同有關部門確定并予公布。很顯然這個定義是簡單而粗放的，并沒有對不良信用信息做出科學界定。
三、加強我國個人信用征信體系中對隱私權(quán)保護的立法建議
（一）加快立法填補法律空白，完善信用隱私保護法律體系
個人信用征信體系的建設首先是相關制度的建設。在個人信用征信體系視野下保護公民信息隱私權(quán)，尤其需要填補法律空白形成體系。
首先，在民事基本法律中明確隱私權(quán)作為獨立人格權(quán)的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以規(guī)定，同時還要對信用權(quán)作出明確、具體的規(guī)定，以配合個人征信法律體系中隱私權(quán)法律保護的完善：其次，盡快出臺對個人信息權(quán)利予以保護的專門法律，即《中華人民共和國個人信息保護法》，明確規(guī)定個人信用信息的范圍和征信機構(gòu)不得采集的個人信息范圍。再次，針對個人信用征信行業(yè)專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對散布于銀行、稅務、工商等機構(gòu)數(shù)據(jù)的公開制定統(tǒng)一的法律，確保征信機構(gòu)合法、快速獲得相關數(shù)據(jù)。
（二）明確個人征信制度申隱私權(quán)的具體保護措施
1.明確征信信息的范圍。法律應明確界定征信機構(gòu)獲取個人信用信息的范圍，與信用相關的個人信息應當只限于三類：（1）表明被征信主體信用能力的個人身份信息：（2）表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業(yè)繳費記錄：（3）影響被征信主體信用評價的處罰記錄。另外還應對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個人信用狀況的違法犯罪記錄，應設立專門條款對有關機關存儲、使用、透露這些信息做出實體和程序上的限制，防止有關機關濫用權(quán)力侵犯個人隱私權(quán)。
2.嚴格規(guī)范個人信用信息征集程序。個人信用服務部門是以贏利為目的的機構(gòu)，在法律規(guī)范下，通過向合法用戶提供個人信用調(diào)查報告以獲取利潤。如果對個人信用信息征集程序規(guī)范不嚴，征信機構(gòu)在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權(quán)。因此在個人信用信息的征集中，要嚴格依法規(guī)范征信程序，征信方法要公正、合法，對法定例外的信息進行征集時須經(jīng)信息主體本人同意，以保護信息主體的隱私權(quán)不被非法侵害。
3.依法規(guī)范個人信用信息的使用。一方面依法限制個人信用信息的使用目的：另一方面，規(guī)范征信機構(gòu)提供個人信用記錄的條件，除法律規(guī)定的強制性提供信息外，征信機構(gòu)提供個人信用信息時應事先征得被征信者的同意。除此之外，還應保證當事人對本人個人信用記錄的知情權(quán)。
4.明確個人信息主體的權(quán)利和征信相關機構(gòu)的義務。明確個人信息主體的個人信息保密權(quán)、個人信息利用權(quán)、個人信息更正權(quán)、個人信息權(quán)益救濟權(quán)等基本權(quán)利。同時必須明確征信機構(gòu)的義務，例如安全保密義務、保證個人信息準確、及時、完整的義務及保證信息主體有知情權(quán)和異議權(quán)的義務等。
5.完善隱私權(quán)的保障救濟機制。完善的個人征信體系，應建立對消費者隱私權(quán)的多重保障救濟機制。首先是要建立內(nèi)部的行業(yè)協(xié)會，通過行業(yè)協(xié)會進行內(nèi)部的監(jiān)督，制定相關的自律制度、進行必要的行業(yè)檢查，做到尊重和保護公民隱私權(quán)的目的：其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機構(gòu)監(jiān)管部門，利用國家的權(quán)力對相關的市場進行監(jiān)督，并JJu強對違法行為的處罰：再次賦予相關公民的法律上的救濟權(quán)利，可是使消費者能夠通過法律的形式保護自身的合法權(quán)益：最后就是堅持違法必究的原則，對構(gòu)成犯罪的要對其追究刑事責任。
（三）加強征信監(jiān)管
在法律不健全的背景下，我國的征信監(jiān)管制度存在諸多缺陷，沒有統(tǒng)一的征信監(jiān)管機構(gòu)，監(jiān)管的具體環(huán)節(jié)程序混亂、監(jiān)管粗放，無法對信息主體隱私權(quán)進行預防性保護。因而完善我國征信監(jiān)管制度勢在必行：第一，可以提高征信監(jiān)管機構(gòu)的市場準入門檻以規(guī)范征信機構(gòu)的設立，監(jiān)督基礎設施是否完備、人員配置是否規(guī)范、執(zhí)業(yè)目的是否合理等，通過限制征信機構(gòu)的硬性條件來強化對隱私權(quán)的保護。第二，征信監(jiān)管機構(gòu)通過對征信機構(gòu)的經(jīng)營流程，特別是評估程序的監(jiān)管有效杜絕征信機構(gòu)對被征信主體做出不公正客觀的信用評價。第三，加強對信用使用主體的使用目的監(jiān)管，設立專門投訴部門，做到救濟的順暢。
第3篇：司法體系論文范文
[關鍵詞]電量法;低壓理論線損系統(tǒng);設計;開發(fā)
就我國當前大部分電力企業(yè)針對低壓線路所制定的電力線路線損指標多是以歷史運行參數(shù)為依據(jù)，這種考核指標最大的特點在于其測定值基本為衡定狀態(tài)，并且指標的確定發(fā)生在供電企業(yè)營銷管理工作之前。然而大量的實踐研究結(jié)構(gòu)向我們證實了一點：電力線路線損值的高低與整個電力系統(tǒng)電量、電壓負荷以及電壓負荷曲線形狀等指標參數(shù)是密切相關的。而這些指標參數(shù)又會在電力系統(tǒng)實際環(huán)境（包括自然環(huán)境以及經(jīng)濟環(huán)境）差異性的發(fā)展背景下有所改變。這也就是說，將歷史指標參數(shù)作為現(xiàn)實線損值考核指標是基本合理的，在何種運算方式支持之下設計并開發(fā)出一種能夠精確、有效計算低壓理論線損參數(shù)的綜合性系統(tǒng)，已成為當前相關工作人員最亟待解決的問題之一。筆者現(xiàn)結(jié)合實踐工作經(jīng)驗，就這一問題談談自己的看法與體會。
一、“竹節(jié)法”低壓理論線損計算系統(tǒng)概述
在我公司使用“竹節(jié)法”進行低壓理論線損計算的過程中，相關工作人員發(fā)現(xiàn)這種理論線損計算方式在模型構(gòu)建上所作出的諸多限制性假設條件都比較理想，在低壓系統(tǒng)實際運作過程中的指導意義并不是特別大。具體而言，這種低壓理論線損計算方式的實施有著如下四各方面的基本假設條件：其一，整個低壓電力電網(wǎng)系統(tǒng)當中各個電氣節(jié)點的電壓是恒定的；其二，低壓電力系統(tǒng)主干線路之上的全體支線均為有效分布；其三，各個型號的支線長度是完全一致的（也就是說，整個低壓電網(wǎng)電力系統(tǒng)當中各個支線線路之上的電力線路負荷參數(shù)是抑制的、電力及其功率因素也是一致的、電力線路負荷形狀系數(shù)同樣是一致的）；其四，低壓電力系統(tǒng)各個型號的下戶線不僅線路長度相同、個數(shù)相同、電力線路負荷相同，其分布狀態(tài)也與支線在主干線上的分布狀態(tài)一致，趨向于均衡性分布。
從“竹節(jié)法”低壓理論線損計算系統(tǒng)的應用角度來說，在該系統(tǒng)實際運行過程中相關工作人員發(fā)現(xiàn)：要想在該系統(tǒng)當中計算理論線損參數(shù)，就必須要在該系統(tǒng)所提供的圖形輸入平臺當中對整個電力電網(wǎng)系統(tǒng)當中的各個配變電臺區(qū)進行低壓線路圖的繪制工作。這一繁瑣的繪圖工作不僅極大的增加了理論線損參數(shù)的測定值誤差，同時系統(tǒng)圖形輸入平臺中所反映的電網(wǎng)結(jié)構(gòu)與實際電網(wǎng)結(jié)構(gòu)之間的差異性也比較明顯，整個低壓理論線損系統(tǒng)所得出的線損數(shù)據(jù)既不精確也不可靠，這一問題需要我們及時改進。
二、電量法概述
就我公司低壓電網(wǎng)系統(tǒng)中的理論線損構(gòu)成情況來說，整個電力系統(tǒng)線損的最主要來源為線路損耗、二級漏電保護器損耗以及電度表損耗這三大方面（就我公司現(xiàn)有低壓電網(wǎng)系統(tǒng)來說，二級漏電保護器損耗在整個電網(wǎng)系統(tǒng)理論總損耗中所占比例非常小，并非我們的重點關注對象，在此不做過多闡述）。
