行政立法精選(九篇)
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第1篇：行政立法范文
一、我國行政強制執行的理論
我國行政強制執行的理論是在繼承大陸法系國家行政法理論基礎上結合我國行政管理實踐逐漸形成的。行政強制執行的目的是強迫當事人履行義務，采取的手段為強制措施。行政強制執行的主體是國家機關，但在絕大多數情況下，主體往往表現為人民法院。我國行政機關與法院共享行政強制執行權的實踐反映了我國行政強制執行理論的不成熟與復雜性。要徹底有效地解決行政強制執行實踐中的各種問題，必須對行政強制執行理論進行深入研究。筆者認為，下面幾個問題則是行政強制執行理論首先應當予以回答的。
（一）行政強制執行的性質
行政強制執行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請采取強制措施的行為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機關自行執行的情形？如果是混合行為，是否意味著行政強制執行本身就是一種界線不清的行為？事實上，行政強制執行是就行政機關或司法機關所要強制當事人履行的義務而言的，也就是說，無論是行政機關還是司法機關，它所執行的前提或基礎是行政義務，即行政法律規范或行政機關設定的義務。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執行主體或形式上看，有些行政強制執行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。但從行政強制執行的內容即行政義務角度看，行政強制執行是一種行政行為。由于性質不同，救濟途徑也有所不同。如果是針對行政強制執行的內容尋求救濟，只能通過行政訴訟和行政復議途徑；如果是針對行政強制執行措施尋求救濟，則可能要分別通過行政訴訟和司法申訴賠償進行。
（二）行政強制執行權與行政權的關系
一般而言，行政強制執行權是行政權的一部分，行政主體既有下命令權，自然也有執行權，目前，行政權當然包括強制執行權的觀念受到沖擊，行政強制執行權須有法律特別授權的觀念逐漸為人們接受。在現代社會，并不能絕對地認為強制執行權是行政權的自然延伸，它同樣需要法律的授權。行政機關在當事人拒不履行法定義務時，并不自然地享有強制執行的權力，仍應視法律的具體規定判斷自己能否實施強制執行。
（三）為何行政機關必須享有一部分強制執行權
行政強制執行意味著行政機關有權對不履行義務的當事人依法直接采取強制措施迫使其履行義務或達到與義務履行相同的狀態。雖然行政機關不享有全部的行政強制執行權，但畢竟不同于民事法律關系中一方當事人不履行義務時，對方當事人必須借助法院強制執行的情形。但是，由行政機關自身強制執行行政決定或行政法義務，偶爾會引發執行不公，侵害相對人合法權益的現象，為了有效制約行政強制權力，除立法統一規定行政強制的條件，程序等內容外，還需將一部分行政強制執行權交給法院。這才能從根本上限制或監督行政機關濫施行政強制現象的發生。
（四）劃分行政機關與司法機關強制執行權的理論
一般認為，我國行政強制執行權的劃分屬于折衷模式，并不一概否認司法機關的行政執行權而僅賦予行政機關行政強制執行權，也不完全把行政執行權歸集于司法機關而排斥行政機關的強制執行權。何時由行政機關徑自強制執行，何時由行政機關申請司法機關執行，須由法律法規明示。而法律法規的規定又很不統一，有的法律規定須申請法院強制執行行政處理決定，有的法律規定行政機關強制執行，有的法律規定要行政機關自行執行或申請強制執行，有的法律甚至沒有規定由誰執行。至于法律為什么這樣規定，是一個很難說清楚的問題。
值得說明的是，有些行政義務是無須執行的，故也談不到強制執行的問題，例如，行政處理的內容是決定或確認某種法律關系時，不需要執行，任命某人為公務員，剝奪某公務員的榮譽稱號、開除某學生學籍，這些行政處理所規定的內容，根據行政處理本身就已實現，不需要其他的執行行為。
二、我國行政強制執行立法及實踐
我國行政強制執行的立法與實踐均始自80年代以后。80年代以前，包括行政強制執行制度在內的整個中國法律建設處于停滯不前甚至倒退階段，嚴格地講，此時的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關系得到執行。例如，當企業不履行納稅義務時，行政機關可以直接通過行政手段迫使企業履行。另外，對公民拒不履行行政決定的，也完全可以通過行政命令及壓力實現。所以，在當時社會條件下，不可能、也無必要建立行政強制的法律制度。改革開放以來，隨著立法進程的加快，有關行政強制執行的立法也逐漸增多。從立法的內容看，既有對財產的強制執行，也有對人身和行為的強制執行，如對違反治安管理的行政拘留，違反環保法的責令停產停業的執行。從執行主體上看，立法將行政強制執行劃分兩大類：
（一）行政機關自行強制執行
行政機關自行強制執行的內容往往是行政機關在行使職權時為當事人設定的各種作為或不作為的義務，遇有當事人拒不履行該義務時，行政機關可以采取強制措施迫使當事人履行。行政機關自行強制執行通常僅限于行政機關為相對人科以普通義務和法律法規確定的義務，較少及于行政機關對違反法律法規者科以制裁性義務的情形，這是我國立法的一種特殊現象。此外，這類行政強制執行多以行為和人身為強制內容，相反，有關金錢給付義務的履行除特殊幾類行政機關享有自行強制執行的權力外，多數行政機關沒有此種權力。
（二）申請法院強制執行
從我國行政強制執行立法可以看出，行政強制執行主體以法院為主，以行政機關為輔。盡管法學界對這種體制批評甚多，但目前仍是不可改變的事實。縱觀80年代以來制定的法律法規，絕大多數法律均將行政處罰的執行權交于法院。例如，《中華人民共和國海上交通安全法》第45條規定：“當事人對主管機關給予的罰款、吊銷職務證書處罰不服的，可以在接到處罰通知之日起十五天內，向人民法院，期滿不又不履行的，由主管機關申請人民法院強制執行。”《行政訴訟法》第66條規定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”就立法而言，申請法院強制執行的行政義務多為金錢給付義務，即行政處罰中的罰款、沒收等財產罰。早先個別法律規定法院強制執行的內容還包括“吊銷職務證書”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第6章的規定，執行的內容也全都是財產罰。諸如警告、暫扣吊銷許可證、執照處罰都是類似確認或形成判決的處罰，無須申請法院強制執行。