相關工作人員需要對整個低壓電網(wǎng)系統(tǒng)線路進行分段，并按分支線路與表箱為依據(jù)依次編號，繪制相應的低壓電網(wǎng)分段圖。在此基礎之上讀取整個低壓電網(wǎng)系統(tǒng)當中的臺區(qū)運行參數(shù)以及無功電量（無功電量的參數(shù)可以根據(jù)電壓系統(tǒng)月末抄表數(shù)值進行推算，或是以整個電網(wǎng)系統(tǒng)的用電性質(zhì)為依據(jù)進行估算）。根據(jù)以上計算與分析，我們可以得到包括有功功率、無功功率、視在功率以及功率因素在內(nèi)的四大指標，進而確定整個低壓線路在單位時間內(nèi)的輸電量指標參數(shù)，最終獲取整個低壓線路中的理論線損參數(shù)值。
三、基于電量法計算低壓理論線損的系統(tǒng)分析
筆者認真分析了電量法計算低壓理論線損參數(shù)所需要的各種指標，結(jié)合我公司現(xiàn)有的電網(wǎng)地理信息系統(tǒng)與低壓電網(wǎng)配電自動化系統(tǒng)應用現(xiàn)狀，并在用電MIS系統(tǒng)以及低壓電網(wǎng)調(diào)度自動化系統(tǒng)的輔助之下，提出了一種關于構(gòu)建基于電量法計算低壓理論線損的應用系統(tǒng)，其基本結(jié)構(gòu)示意圖如下圖所示（見圖1）。筆者現(xiàn)結(jié)合該結(jié)構(gòu)示意圖對整個低壓理論線損計算系統(tǒng)當中的各個關鍵功能進行詳細分析與說明，希望能夠有助于相關研究與實踐工作的開展。
首先，相關工作人員可以在配電網(wǎng)網(wǎng)絡拓撲結(jié)構(gòu)中選取需要計算臺區(qū)的所在線路，雙擊線路名即可提取到存在與該條線路當中的所有臺區(qū)系統(tǒng)，進而確定計算臺區(qū)。其次，電壓法計算低壓理論線損的各個關鍵參數(shù)均能夠在系統(tǒng)支持下及時獲取（MIS接口能夠為電量法計算低壓理論線損提供無功電量與有功電量參數(shù)；配網(wǎng)自動化系統(tǒng)能夠為電量法計算低壓理論線損提供變配電二次側(cè)相電壓參與電力線路負荷形狀系數(shù)）。系統(tǒng)操作人員在人工輸入電量參數(shù)之后系統(tǒng)即開始運算：現(xiàn)以圖表的方式對整個低壓電網(wǎng)系統(tǒng)的線路損耗進行分析，并自動生產(chǎn)相應的降損意見），最終完成整個低壓理論線損的計算工作。
參考文獻
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第4篇：司法體系論文范文
論文關鍵詞 公司法 關聯(lián)交易 法律規(guī)制
一、前言
關聯(lián)交易是我國實行市場經(jīng)濟政策后的必然產(chǎn)物,公司法之所以要對于關聯(lián)交易行為進行管理和約束,其主要是由于母子公司之間的特殊聯(lián)系,這種特殊聯(lián)系會使得雙方的交易過程可能會造成對公司權(quán)益主體的損害或影響正常市場交易秩序。因此,無論是學術(shù)界還是企業(yè)都需要就公司法中針對關聯(lián)交易相關的法律規(guī)制問題進行深入的研究和理解,從而保證關聯(lián)交易的合規(guī)合法性。
二、關聯(lián)交易概述
作為研究關聯(lián)交易相關法律規(guī)制問題的根本,首先我們需要對公司法有一個較為全面的認識。我們通常意義上所說的公司法是指的狹義范圍內(nèi)的公司法,即于1993年頒布且在2005年最新修訂的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱為《公司法》);但在本文中所探討的公司法范圍會更加的廣義,即與企業(yè)或公司相關的設立行為、組織與活動、破產(chǎn)清算等相關的所有法律法規(guī)的總體,這個體系里面除了《中華人民共和國公司法》以外,還囊括了與上述行為相關的所有法律法規(guī)。作為規(guī)范和影響企業(yè)行為最為重要的法律法規(guī),公司法對于關聯(lián)交易等行為進行了明確的規(guī)定,但這些法律法規(guī)的執(zhí)行都必須建立在企業(yè)對于公司法有全面認識的基礎上,并且對于關聯(lián)交易相關行為理解清楚的前提下。由于我國市場經(jīng)濟體制實行時間較短,對于市場經(jīng)濟行為相關法規(guī)體系建設還不夠完善,因此企業(yè)往往對于關聯(lián)交易及公司法中相關法律規(guī)制的理解,還處于比較初級的階段,并在不斷探索的過程中。
(一)關聯(lián)交易釋義所謂“關聯(lián)關系”在我國公司法體系中有著十分明確和清楚的界定(可參見《公司法》第二百一十七條),“公司相關的控股股東、相關董事、相關監(jiān)事及企業(yè)相關高級管理者與其直接或間接控制企業(yè)之間所存在的關系,或者是有可能影響、導致企業(yè)利益轉(zhuǎn)移的其他關系”。除《公司法》外,我國企業(yè)會計相關準則也對于關聯(lián)交易作出界定(可參見《企業(yè)會計準則》第三十六號,關于關聯(lián)方披露的相關要求),即“對于企業(yè)重點決策(比如財務決策、經(jīng)營管理決策等)有控制權(quán)且從中獲利,或兩方及以上利益主體受到一方控制的情況、共同控制的情況對于企業(yè)決策產(chǎn)生重大影響的,稱之為關聯(lián)方”。
而“關聯(lián)交易”則是企業(yè)的關聯(lián)人與企業(yè)之間所發(fā)生的涉及到任何的財產(chǎn)或權(quán)益轉(zhuǎn)移,這里的關聯(lián)人是指與企業(yè)具備關聯(lián)關系的個體,并且是界定相關行為是否屬于關聯(lián)交易的核心和根本判別標準。根據(jù)公司法體系的相關內(nèi)容分析得知,關聯(lián)交易的行為模式主要包括兩種類型,第一類是公允型關聯(lián)交易,即企業(yè)的關聯(lián)方與企業(yè)直接進行相關交易的行為或模式;第二類是非公允型的,即通過其他交易行為或模式,使得關聯(lián)方企業(yè)利益發(fā)生轉(zhuǎn)移,這是一種隱形的模式;從某種程度上來說,這兩類行為模式都是伴隨著利益沖突的行為模式。公司法體系從很大程度上在對于關聯(lián)交易的界定、關聯(lián)交易的管理和控制都起到了依據(jù)和規(guī)范的作用。
現(xiàn)階段常見的關聯(lián)交易行為模式包括以下幾類:通過資產(chǎn)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)租賃進行關聯(lián)企業(yè)或關聯(lián)人之間的優(yōu)劣資產(chǎn)相互置換和交易;針對無形資產(chǎn)、產(chǎn)品、費用等方面相關的關聯(lián)交易;與關聯(lián)人相關的資金方面的關聯(lián)交易,比如關聯(lián)人使用公司資金(借款或投資等)、利用公司進行無償擔保或抵押擔保。
由于關聯(lián)交易等問題對于企業(yè)、企業(yè)各類型股東、企業(yè)相關債權(quán)人利益的損害較大,因此與關聯(lián)交易法律規(guī)制相關的問題也開始越來越被重視,而從公司法的角度來看,主要從兩個維度如何來進行關聯(lián)交易的規(guī)范,一則是通過法律規(guī)制來規(guī)范和保護進行企業(yè)債權(quán)人相關利益;另一個維度則是利用法律規(guī)制來進行企業(yè)下屬單位或其少數(shù)股東相關利益的保護。
(二)關聯(lián)交易成因及影響分析1.關聯(lián)交易成因分析我國企業(yè)的組織形式多數(shù)為“有限責任公司”或“有限股份責任公司”,因此這樣的組織形式就使得企業(yè)決策往往會按照股東在整體注冊資本出資額中最占的比例來進行決策權(quán)的形式,通常情況下都是按照一股一票的比例來進行決策權(quán)分配,而企業(yè)關聯(lián)人往往有占有絕大多數(shù)的股份,企業(yè)在進行相關問題的決策時,一旦僅僅通過這種股東表決形式來評估的話,往往使得關聯(lián)交易成為可能;此外,正是由于企業(yè)關聯(lián)人在其相關聯(lián)企業(yè)所占有的絕對控制權(quán)比例的股份,往往也使得關聯(lián)人自身在做決策時,以自身利益為前提來進行考慮,無法客觀衡量公司現(xiàn)階段的情況和未來發(fā)展,將關聯(lián)人自身的個人利益當做公司利益,違背關聯(lián)人與企業(yè)法人實體運營的獨立性,因此容易造成以個人利益高于公司利益的決策思維模式,從而使得關聯(lián)交易產(chǎn)生,造成對于少數(shù)比例股東權(quán)益的損害。
2.關聯(lián)交易影響分析關聯(lián)交易對于各方面都有較大的影響,主要包括以下幾點:第一,企業(yè)財務資金方面的,比如企業(yè)關聯(lián)人擅自挪用公司款項、拖欠公司款項、利用公司債券來抵充關聯(lián)人相關債務的行為等,這就在一定程度上增加了企業(yè)財務風險、容易造成企業(yè)財務資金和運營方面流動性不足問題、甚至引發(fā)企業(yè)破產(chǎn);第二,對于企業(yè)其他相關股東或債權(quán)人利益的損害,關聯(lián)交易一方面對于企業(yè)財務抗風險能力有影響,另一方面部分企業(yè)、尤其是上市企業(yè),往往容易受到來自投資者盈利壓力的影響,因而通過關聯(lián)交易造成企業(yè)短期內(nèi)的虛假盈利和繁榮,但通過這種方式實現(xiàn)的盈利和繁榮往往也會通過利潤分配轉(zhuǎn)到關聯(lián)人手中,因此對于投資者、企業(yè)股東、企業(yè)債權(quán)人的相關利益而言,無疑使受損十分嚴重的;第三,對于我國金融系統(tǒng)和稅務系統(tǒng)也有一定影響,由于關聯(lián)交易可以實現(xiàn)企業(yè)短期內(nèi)的盈利和繁榮,也可以轉(zhuǎn)嫁企業(yè)稅收,這就使得關聯(lián)交易可以成為企業(yè)偷稅、漏稅或騙取商業(yè)銀行貸款或投資的一種方式,這對于我國金融體系和稅務體系的損害時顯而易見的,一旦出現(xiàn)多數(shù)違法關聯(lián)交易行為的話,對于我國金融體系和稅務體系穩(wěn)定性的破壞是無法彌補的。
三、公司法中對于關聯(lián)交易相關法律規(guī)制問題解析
(一)什么是正當關聯(lián)交易正當、合法的關聯(lián)交易是具備一定條件的,主要包括以下幾點:交易相關條件是符合市場機制的且可以被任意其他非關聯(lián)方所認可和接受;交易動機是合法合規(guī)的,不得以偷稅漏稅、轉(zhuǎn)移待分配利潤等違法行為為目的;交易的成交價格是基于市場運作來實現(xiàn)的,且建立在雙方自主自愿、尊重市場機制運作的前提下;交易實現(xiàn)對于企業(yè)各類型股東權(quán)益、國家金融和稅收體系沒有損害;交易全過程和相關文件必須進行及時完整的披露,并且可以通過相關專業(yè)機構(gòu)或監(jiān)管機構(gòu)的審查。正當、合法的關聯(lián)交易才可以受到我國法律體系的保護,對于不符合上述要點的關聯(lián)交易一旦發(fā)生是可以進行責任的追討的,對于社會國家造成重大影響的違法關聯(lián)交易,更是要堅決懲處。
(二)公司法中關聯(lián)交易法律規(guī)制現(xiàn)狀分析1.立法體系有待完善首先在我國法律體系里面,與關聯(lián)交易行為相關的法律主要是以公司法、證券法為基準的,但相關的規(guī)定都較為簡單、概念化,這就使得對于關聯(lián)交易法律規(guī)制效力和影響力都不足;其次,與關聯(lián)交易行為相關的法律往往適用的范圍限定過于狹隘,現(xiàn)階段都是以上市公司關聯(lián)交易監(jiān)管為主的、對于非上市公司的監(jiān)管存在十分嚴重的不足;此外,法律監(jiān)管主體的不同導致的權(quán)責不清,這就使得企業(yè)關聯(lián)行為一旦被查處后,出現(xiàn)不同監(jiān)管主體推卸責任的現(xiàn)象,無法有效利用現(xiàn)有資源、聯(lián)合管制、科學合理分工。
2.公司法中關于關聯(lián)交易規(guī)定內(nèi)容過于簡單在我國公司法中對于關聯(lián)交易的規(guī)定,往往是以解釋性內(nèi)容為主,但在相關禁止性內(nèi)容或懲處內(nèi)容仍舊過于簡單,以上市公司關聯(lián)交易規(guī)定為例,對于上市公司利用關聯(lián)交易來造假融資的情況,只需要繳納募集資金總額的5%以下金額的處罰即可,對于企業(yè)關聯(lián)交易方?jīng)]有其他任何懲處,這對于違法關聯(lián)交易實際行為控制和預防的意義不大。
3.針對公司法關聯(lián)交易行為的訴訟不具備可操作性公司法作為我國關聯(lián)交易規(guī)范和參照的法律基礎,正是由于其在關聯(lián)交易行為的相關法律條文規(guī)定較為簡單,且并未包括太多懲治性條款,因此使得很多條文在實際訴訟過程中的可操作性和實用性較差,難以幫助企業(yè)通過正規(guī)的法律途徑或訴訟途徑進行權(quán)益追討。此外,由于企業(yè)與關聯(lián)人本身存在高度相關的利益關系,也使得相關行為在發(fā)生時就具備了一定的隱蔽性,這就使得一旦發(fā)生訴訟行為后,舉證和取證成為十分困難的環(huán)節(jié),有些企業(yè)甚至為了維護關聯(lián)人的利益或者相關股東利益反而會阻撓舉證和取證工作的進行。
四、完善公司法關聯(lián)交易法律規(guī)制的措施
(一)進一步明確企業(yè)相關權(quán)益人的權(quán)責范圍關聯(lián)交易的主體就是關聯(lián)方,為進一步完善關聯(lián)交易法律規(guī)制,首先應當從關聯(lián)方入手,明確企業(yè)相關權(quán)益人的權(quán)責范圍,一旦出現(xiàn)任何違法或不正當關聯(lián)交易的行為,需要由相關責任人來承擔法律責任且對公司其他權(quán)益人進行賠償?shù)取?/p>
(二)建立關聯(lián)方連帶責任賠償體系公司法中對于關聯(lián)交易法律規(guī)制較為簡單,對于關聯(lián)交易、關聯(lián)方的控制力度十分有限。可考慮通過公司法立法建立可操作性加強的關聯(lián)方連帶責任賠償體系,一旦產(chǎn)生關聯(lián)交易行為,可以直接運用該連帶責任賠償體系進行關聯(lián)方問責和法律訴訟,對于企業(yè)資產(chǎn)、企業(yè)相關權(quán)益人利益保護是十分有效的。
(三)完善企業(yè)信息披露和監(jiān)管制度對于我國各類型企業(yè)尤其是上市企業(yè)的關聯(lián)交易信息,應當做好實時、系統(tǒng)、完善的披露。這樣對于關聯(lián)交易行為的內(nèi)部認知和外部監(jiān)管都十分有益。因此可考慮通過公司法立法來完善企業(yè)信息披露和監(jiān)管相關制度。充分利用企業(yè)內(nèi)部內(nèi)審機構(gòu)、外部專業(yè)機構(gòu)和監(jiān)管機構(gòu)聯(lián)合進行關聯(lián)交易行為的管理。
第5篇：司法體系論文范文
論文關鍵詞 經(jīng)濟法 可訴性 公益訴訟
一、經(jīng)濟法訴訟理論研究
（一）經(jīng)濟法可訴性的概念
一般經(jīng)濟法的可訴性概念可理解為廣義和狹義兩方面，狹義指的是在經(jīng)濟法實施權(quán)力時，為了更好地判斷經(jīng)濟糾紛中的責任，經(jīng)濟法糾紛主體可以對審判方提起訴訟；從廣義上經(jīng)濟法的可訴性則可理解為經(jīng)濟法律關系的主體若有不滿是否能向法定機構(gòu)進行申訴或者仲裁，使經(jīng)濟法行為主體的權(quán)益不受侵害。需要注意的是廣義概念中提到的法定機構(gòu)不只是指法院，只要是政府相關職能部門或仲裁委等都屬于法定機構(gòu)的范圍。
（二）經(jīng)濟法可訴性的必要性幾點總結(jié)
第一，可訴性在法律當中是必不可少的一項措施，是法的基本屬性。可訴性越強，就代表著法律更完善，經(jīng)濟法作為眾多法律中的重要組成部分，因此可訴性在經(jīng)濟法中同樣具有著重要的作用。
第二，可訴性也是經(jīng)濟法的自然屬性。法律權(quán)利是指國家通過法律規(guī)定，對法律關系主體可以自主決定為或不為某種行為的許可和保障手段。它是一個和法律義務相對應的概念，指法律關系主體依法享有的某種權(quán)能或利益。法律權(quán)利主要表現(xiàn)為權(quán)利享有者可以自己作出一定的行為，也可以要求他人作出或不作出某種行為。但是由于法律利益具有的稀缺性和有用性等特點，就很容易出現(xiàn)未上升到法律利益的非利益主體，從而出現(xiàn)尋求利益救濟的途徑，這時就充分體現(xiàn)出訴訟的作用和關鍵所在。
第三，經(jīng)濟法中不可避免的經(jīng)濟沖突造就了可訴性的發(fā)展。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)濟沖突的發(fā)生和種類也隨之增多，在一定程度上就阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展。經(jīng)濟沖突對經(jīng)濟發(fā)展造成的影響不可小覷，最嚴重的后果往往恰是經(jīng)濟沖突導致的。經(jīng)濟沖突無法自行和解，只能通過法律訴訟得到解決的途徑。因此，就經(jīng)濟沖突的嚴重性而言就已經(jīng)決定了經(jīng)濟法可訴性的必然要求。
第四，外國經(jīng)濟法中可訴性的經(jīng)驗吸取。國外經(jīng)濟法訴訟主要有兩種方式，分別為英美法系和大陸法系。以西方國家為例，西方國家人民普遍以權(quán)利為重，尤其是在啟蒙運動之后，法治社會逐漸成形，權(quán)利救治得到推廣。同時無論是英美法體系還是大陸體系，都有一個共同點就是在經(jīng)濟法中明確了對權(quán)利的司法救濟。其中主要以經(jīng)濟公益訴訟的方式來表現(xiàn)可訴性更為突出。我國經(jīng)濟法可訴性基礎的奠定與成功吸取國際經(jīng)驗有著不可推脫的聯(lián)系。