（二）行政機關可選擇的行政強制執行
除上述由行政機關自行強制執行以及須申請法院執行的立法情形外，有些法律還規定了可選擇的行政強制執行模式。如1987年公布的《海關法》第53條規定，“當事人逾期不履行海關的處罰決定又不申請復議或者向人民法院的，作出處罰決定的海關可以將其保證金沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具變價抵繳，也可以申請人民法院強制執行。”這種選擇模式實際上是法院強制執行的一種特例。即只有在法律授權行政機關于執行前已采取某些強制措施的前提下才適用。如果行政機關沒有此類強制措施，仍然要向法院申請強制執行。
二、我國行政強制執行立法及實踐存在的問題
我國行政強制執行制度存在的主要問題可以歸納為以下幾個方面：
（一）缺乏統一立法
行政強制執行制度是一項重要的行政法制度，必須建立在統一的立法基礎上。目前我國有關強制執行的立法極為分散。有些立法規定了行政強制執行問題，有些卻沒有規定，即使規定了的，也十分不統一。行政訴訟法第66條表明了一個原則，即法律規定行政機關可以自行強制執行的以外，其他行政行為的執行均需申請法院。很顯然，這一原則性規定是遠遠不夠的。因為法律以什么標準確定行政自行強制執行權？法律賦予行政機關哪些強制執行權？行政機關又如何實現自行強制執行權？法院對于行政機關的申請如何執行？責任由誰承擔？是否所有行政行為都需要強制執行等問題，要解決這一系列的問題，必須進行統一立法。
（二）行政強制執行制度缺少指導原則
像其他行政行為一樣，行政強制執行也應當遵循一定的原則和規范。但由于我國立法并無太多類似的規定，所以實踐中濫用行政強制措施的現象十分普遍。如未經預先告誡房屋，超過執行范圍采取強制措施，習慣使用直接強制措施，不善于使用間接強制措施，不分時間強制執行，錯誤執行拒不承擔賠償責任等，這些問題均需通過統一立法規定行政強制執行原則加以解決。
（三）行政機關與法院的行政強制執行權劃分不清
由于立法的原因，目前我國行政機關和法院在行政強制執行權限的劃分問題上缺乏統一標準和界線。一方面，很多行政機關因沒有法定強制執行權而不得不申請法院強制執行，大量的申請執行案件不僅影響了行政效率而且也增加了法院負擔；另一方面，由于法院對于行政機關申請強制執行的案件通常采用形式審查而不進行實質審查，使得很多申請執行案的審查流于形式，法院成了行政機關的執行工具。更有甚者，行政機關與法院“聯手”設立派出法庭，巡回法庭等機構，法院出名義，行政機關出錢出辦公設施，共同強制執行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。這些現象說明，把所有行政行為的執行權歸諸法院顯然是一種簡單化的處理辦法，不僅難以保障行政行為執行的公正與效率，而且也與法院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機關自行強制所有決定的設想有違行政權與執行權相分離，強制執行須取得法律特別授權。
（四）行政強制執行手段不完整，程序不健全
現行體制下，行政機關強制執行手段并不完整，缺乏應有的力度和威懾力。表現在，享有自行強制執行權的行政機關對拒不執行行政決定的情況往往力不從心，難以達到迫使相對人履行義務的目的。例如《行政處罰法》規定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以每日按罰款數額的3%加處罰款。如果沒有其他強制措施相輔助，僅憑此種執行罰是無法迫使相對人履行義務的。此外，諸如沒收違法所得，沒收非法財物等行政處罰及其他行政行為如何執行，則找不到相應措施。不享有自行強制執行權的機關執行起來就更為艱難，由于沒有法律授權，所有行政決定的執行都須申請法院，以至于一些數額較小，又無爭議的罰款沒收處罰或責令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時執行，個別法院也借機收取執行費，或與行政機關“聯手”執行，造成很壞影響。目前，法律對行政強制執行手段的規定也不統一，有些行政行為的執行，只有直接強制手段，而無間接強制手段，有些相反，只有間接強制手段，卻無直接強制手段。而法院按照民事訴訟法規定的執行程序對行政決定的執行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定“執行難”一樣，同樣難以達到迫使相對人及時全面履行義務的目的。
由于目前幾乎沒有任何規范行政強制執行措施的程序立法，所以現實生活中因行政機關濫施強制措施引發的爭議迅速增多，法院也難以判斷行政強制執行措施程序的合法性。特別是對于法院依行政機關申請執行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實踐中的做法非常混亂。不僅發揮不了法院監督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯皮”現象，降低行政管理效率。由此可見，行政強制執行手段的缺乏與力度不夠、程序欠缺是行政強制執行的大問題，有必要通過統一立法加以解決。
四、行政強制執行的立法構想
鑒于我國行政強制執行制度在立法和實踐中存在諸多問題，不僅影響了行政權力的順暢實施和行政效率，而且也給公民法人的合法人身財產權利造成一定損害，成為制約行政法制建設發展的一個重要因素。在行政訴訟、行政復議、國家賠償等救濟制度相對健全的同時，應當考慮建立規范行政強制的基本制度。行政強制執行立法需研究的問題大致分為以下幾方面。
（一）行政強制執行法的名稱及適用范圍
關于行政強制執行法的名稱及適用范圍，目前學術界主要有兩種可選擇方案，一種方案是制定行政強制法，其中包括行政強制執行與即時強制等內容：另一種方案是制定行政強制執行法，非執行性的強制措施及即時強制措施不宜納入立法范圍。從目前我國行政強制執行領域及行政強制措施方面存在的問題看，單純規范行政強制執行問題是遠遠不夠的。從某種意義上說，行政強制措施方面存在的問題可能多于行政強制執行，故采用第一方案，制定一部能夠規范行政強制執行和行政強制措施的統一法律是十分必要的，當然，由于行政強制措施的實體設定權在于特別法，所以在行政強制法中不宜將行政強制措施作為重點。盡管行政強制措施中的主要部分，如即時強制不屬于行政執行問題，但仍有必要單列一章，作專門規定。由于行政強制執行中的很多問題涉及法院的司法強制措施，所以，法院執行行政決定的行為也屬于該法適用范圍。