二、我國經(jīng)濟法訴訟存在的問題
（一）目前經(jīng)濟訴權(quán)規(guī)定還不夠詳細
目前訴權(quán)規(guī)定還無法達到當前公益訴訟的基本要求。尤其是在二戰(zhàn)之后逐漸升溫的人權(quán)觀念，訴權(quán)正好呼應了這一觀念并作為實施的有效途徑得到了國際憲法的保護。但是在我國經(jīng)濟法的發(fā)展中很容易忽略訴訟方面的規(guī)定，以至于我國法院在處理經(jīng)濟糾紛時，如果出現(xiàn)了非法院管轄范圍或者法律中未有明確規(guī)定的事件，就會有一些法院不予受理甚至直接駁回起訴。在這種經(jīng)濟訴權(quán)不完善的情況下如若出現(xiàn)相關糾紛就得不到解決。因此，在我國司法體制不斷完善和經(jīng)濟發(fā)展的同時，也應當注意建立更全面的經(jīng)濟訴權(quán)規(guī)定，補充經(jīng)濟法結(jié)構(gòu)體系中的不足之處，確保司法實踐能夠穩(wěn)定執(zhí)行。
（二）經(jīng)濟司法的權(quán)威不高
目前我國的司法部門在執(zhí)行司法工作時，大部分都要受到政府行政部門的干預，司法審查制度還沒有建立。但是由于畢竟是兩個體系因此政府在制約司法工作很容易產(chǎn)生弊端，政府的一些經(jīng)濟行為與司法偏離，也妨礙了經(jīng)濟法可訴性的實現(xiàn)。尤其是經(jīng)濟法雖然有審判的權(quán)力，對于查處經(jīng)濟違法行為的更多是行政執(zhí)法機關的職權(quán)，這種現(xiàn)象決定了經(jīng)濟司法的權(quán)威不高。
（三）經(jīng)濟法司法體系不健全
在市場經(jīng)濟高速發(fā)展的時代，經(jīng)濟法能夠起到經(jīng)濟和發(fā)展的有利制約作用。經(jīng)濟法的實施，通過解決經(jīng)濟糾紛等事件，最大的起到了保障當事人的權(quán)利的作用，但是雖然目前法律已經(jīng)對基本的義務做出了規(guī)定，尤其是有一些復雜的經(jīng)濟職權(quán)都做出了相關規(guī)定，卻對糾紛處理方面的規(guī)定甚少。在我國經(jīng)濟運行中，由于司法權(quán)在行使時要受到政府行政的干預，而司法又無法全面監(jiān)控政府的經(jīng)濟調(diào)控，這種局面也一定程度上影響了經(jīng)濟法可訴性的發(fā)展。
（四）檢察機關在經(jīng)濟法訴訟中的缺位
訴權(quán)是由訴的法律制度所確定的，賦予當事人進行訴訟的基本權(quán)利，是指公民所享有的請求國家維護自己的合法權(quán)益的權(quán)利。即賦予民事法律關系主體在其權(quán)利受到侵犯，或者權(quán)利義務關系發(fā)生爭執(zhí)時，具有進行訴訟的權(quán)能。訴權(quán)完整內(nèi)涵包含程序含義和實體含義兩個方面：程序含義，是指程序上向法院請求給予司法救濟的權(quán)利。實體含義，是指請求保護民事權(quán)益或者解決民事糾紛的權(quán)利，亦即公民有權(quán)請求法院同意其在實體上的具體法律地位或具體法律效果的主張。從我國司法實踐中了解到，一般訴權(quán)只存在于觸犯刑法的行為在人民檢察院中的起訴，同時，憲法中也明確規(guī)定了我國的法律監(jiān)督機關是檢察院，這都表現(xiàn)出了經(jīng)濟主體的權(quán)利無法更好地得到維護的現(xiàn)象，經(jīng)濟法的可訴性也隨之被削弱。
三、我國經(jīng)濟法可訴性的實現(xiàn)
（一）以法律制度為基礎加強經(jīng)濟法可訴性
第一，明確經(jīng)濟法主體。經(jīng)濟法主體亦稱經(jīng)濟法律關系的主體，是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中，依法享受權(quán)利（權(quán)力）和承擔義務的社會實體。它是經(jīng)濟法律關系構(gòu)成的基本要素，是經(jīng)濟法律關系的直接參與者，既是經(jīng)濟權(quán)利（權(quán)力）的享有者，又是經(jīng)濟義務的承擔者，是經(jīng)濟法律關系中最積極、最活躍的因素。因此，在經(jīng)濟法司法實踐中明確規(guī)定經(jīng)濟主體是非常重要的。
第二，突破法律關系建立經(jīng)濟法體系。在經(jīng)濟訴訟受到經(jīng)濟法的約束的情況下，為了更好地明確經(jīng)濟主體應當承擔的經(jīng)濟責任，可以建立明確經(jīng)濟主體、權(quán)利義務和責任的體系，并有利于進行責任追究。同時，經(jīng)濟法實踐中還應該明確法律責任。如果立法中責任不明確，則不利于法制權(quán)威的實現(xiàn)。因此，在經(jīng)濟法的實施中在主體具有經(jīng)濟訴訟權(quán)的同時還應明確規(guī)定責任制度。
（二）拓展經(jīng)濟法訴訟原告的范圍
在當前經(jīng)濟發(fā)展和法律運行的環(huán)境中，擴大經(jīng)濟法訴訟原告的范圍是必然趨勢，即將有起訴權(quán)的原告范圍從只具有直接利害關系的群體擴大到?jīng)]有直接利害關系的個人或組織。由于在經(jīng)濟法運行中一般主要表現(xiàn)為公益訴訟，所以即使沒有侵犯到個人利益卻已經(jīng)侵害了公眾利益。因此在訴訟權(quán)發(fā)展的道路上我們應突破傳統(tǒng)理論，排除直接利害關系訴權(quán)人的約束，適時地調(diào)整能夠適應新時期發(fā)展的訴訟方法，將經(jīng)濟法訴訟原告的范圍擴大到社會公眾、行業(yè)協(xié)會、消費者、潛在競爭者甚至覆蓋相關職責的機關等。
（三）詳細界定經(jīng)濟法訴訟的適用范圍
經(jīng)濟法訴訟的適用范圍一般可以定義為無利害關系的當事人為了保障社會公共利益進行起訴，或是有利害關系的當事人并且涉及到社會公共利益時進行起訴行為。通常經(jīng)濟起訴案件的適用范圍可以概括為一下幾點。
第一，危害環(huán)境案件。良好的環(huán)境是人類賴以生存的必要條件，甚至影響著人類社會生活的發(fā)展。愛護環(huán)境，保護環(huán)境成為現(xiàn)代公益活動的首要提倡目標，也因為如此危害環(huán)境案件正式列入了經(jīng)濟法訴訟的范圍之中。
第二，產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件和消費侵權(quán)案件。產(chǎn)品質(zhì)量案件在生活中算是比較普遍，涉及到的主體也比較復雜，主要牽涉的對象就是企業(yè)和民眾的根本利益，因此更加偏重于公共利益的保障范圍。而消費侵權(quán)案件中就更突出地體現(xiàn)了經(jīng)濟訴訟法的重要性，因為如果弱勢群體沒有起訴的機會，利益就會受到侵害。
第三，宏觀調(diào)控行為案件。在干預市場經(jīng)濟的行為中宏觀調(diào)控行為范圍最廣，也最具影響。由于在民主社會中具有每一項侵害行為都應當受到追訴的權(quán)利，因此宏觀調(diào)控案件也同樣可以被受理。
第四，侵犯國有資產(chǎn)的案件。一般情況下，對于不執(zhí)行國家政府投資管理體制的行為應歸納到經(jīng)濟公益訴訟的范圍之中，為了保障國有資產(chǎn)人們有權(quán)通過司法手段進行干預。
第6篇：司法體系論文范文
關鍵詞：物權(quán) 物權(quán)法定 緩和法定
隨著社會、經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)的物權(quán)法定已經(jīng)出現(xiàn)了諸多不適應之癥狀：（1）由于不能對新型物權(quán)的及時承認，導致了物權(quán)法一定程度上與社會實際的脫節(jié)，物權(quán)法體系陷于一種有缺陷、不完全的狀態(tài)。（2）由于體系上的缺陷，使現(xiàn)行法應有的功能不能很好地發(fā)揮作用，使得物權(quán)法的實際作用大打了折扣。（3）使現(xiàn)行物權(quán)法的運行違背立法意圖，違反了立法者希望通過制定法來調(diào)整社會的目的。所以該原則必須做出相應的調(diào)整，以更好地發(fā)揮其作用。
物權(quán)法定被視為物權(quán)法的首要原則，在整個物權(quán)法結(jié)構(gòu)體系中處于樞紐的地位。物權(quán)法定包括四個方面的內(nèi)容，即物權(quán)種類法定、物權(quán)內(nèi)容法定、物權(quán)效力法定和物權(quán)公示方法法定。