（二）行政強制執行的原則
行政強制執行的原則在我國立法中是空白。法學界一般認為有四項原則，即強制與教育相結合原則；依法強制執行原則；目的實現原則；執行適當原則。從我國行政強制執行法的立法目的看，一方面要保證行政權力的順利實施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法權益，所以行政強制執行法應當采用的原則可以包括以下幾項：
1、依法強制原則
行政機關或司法機關采用強制手段迫使相對人履行義務，首先應取得法律的授權，既可以是統一行政強制執行法的授權，也可以是各單項法律的授權。其次，必須在法定權限范圍內，依照法定的方式和程序實施行政強制。最后，行政機關對違反法律規定實施的行政強制必須承擔法律責任，包括糾正違法行為，賠償損失等責任。
2、事先告誡原則
該原則要求行政機關采取直接強制措施前，必須預先告知當事人，并為其留有一定自我履行義務的期限，不得突然襲擊。如在法國，“行政機關采取強制執行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告當事人履行義務。在當事人表示反抗或明顯的惡意不履行時，才能采取強制執行措施。“
3、強制與教育相結合原則
行政強制執行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實現行政目的迫使當事人履行義務為目的。行政強制執行也不以采取強制措施為目的，其目的是敦促相對人履行義務。所以說服和教育相對人促使其履行義務是該制度的一項重要原則，但行政機關為了實現行政目的，仍需保留采取強制措施的最后權力。只有將強制與教育結合起來，才能夠既保證行政權的實現，又維護相對人的合法權益。
（三）強制執行機關
行政強制執行是就相對人承擔的行政義務而言的，行政強制執行不僅限于形式意義上行政機關的強制執行，還應包括法院依照申請或訴求針對行政義務承擔人而為的強制執行。所以行政強制執行可以分為兩種執行程序及執行機關。立法機關在設定行政強制執行權對可以考慮以下職權劃分標準。
行政機關負責執行確認性行政行為、法律授權的限制人身自由行為及作為或不作為等普通義務的執行。如吊銷許可證、拒絕許可、責令停業、行政拘留、強制隔離、帶離現場、強制傳喚、強制清除等。行政機關自身無力強制執行或在域外執行、遇到抵抗情況下，可以請求其他機關協助執行。即時強制措施由行政機關依法直接采取。
法院負責財產決定的執行，如罰款、沒收、收費、扣押、凍結、查封等執行。行政機關遇有當事人拒不履行上述財產義務或出現法定情形有必要就其財產采取強制措施的，應當由行政機關向法院提簡易行政訴訟，法院經審查認為無爭議的，即可采取司法強制措施強制執行，如果當事人有異議，法院須經審理確定后，決定執行與否。
（四）強制執行措施
行政強制執行措施分為行政機關的執行措施與法院的執行措施，法院執行可適用民事訴訟法，不再贅述。行政機關的執行措施可以分為執行罰、代履行及直接強制。除非情況緊急可以省略執行罰和代執行逕行采取直接強制外，通常情況下三種行政強制措施應按先間接后直接，先輕后重等順序進行。立法可以明確規定三種行政強制方法的前提條件及實施程序與方式。
行政強制執行法除采取上述強制措施外，還可以考慮創設拒不履行行政義務罪及對不履行行政決定者采取司法強制措施。對于涉及財產義務，如經執行罰仍不生效，又無直接強制手段的，可以考慮由行政機關向法院，法院運用簡易行政訴訟程序確定必須履行的義務，如仍不履行，法院可采取司法拘留等強制措施。也可以判處義務人拒不執行行政決定罪或蔑視法庭罪，由法院強迫當事人履行行政決定。
即時強制措施大多都是特別法單獨規定的，行政強制執行法只須對行政即時強制的方式、條件及救濟加以規定。即使強制按方式不同可以分為對人身的管束、對物的扣留、對物的處置、對住所、場所的進入等。即時強制可以根據具體情況適用行政強制執行法原則。
（五）行政強制執行程序
首先應區分行政自行強制執行程序和法院強制執行程序。在行政強制執行程序中，行政機關及執行人員首先應當履行表明身份和預先告誡的義務，規定履行義務的期限和方法；其次，根據比例原則和間接強制優于直接強制的原則，選擇不同的執行方式，然后根據每種執行方式的要求和條件予以執行；采取直接強制的，必須按照比例原則選擇恰當的執行時間進行。如不得在夜間、節假日進行。義務人在行政強制中反抗的，行政機關可以采取強力，或請求公安機關協助執行，費用由提出請求的機關承擔。
行政機關向法院提訟由法院執行行政決定的程序應以行政行為已設定某項涉及相對人財產權的義務為前提，當相對人拒不履行交付財產的義務時，如拒不交納執行罰、罰款、沒收的財物時，可由行政機關發出預先告誡，仍不履行義務的，行政機關可直接向所在地法院提訟，由法院適用特殊的簡易程序審理此案對行政決定的合法性及當事人拒不履行義務的事實是否成立加以審查。然后，作出執行的裁定，如當事人仍不執行的，法院可以采取包括司法拘留、罰款在內的司法強制措施。上述措施仍不奏效的，法院可以考慮根據行政機關或檢察院的追究當事人拒不執行判決裁定罪的刑事責任。法院在受理行政機關因執行提起的訴訟后，可以根據情況和當事人要求采取查封、扣押變賣、拍賣及停止行政行為執行等強制措施。
第2篇：行政立法范文
關鍵詞：行政強制法；立法背景；意義
Abstract: The implementation of the administrative enforcement power is of particularity and reality, and restricting executive power and protecting civil rights are the eternal topic of the rule of administration. Some of the personal views of the legislative background and significance of administrative enforcement law are presented.
Key words: administrative enforcement law; legislative background; significance
中圖分類號：D9文獻標識碼：A 文章編號：2095-2104（2012）
《行政強制法》是繼《行政訴訟法》《國家賠償法》《行政處罰法》《行政許可法》之后，我國在行政法領域出臺的重要法律，與行政機關關系重大。其宗旨（立法目的）是通過規范行政強制的設定和實施，以保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益。
一、行政強制法的立法背景
1、行政強制法立法的國際背景
行政強制權作為一種典型的公權力，其法治化無疑是世界各國法制建設的重要內容。綜觀西方國家的法治歷程，大都將實現行政強制的法治化作為建設法治國家和法治政府的一個重點與難點。大陸法系非常重視實現行政強制的法治化，通常采用一種統分結合的立法模式。與大陸法系不同，英美法系傳統上沒有專門而又獨立的行政強制法律制度，其行政強制主要屬于司法制度的基本內容，行政機關只能采取少量的即時強制措施，從而形成了司法為主導、行政為例外的行政強制制度模式。但與大陸法系國家異曲同工的是，英美法系國家也同樣重視行政強制的法治化，它們不斷完善司法內部執行程序制度，加強行政機關自力執行的司法審查，逐步提高行政強制執行的法治化水平，并最終在 20 世紀末完成了這一任務。總之，雖然英美法系國家傳統上對司法權更為信任，對行政權更為防范，但實現行政強制的法治化也是其建構現代法治國家的重點內容。
2、行政強制法立法的國內背景
行政強制是最直接影響公民、法人和其他組織權利義務的行政執法方式，涉及對公民人身權的限制和公民、法人財產權的處分，屬于典型的損益行政行為。行政強制如果長期得不到法律的嚴格規范和約束，必然會引發諸多問題，嚴重影響甚至惡化政府與公民之間的關系。我國行政強制執法領域長期存在既“散“、“亂”、“軟”的問題。
（1）行政強制權設定主體、權限不明確。由于對那些機關可以設定行政強制措施，沒有明確規定，因此，除法律設定外，法規和規章中都有設定行政強制措施的現象，甚至一些規章以下的規范性文件（政府紅頭文件）也設定了行政強制措施。
（2）行政強制手段的具體形式繁多、名稱混亂、缺乏規范（名目繁多的行政強制方式據統計達到260多種）比如設定對財產的行政強制方式就有：查封、扣押、封存、暫扣、收繳等30多種。有的實質內容一樣，表述不一樣。強制銷毀與強行銷毀、與強制清除。加處罰款與加收罰款等。
（3）實施主體過亂。沒有強制權的行政機關自己采取行政強制措施，行政機關沒有法律法規依據，授權、委托其他組織，有的甚至是企業實施行政強制的現象時有發生
（4）行政強制缺乏程序約束，行政強制手段不符合比例原則，隨意性大，侵害相對人合法權益。比如：城管查封、扣押的財物不制作清單，不給出具收據，隨意使用被查封、扣押的財物。對查封扣押的財物不及時處理，造成財物的損失。交警對違章車輛處罰不開發票等等。
（5）某些行政機關履行職責缺乏必要的強制手段，不能有效處理嚴重違法行為。主要表現為行政決定不落實及執行難的問題。有的行政機關怕事不作為，對違法行為長期姑息，沒有及時依法實施行政強制權，制止和糾正違法行為，造成了不良的社會影響。比如：有些地方黑惡勢力稱霸一方，我們有些執法部門卻表現為素手無策，不敢管。
以上這些問題須要通過多方面的努力予以解決。而制定和實施統一的行政強制法乃是一項關鍵的法治舉措，有助于依法治理行政強制實務中的“亂”、“濫”、“軟”。
二、行政強制法的立法意義
行政權力的制約和公民權利的保障是行政法治的永恒話題。行政任務的實現、行政效能提高，需要賦予行政機關強制權力、配置以適當的方式或措施。行政強制權力的運用，對于維護社會秩序、實現公共利益和行政目標，發揮著重要作用。
1、行政強制法的頒布實施結束了我國沒有行政強制統一立法的現狀。在行政強制法頒行以前，我國有一些行政強制規范，散見于從法律、法規、規章到其他規范性文件的各個層級的法律文件中。內容不僅涉及行政強制的設定、實施、代履行、執行罰等行政強制具體方式或措施，還有對行政強制行為的救濟機制。這些規定對行政強制的實施設定了規則，具有積極的意義。然而，立法主體不一，且缺乏統一的上位法的統攝，行政強制立法的內部矛盾、背離 "以人為本"的情形并不鮮見。在法治、民主、服務理念之下，形成行政強制統一立法，是我國法治發展的迫切需要。《強制法》的頒行結束了我國沒有行政強制統一立法的狀況，改變了《強制法》這一重要法律在我國行政法律體系中長期缺位的狀況，厘清了長期以來的一些理論上的爭議，為解決規范性法律文件的沖突提供了依據，完備了行政強制的實體與程序規則，實現了行政立法上又一重大突破。其確定的法定原則、不得謀利原則、適當原則和權利救濟原則為行政強制立法的清理工作及后續立法提供了標準，對約束行政強制權力和保障公民基本權利有重要意義。
2、行政強制法的頒布實施彌補了我國行政強制立法的空白。行政強制法確定了行政強制的基本原則、科學界定了行政強制的內涵以及分類、系統梳理了行政強制的措施和方式。同時，在實體內容上，規定了行政強制設定權的行使要件，使我國過去存在和適用的執行罰、代履行等強制執行方式的適用條件更為明確;在程序規則上，規定了行政強制設定的征求意見和事后評價機制，統一了行政強制的一般程序，設定了針對查封、扣押、凍結和代履行、執行罰等適用的特殊程序要求。對于改變此前我國行政強制立法中"重實體、輕程序"、"重授權、輕控權"、實體法制和程序法制不完備的狀況，具有積極意義。
第3篇：行政立法范文
隨著我國法治進程的穩步推進，法治國家、法治社會的形成已不可逆轉。然而，各種阻力、困難和問題也迭出不窮，很多過去無法預見的、深層次的、帶有根本制約性質的法律問題也凸現出來。現行法律體系及其構架與現代法治本質要求或基本要求的不適調，構成了制約中國法治進程與水平的一個相當重要的因素。特別是，由于歷史傳統、體制、體制和法律體制等方面產生的消極，高度發達的中國行政立法已呈無序和膨脹態勢，各種弊端正日益顯露。行政法的畸性格局，對相關部門法的成長構成了種種不當不利限制并對法治國家所需的合理法律體系構建形成障礙。行政立法的民事制約，便是其中一個值得決策層和法學界高度關注的現象，也是民法法典化過程中不容忽視和回避的問題。
一、背景問題
關于行政立法的民事制約，到為止，我國法學界尚未有相對系統的，甚至連這一命題都鮮為人觸及。為此，不妨先探究一下相關的背景問題。
（一）命題依據。為了避免歧解，在此首先說明，本文論及的行政立法的民事制約，是有其特定含義的。不是指民法或民事立法對行政立法的制約，而是指行政立法對民事立法、民事活動和民事司法等方面的制約（概念界定見本文“基本問題”部份）。當然，行政立法的民事制約這一命題也決非筆者隨意杜撰的，而是基于相關行政立法規定、立法精神和一般法理對特定行政立法現象及問題所作的學術性概括或描述，是有充分法律依據和法理依據的。《中華人民共和國民法通則》第六條明文規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”這里的“法律”，應包括行政法律或行政立法，“國家政策”則完全屬于行政立法范疇。1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》將民事活動必須遵守行政立法的要求進一步明確化。該法第五十二條規定，有違反行政立法的強制性規定情形的合同為無效合同。可見，行政立法對民事活動的制約是有充分法律依據且為民法本身認可的。考察法律發展史可知，法律部門的劃分并非自法一產生即存在，而是法或法律發展到一定階段的產物。由于分類標準的非唯一性和法具有統一性，即使最完善的法律部門劃分也無法割斷不同部門或不同類別法律之間的內在與本質的聯系。這種割不斷的聯系，包括各法律部門之間的相互包容與相互制約。從此角度看，行政立法的民事制約這一命題，不過是一般法理的具體化而已，其法理依據與科學性不容置疑。