著名法學家蘇永欽先生認為我們所說的法定物權(quán)，則是從物權(quán)的"發(fā)生"來界定，凡非經(jīng)交易，也就是非經(jīng)由自由的意思表示，單方或多方合致而依其意思發(fā)生變動效力，經(jīng)依法律規(guī)定即可發(fā)生的物權(quán)變動，就稱為法定物權(quán)，相對于此的可稱意定物權(quán)。由此可見物權(quán)法定與法定物權(quán)是兩個不同的概念。
我國民法并未將典權(quán)納入法定類型之內(nèi)，最高人民法院的關于典權(quán)方面的司法解釋、答復、函等就可以認為是對物權(quán)法定原則的突破。"交通銀行哈爾濱州于匯通支行訴富利達公共設施有限公司案"，在該案中，對于當事人設定的以某地下商貿(mào)城長期管理權(quán)、出租權(quán)為標的的非法定類型的"抵押權(quán)"，黑龍江省高級法院認為：這種長期管理權(quán)和出租權(quán)，是能夠給熟人帶來利益的財產(chǎn)權(quán)利，行使權(quán)利的結(jié)果完全能夠達到保證債務履行的目的。將這種用益物權(quán)用于抵押，擔保法雖然沒有明文規(guī)定許可，但是也未明文禁止。明確承認了這種抵押權(quán)。后者為"桂林同德房地產(chǎn)開發(fā)有限公司申請執(zhí)行重慶金山酒店有限公司等經(jīng)營權(quán)案。"重慶市高級法院強制執(zhí)行了用作抵押擔保的酒店經(jīng)營權(quán)，這種以酒店經(jīng)營權(quán)為標的的抵押權(quán)，我國民法并沒有明文規(guī)定。這個案子表明了最高法院對物權(quán)法定原則的態(tài)度--一種個案解決的務實的態(tài)度。
所以有的國家開始通過試圖修改物權(quán)法來達到使得無權(quán)調(diào)整更合理的目的。[5]然而在法律得以修改之前一些國家和地區(qū)還通過將物權(quán)法定當中的"法"進行廣義解釋的方式，使其包括習慣法。[6]如日本法例第2條規(guī)定關于法令未規(guī)定的事項，習慣與法律有同等的效力，據(jù)此規(guī)定，學者認為，此等習慣應解為由日本民法典第175條"物權(quán)法定"之"法"所包含。"即凡是習慣法上生成且具備一定公示方法的"物權(quán)"，在解釋上認為并未逾越物權(quán)法定原則，從而使物權(quán)法定原則在適用上呈現(xiàn)出緩和的趨勢"。
物權(quán)法定原則緩和的要旨乃通過法律解釋的方法，將為了適應社會需要而產(chǎn)生的物權(quán)納入現(xiàn)行法的體系。它堅持用物權(quán)法定原則在現(xiàn)行法的范圍內(nèi)解決問題，在保證法之穩(wěn)定的同時又應合了社會發(fā)展的需要，兼顧了法的規(guī)則性和法實施的靈活性，具有很強的合理性和可操作性。
物權(quán)法定原則的緩和較好地解決了物權(quán)種類立法不足和物權(quán)法定原則之間的矛盾，而如何實行緩和法定又成為擺在我們面前的一個問題。許多法律工作者以及民法學者在實踐中總結(jié)了有效的對策，提出了建設性的理論，為緩和法定的發(fā)展、整個物權(quán)法體系的完善指明了清晰的道路、描繪了美好的藍圖。
第一，民法學者應對非法定物權(quán)（即緩和法定之物權(quán)）進行深入的理論研究，描述非法定物權(quán)的法律特征，研究非法定物權(quán)的應用規(guī)則，提出揚長避短的對策，形成完善的非法定物權(quán)的理論體系。第二，各級司法機關在民事審判活動中，應注意積累審判經(jīng)驗和典型案例，將理論研究與司法實踐相結(jié)合，總結(jié)處理非法定物權(quán)糾紛的實踐經(jīng)驗，為最高人民法院作出有效的司法解釋奠定基礎。第三，最高人民法院應以民法學界研究非法定物權(quán)的理論作為參考，對各地法院審理非法定物權(quán)糾紛案件的審判經(jīng)驗進行總結(jié)和提高，對新出現(xiàn)的物權(quán)規(guī)則進行探索和研究，確定這些物權(quán)行使的具體規(guī)則，以及對這些物權(quán)進行保護的方法，適時地作出有效的司法解釋，指導全國法院的非法定物權(quán)糾紛的審判工作，防止在非法定物權(quán)糾紛處理上出現(xiàn)大的偏差。第四，立法機關應當不斷進行研究和總結(jié)，對非法定物權(quán)的體系進行梳理和總結(jié)，在時機成熟的時候，將發(fā)展成熟的非法定物權(quán)規(guī)定為成文法，使之成為法定物權(quán)，在社會生活中普遍適用以適應時代的發(fā)展。
隨著社會的跨步前進，經(jīng)濟現(xiàn)象日新月異，如果還頑固地堅守傳統(tǒng)的物權(quán)法定，肯定會無限制地加大法律與社會之間的缺口，影響到整個社會的穩(wěn)定與正常運轉(zhuǎn)。物權(quán)法定是基礎，是輪廓，不能丟棄，沒有了物權(quán)法定，也就沒有了物權(quán)存在的基礎，失去了物權(quán)與債權(quán)的劃分標準，必須正確面對物權(quán)法定的弱化，用這種弱化去克服傳統(tǒng)的物權(quán)法定所帶來的種種漏洞和缺陷，以弱化去解決去彌補，這不失為一條彈性的始終不離主旨的完善法律之路。
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第7篇：司法體系論文范文
法學派———體育法方法論的向度研究
法學派———“部門法問題中心”下的向度研究法學派研究體育法多以規(guī)范分析為路徑，以三段論(大前提—規(guī)范、小前提—事實、結(jié)論)的邏輯推演進行所謂的法規(guī)范分析，這樣的研究被界定為規(guī)范法學下的方法論研究，其諸多流派中以奧斯汀、哈特、凱爾森、麥考密克等人構(gòu)建的分析法學奠定了規(guī)范法分析的根基。其中，以凱爾森的最為極端、最為“純粹”。其理論核心最具特色的是“提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法，而不是從心理上或經(jīng)濟上去理解它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”［3］概言之，凱爾森的純粹法以法規(guī)范為前提，是從規(guī)范到規(guī)范的分析，僅在規(guī)范內(nèi)部進行邏輯循環(huán)論證，是一個封閉、自洽的內(nèi)部循環(huán)論證構(gòu)造。我國法律體系自清末民初學習借鑒大陸法系成文法以來，基本的法律體系框架屬于大陸法系一派，而大陸成文法系學術(shù)研究注重概念的界定，邏輯的推演，從法條出發(fā)，逐一對法條進行解釋，力圖構(gòu)筑邏輯嚴謹，體系完整，內(nèi)容自洽的法體系。以我國法的體系為例，“我國現(xiàn)行法律體系劃分為七個主要的法律部門，即憲法及憲法相關法律部門、民事法律部門、行政法法律部門、經(jīng)濟法法律部門、社會法法律部門、刑法法律部門、訴訟與非訴訟程序法法律部門。”［4］同時，在這些部門法之下還可以根據(jù)調(diào)整內(nèi)容的不同再具體進行劃分。我國體育法學研究較多受到這種研究路徑的影響，諸多學者以成文法學術(shù)路徑構(gòu)建體育法的學科體系，一系列典型代表著作開始形成，例如董小龍、郭春玲《體育法學》、張厚福《體育法理》、閆旭峰《體育法學與法理基礎》、韓勇《體育法的理論與實踐》、張揚《體育法學概論》、湯衛(wèi)東《體育法學》等著作。其中董著與韓著參照部門法的法律體系劃分模式進行體育法體系構(gòu)筑，張厚福等四位學者以傳統(tǒng)的“競技體育、學校體育、社會體育”三分法為路徑，以體育分類理論劃分體育法學學科體系，并依照1995年頒布的《體育法》的邏輯結(jié)構(gòu)進行路徑研究。董著與張著為代表的兩種體系模式，雖然在分類框架下存在不同，但研究的手段和方法，并無實質(zhì)差異，都是采以“邏輯”為中心的法規(guī)范分析為進路。受此進路影響，我國學術(shù)論文的撰寫也多采用用此種模式，例如周青山《體育法的概念與范圍》、童憲明《體育法學的學科研究》等論文。部門法與三分法模式的比較分析對比兩種模式，筆者認為以部門法問題中心為進路劃分體育法學學科體系是一個不錯的研究進路，但相較而言，體育理論三分法的“社會體育、學校體育、競技體育”模式(以下稱三分法)則更為有利于學科體系的定位與發(fā)展。原因有三:第一，從《中華人民共和國體育法》的文本來看，體育法立法設置為七章五十六條(現(xiàn)為五十五條)，其主體結(jié)構(gòu)是以體育分類理論進行的法條歸類。因此，以三分法的模式研究體育法，相較之下更為符合體育法研究的文本邏輯。再者，關于相關配套立法的研究，也多采用體育三分法為中心進行的相關立法。我國體育法著名學者于善旭教授主持的國家社科基金項目《完善＜中華人民共和國體育法＞配套立法的研究》中，對體育法的學科體系有過精深的論述，其提出“以《體育法》為核心，建立體育法規(guī)體系，并將體育法規(guī)體系劃分為兩個層次10個部門法規(guī)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)。