（二）命題提出與討論價值。從表面上看，行政立法的民事制約不外是一個跨法域的具體命題和課題。依常規判斷，這一命題的提出與討論的價值也應十分有限。然而，這恰恰是一個認識誤區。隨著對這一命題研究的展開和深入，我們便不難發現隱藏于其中的巨大理論價值與現實價值，這些價值甚至遠遠超出了命題的自身價值范圍：（1）理論價值。行政立法的民事制約命題是諸多重大法學理論問題的導入點或切入點，對這一命題的研究，必然會觸及各種相關宏觀理論問題并對認識這些問題產生積極的影響。如公法與私法關系問題、國家干預問題、法律體系問題（包括行政法律體系與民事法律體系的重構問題）、法治基本問題以及法規清理等立法技術問題等；（2）立法司法價值。研究行政立法的民事制約問題可以發現行政立法缺陷、民事立法缺陷，摸清一些相關行政執法問題、民事司法問題產生的法律原因，從而有利于行政立法、民事立法的完善和行政執法、民事司法工作的改進。因為，行政立法的民事制約問題其實是行政立法、民事立法、行政執法和民事司法問題的綜合反映；（3）學術研究價值。研究行政立法的民事制約問題，可以從論上對法學研究產生影響。主要體現在通過這一跨法域命題的討論，有助于確立系統和整體的法律觀、拓寬學術視野和豐富研究方法等。對于破除門戶之見、劃地（專業、法域）為牢、片面以自我為中心等不良學術風氣也大有裨益。
（三）命題的歷史與時代背景。我國的封建社會有兩千多年的歷史，歷代行政立法的極度發達，構成了中國法制史的一個獨特景觀。當代中國龐大的行政法律體系的迅速形成，也充分顯示了歷史遺傳與舊有觀念的強大生命力。可以斷言，行政立法的民事制約問題的產生和趨于嚴重，是和現行法律體系的構架不平衡特別是行政法律體系的畸重密切相關的。改革開放和社會轉型，使各種新的社會關系尤其是經濟關系、法律關系層出不斷和日益復雜化，民事經濟立法卻顯得異常滯后。此時，帶有立法試驗特性的各種行政法律、法規及規章卻應運而生并乘虛而入，迅速占據了廣闊的立法空間與領域，包括許多本來屬于民事立法的領域和范圍。這些行政法律法規，后來被學者們稱為“經濟行政法”。應當說，八十年代中后期《民法通則》施行之前，我國的民法行政法在一定程度上是混同的。《民法通則》的出臺，不僅標志著民事立法步伐的加大加快，而且也為民法體系的獨立與發展奠定了基礎。在民法體系的發展完善過程中，人們逐漸發現了對行政立法的重大依賴給民法自身發展造成的不利、局限與危害。九十年代開始，由于種種原因，行政立法泛化趨勢愈趨強勁，從而也使行政立法的民事制約問題充分暴露并顯示了其對具有基本法地位的民法的前所未有的沖擊與危害。總之，就歷史背景而言，行政立法的民事制約在中國有適合其生長的社會土壤。而從時代背景，行政立法的民事制約現象及問題乃是初級法治社會或初級法治階段有數量無質量的“粗糙”立法、無序立法的產物，是這一時期或階段中難以回避的法律現象和法律問題。
（四）命題討論的條件與時機。目前提出行政立法的民事制約命題并進行討論的條件是成熟的，時機也恰為其時：（1）法治的治國方略確定，從宏觀上為人們客觀、科學認識行政立法的民事制約問題創造了根本性條件和機遇。在積極推進法治的過程中，許多有識之士已開始關注法治等宏觀問題、本質問題。對法治國家所需的基本條件下也形成了共識，那就是，必須有一個相對完善的、符合法治規律的、能夠滿足法治基本要求的科學法律體系與法律制度。與此同時，對現行法律體系的反思、批判日烈，國家法律體系的重構愈顯迫切。在此情形下，研究行政立法的民事制約問題不僅必要，而且非常可行與及時；（2）我國民法的相對獨立體系漸成，民法法典化的呼聲也日益高漲，民法徹底擺脫不當行政立法制約的立法機遇即將來臨。在民法法典化之前，必須做好各種準備工作，包括怎樣解決諸如行政立法的民事制約等制約民法發展、完善的各種“瓶頸”問題的研究；（3）在市場經濟和現代法治的條件下，面臨著重新認識、評價民法、行政法在我國法律體系中的地位和作用的問題。對行政立法的民事制約問題的研究，恰恰可以起到引導認識的功用，從而也顯示了命題討論的適時性。眾所周知，現代法治奉行公法私法平衡理念，民法、行政法律（狹義）的獨立的具有基本法性質的地位都需要得到平等維護。在市場經濟條件下，行政立法的立足點和重心應由管理走向服務。遺憾的是，我國的行政立法與立法趨勢并未從根本上體現、反映這一法治理念。行政立法的民事制約泛化，便是很好的例證。行政立法的民事問題的提出與討論，無疑有助于促進立法、執法和司法觀念的轉變；（4）相關現實問題的大量出現使對行政立法的民事制約問題的討論更顯迫切。這些現實問題主要有：下位法不適當制約或限制上位法問題、行政立法超越權限“越俎代庖”取代民事立法問題、行政立法滯后牽制民事立法和民事司法問題、立法中的地方、部門利益主義與地方、部門保護主義問題等。這些問題往往與行政立法的民事制約問題密切相關，相當一部分是通過行政立法的民事制約規定體現出來；（5）有大量相關的法學研究成果供。近十多年來，我國法學界進一步解放思想，百家爭鳴、百花齊放，法學研究出現了前所未有的繁榮局面，涌現了大量且富于實踐價值的研究成果。其中相當一部分從宏觀上或微觀上、直接或間接、有意或無意地觸及了行政立法的民事制約問題，它們從不同的角度或側面反映了提出行政立法的民事制約命題的必要并為這一命題的系統論證提供了便利參考條件。
讓我們以行政立法的民事制約問題為路徑，穿行于民法行政法之間。在歷史與現實的時空中，啟動理性的心智，認真地思索諸如這樣的時代問題：法治中國究竟需要怎樣的民法和怎樣的行政法？
第4篇：行政立法范文
一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市
行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰
權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。
由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。
由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。
（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式。現代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。
有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關于行政處罰的種類問題