［5］第二，從體育行政管理機構(gòu)設置看，體育部門基本是以三分法進行的行政機構(gòu)劃分，實施行政管理活動，其行政行為中，可能涉及民事、行政、刑事等問題，但其發(fā)生的領域仍在社會、學校、競技這一場域之內(nèi)，仍為該場域的主管機關負責協(xié)調(diào)處理。第三，體育法是體育共同體的法，制定體育法的目的是為體育共同體服務。體育社會領域內(nèi)的規(guī)范對體育共同體最為有效力，相對而言，三分法的領域劃分是已然事實層面的問題，部門問題中心主義卻是應然層面的理論構(gòu)想。從實踐角度而言，“部門法問題中心”路徑研究，是法學派圍繞“法律定性”所設計的運行機制。申言之，是法官對于發(fā)生的案件，做法律性質(zhì)的診斷，屬于法律的“先決問題”，即屬于民事、行政亦或是刑事哪一類的問題。經(jīng)過定性后，再從事“找法”的工作。然而，法律定性的“先決問題”，僅僅是法官處理案件時遵循的邏輯推理和分類處理的思維進路，對于體育實踐問題并無多大的實質(zhì)意義。反觀“體育三分法”的路徑研究，從形式來看其也為一種歸類研究，但三分法是以領域?qū)傩詾椤跋葲Q問題”的研究路徑，而不存在法律定性問題，其制度設計主旨在于體育實踐問題的分類管理，所處理之問題即便存在法律適用的情形，其首先做的也是一種直接“找法”的工作，即從社會體育、學校體育、競技體育領域找具體法律規(guī)定的思維路徑。就此而言，以體育領域問題為中心，無論從實然層面和應然層面，還是從實踐操作角度而言，其都更為有利于體育法的學術(shù)研究。“部門法”模式與“體育實踐”模式的體系差異就目前體育法的學術(shù)研究來看，利用法理論移植來觀照體育實踐問題之研究，現(xiàn)是學術(shù)研究的主要階段。從1995年體育法頒布后，圍繞體育法條文的法解釋，到法學部門理論的全盤移植，被認為是體育法的實質(zhì)所在。周青山在其博士論文《體育領域反歧視法律問題研究》中說到“我們要讓體育法更像”法。［6］言下之意，現(xiàn)在的體育法還不能稱作法，還缺少法學理論的根基，而這個根基可能指的就是上文所分析的“規(guī)范法學”方法論。周青山在其碩士論文《體育法的概念與范圍》中，富有前瞻性的以“部門法問題”為中心，構(gòu)建體育法研究的范疇，其主旨以體育與部門法(民法、行政法、刑法等)展開問題研究［7］。簡言之，如果體育領域內(nèi)涉及到民事法律部門問題，就應適用民法及相關理論進行規(guī)范分析，對于體育特殊性的問題，可以進行新的理論創(chuàng)造，以此來豐富法學理論，但體育法涉及的民事問題，僅是特殊主體產(chǎn)生的民事問題，總體而言仍是民事問題，其他部門法問題以此類推。如按其構(gòu)建的“體育實體法與程序法”模式，實踐中起主要規(guī)范作用的體育規(guī)則，則沒有立足之地，換言之即否定體育規(guī)則的法意義，但實踐中真正起到法規(guī)范作用的卻又是這些體育規(guī)則，周著等于將體育規(guī)則排除在了“體育法”之外，但頗為有意思的是周著對于體育法的定義則采多元化、廣義性的定義，由此來看周著劃分的體育法體系與其定義的體育法概念實質(zhì)是一個二律背反的偽命題，其所討論的體育法僅是國家制定之法，排除了體育規(guī)則的存在。學者韓勇在其《體育法的理論與實踐》一書中也以“問題中心”為走向，對體育法的學術(shù)進路做出了富有建樹的探討，但該文的“問題中心”不是部門法問題中心，而是以“體育實踐問題”為中心，例如書的構(gòu)架“體育與侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、傷害、糾紛解決等”［8］。其進路恰好與周青山相反，韓勇以“體育實踐問題”為中心，不以部門法為前提，探討具體問題中可能會涉及某一部門領域的法律問題，但不對問題框定范圍。韓勇的“體育實踐問題”為中心的進路，同時在法律技術(shù)層面上解決了周青山構(gòu)建的“體育實體法與程序法”命題困境，即體育規(guī)則的法律性問題。如果按照“部門法問題”中心的模式，其前提必然是部門法內(nèi)的制定法，這樣做的后果使許多真正起到規(guī)范體育秩序的“體育規(guī)則”無法涵蓋在其之列。因為體育規(guī)則不具有法的形式特征，不能稱其為法，所以自然也就排除在體育法之外。而韓勇以廣義的體育法為前提，認為“體育法既包括國家制定或認可的體育法律規(guī)則，又包括體育各項目長期形成的規(guī)則(包括項目的競賽規(guī)則、技術(shù)規(guī)則、管理規(guī)則、處罰規(guī)則);既包括成文的規(guī)則，又包括不成文的規(guī)則;既包括各國國內(nèi)的體育規(guī)則，又包括國際體育規(guī)則;既包括由國家強制力保證實施的規(guī)則，又包括依靠行業(yè)自律行使的規(guī)則”［9］。關于體育法的廣義定義，學者郭樹理在對體育規(guī)則與法律規(guī)則進行比較后，總結(jié)認為應采取廣義、多元的“體育法”概念。其將體育法界定為“由體育運動的當事人自己創(chuàng)造的用以調(diào)整他們彼此之間的體育關系的習慣和慣例的總稱，這類規(guī)則具有自治性、專業(yè)性、國際性、文化性、傳統(tǒng)性以及非公力強制性的特點，但其中的一部分經(jīng)過國家的體育立法程序，成為國家體育法律法規(guī)的一部分，則具有了公力強制力。”［10］韓勇采用的大體育法的定義，涵攝基本的研究范疇，其不同于以“部門法”為前提的體育法研究進路。應該說，韓勇的大體育法是一個涵蓋范圍更廣，涉及內(nèi)容更全面的定義。就體育法的研究內(nèi)容來看，狹義的制定法并非是體育法研究的主要內(nèi)容所在，反觀體育項目長期形成的規(guī)則，由于對體育領域的影響力和實際規(guī)范效力，其則才是實然意義上真正的“體育法”。“體育實踐問題”為中心，以“規(guī)范－規(guī)則”的二元路徑，很好的解決了體育規(guī)則的屬性問題，更有利于體育法學的學科發(fā)展。關于這個問題的探討，荷蘭ASEER國際體育法研究中心曾專門進行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”學術(shù)主題研討會。對于體育法上的“法”，國際體育法學界從公法(publiclaw)與私法(privatelaw)的角度進行了闡述，認為體育法的研究兼具公私兩面性，公法部分涉及與國家和國際立法相關的部分，包括法律、條約和國際組織的決定、習慣法、判例法等。私法部分涉及國家和國際體育組織制定的規(guī)則、規(guī)章、體育習慣、體育紀律處罰、體育仲裁等內(nèi)容。［11］我國學者賈文彤也提出“我國體育法體系應該包括軟法和硬法兩大板塊，它們按照法規(guī)范的公共性高低和剛性強弱順序排列進行組合，實質(zhì)上形成了一個譜系結(jié)構(gòu)。［12］學者譚小勇、姜熙在《全球體育法引論》中也提出了法的多元創(chuàng)制催生全球體育法，并引證尤根•埃利希的“活法”來論證全球法的合理性。［13］2法學派———“普通法”判例問題中心下的向度研究普通法是指發(fā)源于英格蘭，由擁有高級裁判權(quán)的王室法院依據(jù)古老的地方習慣或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同時期的判例的基礎上發(fā)展起來、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內(nèi)普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱。［14］其與大陸法的主要不同是大陸法主要是由大學教授完成的，“professor－made－law”(法學家法)，而普通法則是從法院對形形的案件所作的一系列判決中不間斷地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］體育法的方法論研究受到判例法問題中心的較大影響。以郭樹理和黃世席兩位學者的學術(shù)研究成果最具代表性。兩位學者以“國際體育仲裁”研究為視角，以北京奧運會為契機，利用比較法的研究方法，對我國即將舉辦北京奧運會遇到的法律問題進行了深入的法律實證研究。郭樹理在其著作《體育糾紛的多元化救濟機制探討———比較法與國際法的視野》內(nèi)，對一個個鮮活的司法案件進行解讀和分析，不斷歸納出體育法所具有的獨特原則，以此在“體育實踐”問題中涵蓋體育法的研究內(nèi)容和體系范圍。［16］黃世席在其著作《國際體育爭議解決機制研究》中，對國際體育仲裁院的多個代表性經(jīng)典案例進行歸納分析，也對體育法的基本原則、體育法的學科性質(zhì)等問題，從比較法的層面給予了一定的分析。［17］兩位學者的研究，具備一定的高度和水準，豐富和開闊了學術(shù)研究的視野。他們的著作讓我們了解到體育法的形成、成長以及未來的發(fā)展方向。讓我們清楚的在具體鮮活的案例里，了解國際體育仲裁院仲裁庭的仲裁員在無先例可供選擇而處于不確定的狀態(tài)時，是以什么原則指導其對處理案件的原則進行的選擇，是什么力量迫使仲裁員必須遵循先例。具體來看，兩者的研究是從案件事實出發(fā)，以問題為中心，利用案例、判決書、統(tǒng)計數(shù)據(jù)、體育機構(gòu)政策的改革和效果等事實進行分析，有別于大陸法系，從“法條”出發(fā)，以概念為前提，進行法體系內(nèi)部邏輯的推演。相較部門法問題中心的大陸法研究路徑，判例法問題中心的研究更具體、更真實，更有利于體育法的現(xiàn)實發(fā)展。