行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設定問題
行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。
我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。
除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。
（三）行政管理權與處罰權的關系
關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。
另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。
解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
（四）法規競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權的委托問題
行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引起訴訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。
2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。
3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。
4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查起訴一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立
幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證。現場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。
5.處罰決定的執行不力。現存問題是：（1）特定處罰，如警告、責令、吊銷證照執行難缺乏有效措施；（2）有關部門協助義務不明確，協助不力；（3）申請法院執行的決定種類、數量過多，如責令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執行；（4）個別執法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質保障；（5）行政干預執行的情況增多。
對以上執行問題，建議立法采用新的執行方式和體制。如對特定處罰的執行，應確立處罰累進和轉換制以及保全措施；明確各機關協助義務、重新劃分法院與行政機關的執行范圍；小額罰款及責令、吊銷證照罰應由行政機關自己執行。充實個別執法機構；提供必要的物質保障，避免出現靠濫收費、亂罰款執行處罰或其他管理任務的混亂現象。
第5篇：行政立法范文
我國已經通過憲法確立了依法治國，建設社會主義法治國家的目標。實現這一目標所面臨的一項非常重要、非常艱巨的任務即是健全和完善行政程序法。怎樣完成這一任務，我們首先面臨的是立法模式選擇：是制定統一的行政程序法典，還是分別制定單行法？如制定統一的行政程序法典，調整范圍如何確定：是否包括抽象行政行為程序，是否包括內部行政行為程序，是否包括行政救濟程序，是否包括行政法的有關實體原則和規則？此外，如制定統一的行政程序法典，其性質如何確定，是欲使之成為一部"基本法"（其他有關行政程序的法律與本法不一致的，均以本法為準），還是欲使之成為一部"普通法"（本法之前或之后制定的有關行政程序的單行法律可作為"特別法"而在效力上優于本法），是欲使之成為一部"綱要式"或"通則式"的法律（需依靠其他具體法律實施），還是欲使之成為一部具有"可直接操作性"的"規則式"法律？
對于上述問題，我們已經爭論了好幾年，現在是必須作出抉擇的時候了。否則，我們將耽誤建設法治國家的進程。下面筆者就這些問題談一點個人的看法：
統一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統一的行政程序法典，筆者認為，制定統一行政程序法典至少在下述方面優于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統一，以避免分別立法可能導致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對行政相對人的不公正：相同情況不同對待，或不同情況相同對待；其二，有利于行政程序法制的系統化，以避免分別制定單行法必然導致的法制在一定時期內的殘缺、漏洞（在某些領域、某些事項上有法可依，在其他相關領域、相關事項上卻無法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執法主體的濫用權力和腐敗；其三，有利于立法成本的節約，以避免單獨分別立法（在很多方面，很大程度上是重復立法，因為大量行政行為的程序是相同，或者說是應該相同的，如告知、聽取相對人陳述、申辯、回避、授權、委托等）導致人力、物力、財力的大量浪費；其四，有利于國人，特別是公職人員程序法意識的提高。制定一部統一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實施公法行為提供統一的、規范化的、標準的"操作規則"，以防止濫權和腐敗，同時也將為全體國人提供一部系統的行政法治教材，全體國人可從中受到較系統、較深入的現代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個別的單行法難以企及的。
當然，行政程序的統一立法并不完全排除有關行政事項的單獨專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強制法、行政法規和規章制定程序法、行政復議法等。統一的行政程序法典只規定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對于特定行政行為的特別程序，還需要通過專門的單行行政程序法或集實體規范和程序規范為一體的行政管理法規定。
統一行政程序法典是否應規定行政行為實體規則。目前學界和實務界的大多數人對于我國應制定統一行政程序法典已基本達成共識，并已開始擬制法典試擬稿。但對于該法調整的范圍和應包括的內容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭議，其中之一即是統一行政程序法典是否應規定行政行為的有關實體規則。筆者屬主張應規定實體規則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調整范圍廣泛，各類行政法律關系差別很大，故在實體規范上很難制定或編篡成統一法典。但是行政法的有關基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護原則等，有關一般規則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領域的各類行政行為。為使這些原則、規則在所有行政領域和所有行政行為中得到遵循，在統一的行政程序法典中加以規定是非常必要的；其二，行政法的上述實體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯系的，行政行為的一般實體規則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進行、終止等程序規則是緊密聯系的，將此二者規定在一起顯然有利于對行政行為的統一規范。如將二者分割，將那些具有實體性的基本原則、規則分散規定于各種不同的單行法中，其對行政行為規范的效果肯定要差很多；其三，現代行政程序立法，在程序法典中規定有關實體規則已成為一種發展趨勢，如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺灣、澳門地區，均在行政程序法典中規定了相關的實體問題。
行政程序法典是否應調整內部行政行為。許多學者認為，行政法是調整行政主體與行政相對人關系，即外部行政關系的法律規范系統，故行政程序法只調整、規范外部行政行為的程序，而不調整、規范內部行政行為的程序。但是，我們考察國外、境外的行政程序法律文件，發現實際情況并非如此，不要說大多數國家和地區存在著調整和規范內部行政行為程序的單行法律、法規，就是一些國家和地區的行政程序法典，同樣也有規定內部行政行為程序內容的。筆者主張我國行政程序法典應適當規范內部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內部行政行為雖然不直接影響行政相對人的權益，但間接影響其權益，有時甚至影響甚巨，如授權、委托、、公務協助等。因此，行政程序法典對這類內部行政行為應與外部行政行為一道規范；其二，有些內部行政行為雖然不影響行政相對人的權益，但對公務員或其他公職人員的權益影響甚巨，如行政處分，包括對其人身權、財產權進行一定限制，以及開除公職等，對這類內部行政行為，行政程序法典應規定最低限度的程序制約，如要求遵守正當程序原則等；其三，內外行政程序有時很難區分，如審批許可程序，在同一個行政行為中，可能內外程序交織，行政程序法對之規范，自然應統一規范，而不應（實際也不可能）對二者加以區分，只規定純外部程序而不規定內部程序。當然，在很多情況下，內外行政行為還是可以區分和應該區分的，行政程序法主要應規范外部行政行為的程序，內部行政行為程序則主要應由專門的內部行政法律文件規范。
行政程序法典是否應規范抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法行為（制定行政法規和規章的行為）與其他規范性文件的行為。對于行政立法行為，我國現已有立法法和國務院的《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》對其程序作了較詳細的規定；而對于行政機關其他規范性文件的行為（這類行為在數量上大大超過行政立法行為），目前尚無統一的法律或法規加以規范。對此，行政程序法典應如何處理，立法者可以有四種選擇：其一，在統一程序法典里不規定任何抽象行政行為程序，行政立法仍適用現行法律法規規定的程序，其他規范性文件行為則另制定專門單行程序法規范；其二，在統一程序法典里不規定行政立法程序，行政立法仍適用現行法律法規規定的程序，但對現在仍無程序法規的其他規范性文件的行為則設專節予以規定；其三，在行政程序法典里對抽象行為程序予以統一規范，現行法律法規規定的程序可繼續適用的，在法典里予以重新規定；現行法律，法規規定的程序不宜繼續適用的或現行法律，法規沒有規定而應該規定的程序；法典對之作出新的規定，今后抽象行政行為的程序一律以法典為準；其四，在行政程序法典里對抽象行政行為程序予以統一規范，但現行法律法規規定的行政立法程序可繼續適用，行政立法即遵守統一程序法典規定的抽象行政行為程序的一般原則，又遵守立法法和兩個行政法規規定的行政立法具體程序規則，至于對現行法律法規尚未規范的其他規范性文件的行為，法典則應予以具體規定。筆者建議立法者做第四種選擇，此既有利于保障法制統一，又不致使行政程序法典過于龐大，還有利于保障現行法制的一定的穩定性。
行政程序法典是否應調整特殊行政行為。行政程序法典通常以一般行政行為（抽象行政行為和具體行政行為）為調整對象，對于某些特殊行政行為，如行政合同、行政指導等，是否可納入和應納入其調整范圍，是一個值得研究的問題。行政合同具有雙方性，而一般行政行為具有單方性；行政指導具有非強制性，而一般行政行為具有強制性，對二者很難確立完全統一的程序規則。對此，有人主張對行政合同、行政指導等特殊行政行為單獨立法，在統一的行政程序法典里對之不作規定。但是國外、境外的一些行政程序法典有專章規定行政合同、行政指導的趨勢。之所以在統一程序法典里規定，是因為這些行政行為在現代社會，在民主化、市場化的條件下，具有了越來越重要的地位和作用；之所以設專章規定，是因為這些行政行為確實有不同于一般行政行為的特殊性，很多問題難于對之作統一規范。筆者主張我國行政程序法典應設專章對行政合同、行政指導作出規定。單獨立法可能難于在短時間內提上立法日程，而對這兩種行為的規范卻具有迫切性。
第6篇：行政立法范文
【關鍵詞】闖黃燈；扣分；行政立法
一、闖黃燈扣分觀點駁議
依據2013年1月1日實施的新交規，闖黃燈也要被扣除6分，這一規定被視為“史上最嚴交規”，一經出臺就引起了廣大司機朋友的熱議，該規定隨著2013年元旦的到來，爭議之聲更是此起彼伏。支持對闖黃燈處罰的人認為，從以往交通事故發生比例上來看，由于搶黃燈而導致的交通事故數量遠遠大于闖黃燈，對闖黃燈的行為給予嚴厲處罰可以約束駕駛人遇到黃燈搶行的行為，從而最大限度的保障公共安全；反對對闖黃燈處罰的人認為，目前對闖黃燈進行處罰操作比較困難，一是駕駛員的駕駛習慣一時難以適應；二是綠燈變黃燈前沒有任何提示很容易造成闖黃燈現象的發生；三是若對闖黃燈與闖紅燈均給予處罰，那么黃燈的存在已無任何價值，使用紅綠兩個燈一樣可以解決交通違章的行為。
二、國外對闖黃燈行為的不同態度
對闖黃燈給予處罰是交管部門對我國長期以來交通狀況進行綜合性數據分析的結果，其出發點是為了最大限度的維護公共交通安全，從世界的視野觀察，對闖黃燈處罰絕非我國首創，世界各國對于黃燈的態度也有所不同。日本允許搶黃燈，這與我國以往的做法相似；俄羅斯是黃燈禁止通行；韓國對于闖黃燈給予6萬韓元相當于350元人民幣的處罰，并且還要被扣15分；相對比較人性化的處理方式是新加坡，在新加坡的道路上，距離信號燈30米由遠到近有3個箭頭標志，黃等亮起時，車頭處于最遠的箭頭時強行通過會處罰，處于第二和第三個箭頭時不處罰。
三、闖黃燈扣分在實施中折射出的問題