體育學派———體育法方法論的向度研究
體育學科是一個綜合研究學科。其涉及到運動醫(yī)學、生理學、心理學等自然學科的內(nèi)容，也涉及體育管理學、體育社會學、體育經(jīng)濟學、體育法學等人文社科的研究內(nèi)容。體育法學作為體育人文社會學下的二級學科，發(fā)展有其歷史必然性，使用法律的手段調(diào)整和規(guī)制體育，從法規(guī)范的嚴格意義上說，應從學校體育說起。如果從韓勇的大體育法來看，則從體育規(guī)則的起源就可以算起，但筆者這里主要擬從規(guī)范的法沿革算起。體育領域為何會出現(xiàn)使用法律作為調(diào)整的現(xiàn)象出現(xiàn)，而且直至今日已成為主要的手段，這與體育運動的發(fā)展密不可分。體育理念———發(fā)展與變遷的歷史沿革我們知道體育運動經(jīng)歷了幾次大的發(fā)展。從顧拜旦到羅格為首的國際奧林匹克運動的發(fā)展變遷，讓我們認識了不一樣的體育，例如體育的軍事說、教育說、社會說、娛樂健身說、文化說等體育理念的認識變化。我們對體育的本質(zhì)認識逐漸發(fā)生著改變。有如學者熊歡所言，“可以說體育是從身體的運動到社會的運動之嬗變，在這一變化中我們看到了體育，不僅從教育的角度所具備的功能論，還可以從體育是社會生活的一部分，體育是一種政治制度，體育是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，體育是一種傳媒方式，體育是社會意識形態(tài)的折射，體育是一種全球一體化的當代人類實踐活動等，所顯示出的體育作用論。”［18］從功能論到作用論，折射體育的發(fā)展變遷。而對于體育法的研究來說，在體育法的本體“體育”的變化下，體育法的學科研究也從學校體育法令走向社會體育法令與競技體育法令之場域變遷，體育功能的擴大使得體育法的研究主體和范圍也擴大。認識體育的本質(zhì)，是認識和研究體育法研究的邏輯起點，因為，我們所要研究的是因體育而生之法，而不是制定體育之法。現(xiàn)許多法學派研究學者，在未認清體育發(fā)展之本質(zhì)時，便從先驗之形而上開始以“法本位”構(gòu)造體育法，規(guī)范體育法，這種不以體育問題為中心的“先驗概念”主義研究，往往導致理論研究與實踐相脫節(jié)。因為，再完美的理論也是要為實踐服務的，否則其永遠也只是空洞的“教條”。當下我國體育法的尷尬境地，其本本的紙面法，鮮有落地轉(zhuǎn)化為實踐法的現(xiàn)狀，可能就在于未能立足于實際問題，以至于被學界長期詬病。體育畢竟是一種身體社會實踐活動，一切法律應來自體育實踐活動的需要，這才是以問題為中心的學術(shù)理念提出的真實要義，而不是概念之下的問題中心。體育學派———體育法方法論的向度研究體育法的發(fā)展在體育領域內(nèi)，不能逾越一個藩籬，即體育法是體育所生之法。體育問題是體育法的前提所在，沒有體育問題的法，就不是體育法，僅是臆造法。體育法應以體育問題為中心，構(gòu)造體育法。體育現(xiàn)象是體育問題的征表，以經(jīng)驗事實為出發(fā)點，對體育現(xiàn)象進行實證的分析是體育學派的主要研究方法。體育學派學者研究的方法注重對現(xiàn)象、成因、對策的分析，喜歡對歷史沿革、體育體制、成因、對策進行論證，但如此的研究，多少給人有缺乏理論邏輯分析的空洞性感覺。這種研究方法到最后，逐漸演變成了學者們倚重的價值、倫理、心理的應然分析，所以我們經(jīng)常會看到體育學內(nèi)常常有學者在論文中高頻率地使用“應該”二字。這種研究方法并非不可取，而是要在分析的過程中，以具體的經(jīng)驗觀察和分析，實證研究主要依靠的就是經(jīng)驗分析，研究不能僅現(xiàn)象探討，在現(xiàn)象背后更需要做的是本質(zhì)的分析和理論的歸納。法學研究也注重現(xiàn)象、成因等問題的探討。例如從法學流派的研究來看，存在自然法學派、法社會學派、歷史法學派等諸多學派的學術(shù)進路研究，這些研究為豐富和提升法學研究奠定了豐厚的基礎，圍繞法的解釋提供諸多有價值的素材，各派研究之間僅存在研究對象和研究內(nèi)容不同，但都是研究法的生成條件、法的起源、法的變遷、法的功能、目標。法學研究在注重現(xiàn)象、成因的分析下，更注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造，不論英美法系以“判例”為邏輯起點，亦或大陸法系以“法規(guī)范”的法條為起點的邏輯構(gòu)造，兩派都非常注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造。以純粹法學派的凱爾森最為突出，其研究注重規(guī)范體系內(nèi)邏輯自洽的推理，強調(diào)體系性的構(gòu)建。從這點來看，其對體育法理論的未來研究，有較大的指引和借鑒價值。
第8篇：司法體系論文范文
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〔15〕陳教授關于憲法司法化“不必要”的結(jié)論是以“中國是管理型國家而非司法型國家”為前提，對“是管理型國家”并沒進行科學論證，對“不是司法型國家”卻干脆不予論證，著實令人遺憾。
〔16〕陸平輝：《憲法權(quán)利本質(zhì)論、價值論與實踐論》，載《現(xiàn)代法學》2004年1期。
作者單位：中央民族大學法學院
《外國文學評論》征訂啟事
《外國文學評論》是由中國社會科學院外國文學研究所主辦的國家級核心刊物，旨在刊發(fā)中國學者在外國文學研究領域的前沿成果，尤其是融經(jīng)驗性與理論性于一體、在整體的歷史關系中研究文學個案的論文，以推進國內(nèi)學術(shù)。本刊創(chuàng)辦于1987年，自創(chuàng)辦以來，一直是國內(nèi)外國文學研究領域的頂尖刊物，常設欄目包括外國作家-作品研究、文學-文化理論研究、文學的社會史研究、文學的文化研究、中外文學-文化關系史研究、國外研究動態(tài)等。
《外國文學評論》為季刊（16開本，240頁），每期定價15元，全年60元。讀者可在當?shù)剜]局訂閱。本刊發(fā)行代碼為：82－325；國外訂戶請與中國國際圖書貿(mào)易總公司（中國國際書店）聯(lián)系，國外發(fā)行刊號為：Q1139。也可向本刊編輯部郵購（每冊另附郵費1.50元，需掛號另加附3元）。
第9篇：司法體系論文范文
關鍵詞 法律碩士 專業(yè)學位 培養(yǎng)體系 構(gòu)建與完善
中圖分類號：G643 文獻標識碼：A
Based on Practice， Service Requirements
――Construction and Improvement of Master of Laws Degree Culture System
ZHAO Yong， DU Ju， LI Yu'e
（The Central Institute for Correctional Police， Baoding， Hebei 071002）
Abstract Actively develop professional degree， vigorously develop high-level applications， complex personnel is needed to implement the strategy of rejuvenating the country， Master of Laws degree in philosophy is born and developed in this together. Over the past ten years of development， Master of Laws degree in culture has made remarkable achievements， but equally there are many problems to be solved， there is a need for in-depth discussions to further build and improve our professional degree of Master of Laws training system.
Key words master of Laws； professional degree； training system； construction and improvement
1 當前法律碩士培養(yǎng)環(huán)節(jié)中存在的問題
1.1 觀念轉(zhuǎn)變不及時、重視程度不夠
一些研究型高校多年從事學術(shù)型研究生培養(yǎng)工作，在長期的教學活動中注重學生科研能力的培養(yǎng)，也形成一整套的培養(yǎng)思路和培養(yǎng)體制，但在開辦了法律碩士教育后，仍然沿襲過去的培養(yǎng)模式，未能及時針對性地更新教育理念；一些綜合性大學博士點、碩士點眾多，對于法律碩士專業(yè)學位工作重視程度不夠，實務教學模式的研討和實踐不足；一些高校教育工作者在觀念上存在錯誤傾向，把精英教育等同于學術(shù)型人才的培養(yǎng)，①一些人甚至認為法律碩士和法學碩士不在一個層面上，是低人一等的，法律碩士的培養(yǎng)工作也不能代表高校的教學水平和科研能力。錯誤觀念和重視程度不足，直接導致一些高校在法律碩士專業(yè)學位研究生的實務能力培養(yǎng)方面制度不科學、工作不到位。
1.2 課程體系設計不科學
2004年修訂的《法律碩士專業(yè)學位研究生指導性培養(yǎng)方案》和2009年的《全日制法律碩士專業(yè)學位研究生指導性培養(yǎng)方案》（適用于法學專業(yè)畢業(yè)生）均要求各高校“按法學一級學科為主”設置課程。推薦必修課中，除兩門公共課外，其余為法理學、憲法學和其他重要的部門法學課程（法學背景學生以專題形式授課）。這就導致在實踐中，“各高校設置課程體系時不同程度存在兩種模式：一是按照法學本科的培養(yǎng)模式來設置課程。二是按照法學碩士的培養(yǎng)模式來設置課程。”②然而這兩種模式的課程均偏重課程的體系性或理論性，沒有凸顯法律碩士培養(yǎng)的實務性特征，學生的滿意度也較低。
1.3 教學方式陳舊、手段單一、缺乏創(chuàng)新
令人困惑的是，《法律碩士專業(yè)學位研究生指導性培養(yǎng)方案》一方面強調(diào)應重視和加強案例教學，以便培養(yǎng)法律碩士研究生的法律實踐能力，一方面又要求以課程教學為主，這必然給教學活動帶來一定的混亂。在實踐中，相當多的高校仍沿襲傳統(tǒng)的法學教育方式，以教師講授為主，授課內(nèi)容上要么緊密圍繞教材文本而展開，要么功利性地迎合司法考試的需要進行法條解析、培訓式教學。“盡管近年來隨著我國對傳統(tǒng)法學教育方式的反思，越來越強調(diào)案例教學法、診所式法學教學方法、模擬法庭教學法等，但是，這些教學方法往往是傳統(tǒng)的填鴨式教學方法的一種點綴。”③教學方式、手段的滯后，嚴重制約了學生實務能力的培養(yǎng)和獲取。
1.4 法律碩士學位論文“學術(shù)化”④傾向嚴重
實踐中，一些高校沿襲學術(shù)型研究生培養(yǎng)的思維定勢，熱衷于所謂的學術(shù)創(chuàng)新和理論深度，甚至仍將其作為評判法律碩士學位論文水平的首要標準，錯誤地認為案例分析報告、專題調(diào)查等形式不具有學術(shù)性，在選題導向和評價機制上傾向于學術(shù)性論文。在這一錯誤導向下，絕大多數(shù)學生也認為以案例分析報告、研究報告等形式完成學位論文，需要進行大量的走訪、調(diào)研和其他實證性工作，完成之后卻不合導師的“胃口”，實在是費力不討好，于是紛紛選擇了學術(shù)性論文的形式。法律碩士專業(yè)學位論文與法學碩士學位論文高度同質(zhì)化，混淆了兩者之間培養(yǎng)目標。而當法律碩士研究生忙于“坐而論道”，不愿面向?qū)嵺`發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題時，其必然結(jié)果就是實務能力和思辨能力的缺失。
2 合理構(gòu)建法律碩士專業(yè)學位培養(yǎng)體系的相關舉措
2.1 明確人才定位、提升重視程度、轉(zhuǎn)變培養(yǎng)觀念
法律碩士專業(yè)學位并非定位低于法學碩士的職教培訓，反之，其代表了法科碩士研究生轉(zhuǎn)型和發(fā)展的方向。首先，從需求上來看，社會對于復合型、實務型法律人才的需求遠遠大于學術(shù)型人才。國家逐年縮減學術(shù)型碩士研究生招生數(shù)量并相應補充至專業(yè)學位碩士研究生即是明證。其次，從培養(yǎng)層次和能力上來看，特別是當碩士教育經(jīng)歷了規(guī)模化發(fā)展，普及化程度提高之后，法學教學和科研不應也無法成為學術(shù)型碩士的培養(yǎng)定位，而應該更多地由博士層次的人才來承擔。事實上，近年來的學術(shù)型碩士研究生的就業(yè)情況也反映了這一點。當明確了法律碩士在法科研究生教育體系中的重要地位后，及時轉(zhuǎn)變觀念、提高重視程度就成為了必然的選擇。法律碩士的目標定位要求高校不能再沿用法學碩士的培養(yǎng)思路，應該盡快結(jié)合法律碩士的自身特點，形成符合教育規(guī)律，清晰、完整、獨特的培養(yǎng)機制，在微觀制度設計上把提升學生實務能力作為核心和要務，并通過一系列措施確保其得到有效落實。
2.2 構(gòu)建面向?qū)崉铡⑻厣r明的課程體系
法律碩士課程設置應考慮發(fā)揮高校學科優(yōu)勢，突出特色。法律碩士的知識結(jié)構(gòu)定位于“寬口徑、厚基礎”，但隨著國家推行“服務國家特殊需求人才培養(yǎng)項目”，法律碩士的人才培養(yǎng)方向?qū)⒌靡赃M一步拓展和特定化，面向更多具有迫切需求的行業(yè)領域而針對性地展開，上述定位似有微調(diào)的必要。應到看到，社會分工的日益精細化趨勢也反映在法學領域中，眾多的法律職業(yè)方向則需要不同的專業(yè)知識和實務能力，在法律碩士課程設置上越來越難以全面涵蓋，因此不宜搞“一刀切”，而應該結(jié)合培養(yǎng)目標、個別化設計、突出培養(yǎng)特色。據(jù)觀察，依照該項目獲批的試點單位，均具有一定的行業(yè)背景，據(jù)此可推斷國家意在發(fā)揮這類院校的行業(yè)和學科優(yōu)勢，指向鮮明地培養(yǎng)人才。而僵化地按照《指導性培養(yǎng)方案》設置課程，將抹殺上述優(yōu)勢，無法發(fā)揮自身專長，陷入同質(zhì)化競爭的誤區(qū)，也背離了項目設立的初衷。
2.3 積極探索和推行多元化的教學手段，確保學生實務能力的全面提升
精準的定位、周密的方案還有賴于微觀教學環(huán)節(jié)予以落實和體現(xiàn)。法律碩士教學活動應及時更新教育理念，圍繞提升學生實務能力展開相關教學研討和積極嘗試，形成多元化、富有成效的教學方法體系。
然而在這一過程中，尚有兩個問題需要給予關注。首先，多元化教學手段應當形成一個有機結(jié)合的整體，共同服務于提升學生實務能力的目的，而非對諸項手段的簡單堆砌或隨機安排。因此，應根據(jù)教學目的和教學章節(jié)內(nèi)容的需要，選擇恰當?shù)慕虒W手段為宜，盲目求新、求變亦不可取。例如，課堂講授法近年來飽受批判，但事實上，對于課程的理論性內(nèi)容，通過由表及里、邏輯推理、比較分析等講授方法來完成，能夠確保知識結(jié)構(gòu)的完整性和必要的理論深度。此時，為了“應景”而選取不適宜的教學方法反倒有弄巧成拙之嫌了。
其次，還應精心組織、認真落實。多元化的教學手段不能“為用而用”、流于形式，而應當重點評估其實效性。以當前法律碩士普遍采用的案例教學法為例，一些教師在教學過程中表面上穿插了教學案例，先進行理論講授或法條解析，然后介紹幾個案例輔助學生理解即告完成，但其效果顯然是不盡如人意的。一次成功的案例分析教學，應包含以下幾個因素：（1）教師角色轉(zhuǎn)變。教師由主導者轉(zhuǎn)變設計者和激勵者，注重雙向交流，鼓勵學生置身其中地思考和討論，即學生主體化。（2）案例素材選取合理。所選案例要具有代表性、客觀生動性、結(jié)果多樣性。（3）去功利性。案例教學法不僅僅表現(xiàn)為對于理論內(nèi)容的輔助理解功能，更應該成為鍛煉學生思維能力、解決實際問題能力的寶貴機會。由此可見，過程制約著目的的實現(xiàn)，多元化教學手段只有通過精心設計、注重效果，才能實現(xiàn)提升學生實務能力的最終目的。
2.4 在學位論文工作中堅決去“學術(shù)化”，大力倡導實務型學位論文
首先，轉(zhuǎn)變觀念、倡導實務研究。“學術(shù)型”和“應用型”是我國法科碩士現(xiàn)存的兩個培養(yǎng)方向，本就沒有什么高低之分。“萬般皆下品、唯有讀書高”的陳腐觀念以及“重學術(shù)、輕實務”的錯誤傾向應當予以摒棄。在筆者看來，坐而論道的學術(shù)研究并不比貼近實踐地解決實務問題更高尚和玄妙。法律碩士的培養(yǎng)目標不是法學教師和科研人員，而是具有突出實務能力和職業(yè)思維的高級法律人才。因此，學術(shù)水平也不應成為法律碩士學位論文的首要評價指標。高校及其教師應及時轉(zhuǎn)變觀念，按照《指導性培養(yǎng)方案》的精神大力倡導學生采取案例分析報告、專題研究報告、調(diào)查報告等形式完成學位論文。
其次，建立科學合理、實務導向鮮明的學位論文評價指標體系。從選題環(huán)節(jié)就要倡導學生立足實踐、優(yōu)先選取在實習、實訓過程中發(fā)現(xiàn)的突出或疑難問題展開研究。在論文寫作環(huán)節(jié)，應著重考察以下三點：（1）學生寫作、調(diào)研過程中的工作量、技術(shù)難度、設計合理度及其反映出來的研究態(tài)度。（2）理論聯(lián)系實際的情況，綜合運用法學理論知識發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題的能力。（3）研究成果的實效性。即，研究結(jié)論是否客觀、正確，相關建議是否切實、可行，能否對所研究的實務問題起到一定的指導和促進作用。
課題來源：論文是中央司法警官學院2013年度課題《我院法律碩士人才培養(yǎng)模式研究》的階段性成果（編號XYZ201304）。主持人：趙勇。課題組成員：杜菊、李玉娥、苗泳、張巍、何航、劉艷玲、李凱瑞、閻爽
注釋
① 王民.回顧與再思考：中國政法大學法律碩士教育觀察.政法論壇，2009.27（4）.
② 洪小潞.法律碩士專業(yè)學位培養(yǎng)模式調(diào)查報告.出國與就業(yè)（就業(yè)版），2011（14）.
③ 朱立恒.論法律碩士專業(yè)學位教育的現(xiàn)狀與改革.河北法學，2008（5）.
④ 此處的“學術(shù)化”是就其形式而言的，即法律碩士的學位論文多選擇學術(shù)論文的形式，分析和闡述法學理論問題。
參考文獻