1月1日之后我國闖黃燈處罰的規定正式生效，但全方位實施還存在眾多困難，因而公安部解釋稱對闖黃燈暫不處罰，以說服教育為主。從目前的實踐來看，雖然駕駛員都已經意識到闖黃燈的行為是違法行為，但是面對“史上最嚴交規”和綠燈與黃燈轉換之間無征兆的現狀，很多駕駛員在遇到信號燈時都不同程度出現過畏首畏尾的現象。例如，某地段高峰時車流排隊現象嚴重，一司機駕車開到信號燈前為綠燈，但該司機并未通過而是停下來等下一輪綠燈，后面排隊的車盡管喇叭一直在響，其仍然不動，交警過來詢問其為何不走，答曰：“我不知道綠燈什么時候變黃燈，怕綠燈馬上變黃燈后被處罰，所以不敢貿然前行，為保險起見等下一輪綠燈再說”。交警說：“現在時間還早，不會變燈，后面車排隊現象嚴重，請趕快通行”。司機仍然不敢前行，答曰：“萬一變燈我就被罰了，還是等下一輪綠燈再說吧，交規中只是說見了黃燈仍然通行要處罰，但是并沒有說見了綠燈不通行也要處罰”，后等到了下一輪綠燈，該名司機才通行。這樣的事例中實際生活中并不少見，直接原因是紅綠燈沒有數字提示所致，而折射出更深層次的原因卻是行政立法出臺時，較少考慮相關配套措施的制訂，從而使行政規范在實踐中實施混亂。
四、實施闖黃燈扣分須要解決的具體問題
對闖黃燈行為給予處罰其出發點是好的，但該立法并未考慮到我國交通信號燈的硬件現狀，更未兼顧城鄉差異。現實中信號燈的安裝都是由地方財政出資負責安裝，在繁華的一線城市由于各個區的財政力量不盡相同，因而配備的交通信號燈硬件參差不齊，外觀并不統一，較好的信號指示燈配有數字提示或者綠燈閃爍，而絕大多數并沒有數字提示綠燈也不閃爍，這種現象在普通的城市、縣城等地表現的更加突出。這樣的信號燈硬件條件對交管部門行政執法帶來很大的不便，因而在現有的硬件環境下出臺闖黃燈扣分的規定顯然是超前了。為了盡快使闖黃燈扣分的規定加以實施，當務之急是需要解決交通信號燈的硬件建設問題，最佳方案是為信號燈配備數字提示，使駕駛員能夠準確的估算車輛是否能夠在規定的時間內通過。當然，要使各地的交通信號燈都換成帶有數字提示的信號燈，地方財政支持是必然的，更重要的是我國交管部門要制訂全國統一的交通信號燈安裝規范，將信號燈的硬件標準予以公布，這樣才能真正做到處罰合理。
五、行政立法合理化須要克服的困難
從闖黃燈扣分這一交規來看，反映出我國目前的行政立法尚存在很大的不足，主要體現在以下三個方面：一是單一行政立法與配套規定相脫節。主要表現是立法者長期形成的“頭痛醫頭、腳痛醫腳”式的立法模式，在這樣的立法模式下只注重單一問題化解，而忽略支撐其結論體系的配套法律制度建設，最終行政立法往往形成的是單一立法文件，而缺少相關的體系性規范文件，使得該立法在實踐中會遇到很多的問題，結果經常是按起葫蘆起來瓢，既不治根又不治表，社會效果并不理想。二是行政立法與行政執法相脫節。主要表現是立法者往往對實際執法情況掌握不夠，對于執法中將會遇到的實際困難估計不足，立法偏離實際的現象大量存在，這樣的立法在執行過程中會遇到較大的阻力。三是借鑒立法與基本國情相脫節。無論是英美法還是大陸法都有各自的體系結構，牽一發而動全身，我國行政立法借鑒國外先進做法是應該的，但是必須與我國的基本國情相聯系，為其成活提供合適的土壤，這樣的借鑒才是成功的。而我國目前在對外國先進經驗借鑒時恰恰很少關注其賴以支撐的其他體系性制度和其生存土壤，所以借鑒的效果并不理想。針對以上三個方面的困難，我國的行政立法應當在制訂時多聽取基層執法部門意見甚至召開聽證會聽取群眾的意見，并且同時出臺配套規定，如果需要借鑒國外經驗做法的也應當與我國的基本國情相適應。這樣才能夠使行政立法更趨合理化。
第7篇：行政立法范文
法院認為，原江寧縣政府江寧政發［1996］64號文件是該政府針對不特定對象的能反復適用的行政規范性文件，它的制定、、廢止以及的重新制定、，都不屬于具體行政行為，而屬于抽象行政行為，依法不能對其提起訴訟。
今年3月，南京美亭化工廠廠長楊春庭向南京市中級人民法院遞交了一份行政起訴書，以“行政立法不作為”為由，狀告南京市江寧區政府不按上位法規及時修改房屋拆遷管理辦法，致使自己損失慘重。楊春庭因此成為全國第一個狀告政府“行政立法不作為”的人。
江寧是南京市2001年撤縣而建的一個區。楊春庭所告針對的是原江寧縣政府制定的《江寧縣城鎮房屋拆遷管理暫行辦法》這一地方行政規章。
據楊春庭說，2002年5月，他接到江寧區科學園發展公司的拆遷通知，要拆遷他位于江寧區東山鎮楊村的美亭化工廠。但在拆遷安置補償金額上，雙方分歧很大。拆遷方依據的是1996年江寧縣政府制定的《城鎮房屋拆遷管理暫行辦法》，根據這一辦法，需補償楊春亭安置費用135萬余元。而楊春庭委托南京華盛興偉評估公司對自己被拆遷資產進行評估，并參照現行的《南京市城市房屋拆遷管理辦法》測算，認為應補償安置費用447萬元。
楊春庭繼而研究發現，江寧區目前房屋拆遷依據的這個暫行辦法，是1996年由原江寧縣政府制定的，早已不適應撤縣建區后江寧土地價格的巨大變化。而且，當初授權制定這個拆遷管理辦法的上位法———1996年3月施行的《南京市房屋拆遷管理辦法》，已于2000年3月7日被廢止。
這個已被廢止的《南京市房屋拆遷管理辦法》第53條是這樣規定的：“本市所轄各縣人民政府可參照本辦法，結合本縣實際情況制定拆遷辦法。”江寧區現仍在施行的《江寧縣城鎮房屋拆遷管理暫行辦法》第1條也說：“根據有關法律、法規和《南京市房屋管理拆遷辦法》第53條的規定，結合江寧縣實際情況，制定本拆遷辦法。”
楊春庭決定狀告江寧區政府。他說，拆遷方依據的是7年前的老規定，制定這個規定的“上位法”早已廢止，江寧區政府不根據新的“上位法”制定新規定，是一種“立法不作為”，由此導致公民拆遷受損，政府有責難推。
江寧區政府在行政訴訟答辯狀中說，江寧區政府制定的規范性文件是不可訴的，不屬于法院行政訴訟的受案范圍；江寧區人民政府制定的拆遷政策是依照國務院拆遷條例和江蘇省拆遷條例制定的，拆遷政策的“立、改、廢”要按法定程序進行。
第8篇：行政立法范文
關鍵詞：環境刑法 行政從屬性 刑事立法 影響
環境刑事立法模式是環境刑法的外在表現形式。環境刑法的立法思想、立法技術等是通過不同的環境刑事立法模式體現出來的。同樣，環境刑法對環境行政法的依賴性是環境刑事立法者必須考慮的因素。根據各國國情的不同，環境刑法的行政從屬性在各國刑事立法模式中的體現也各有不同。
一、環境刑法的行政從屬性對國外環境刑事立法之影響
各國大規模的環境立法具有相同的立法背景，都在20世紀60年代末70年代初進行的。隨著生產的發展，人口的增加，在大量的環境行政立法及其刑事罰則仍然沒有控制住因工業化和科技發展帶來環境質量惡化勢頭的情況下，為了保護公民的生存環境，有效遏制污染，建立環境污染綜合管制體系的需要，通過環境刑事立法，突出以刑罰手段懲治危害環境行為的立法趨向。
由于各國的經濟發展水平、政治制度模式、科技實力狀況以及歷史文化傳統等方面的差異，導致各國的立法習慣、立法技術等有諸多不同。根據懲治環境犯罪的立法方式的不同，可將立法模式分為三種形式：
第一種形式，由刑法典加以規定，這幾乎是世界上絕大多數國家都已經采用的立法方式，即在刑法典中以專章或專節的形式，或者至少設置幾個條款對環境犯罪及其刑罰做出專門的規定。
第二種形式，創制特別環境刑法對環境犯罪及其刑罰做出規定。例如，1970年日本第64屆國會通過的《公害罪法》，是具有刑法附屬法規性質的特別刑法，從立法上確認了危害環境的犯罪性質，并規定了相應的刑罰。
第三種形式，普通法系國家普遍實行的判例制度。英美法系國家主要以判例法和環境行政法中的環境刑事法規來懲治環境犯罪，英國判例法作用較大，美國成文法作用較大。
二、環境刑法的行政從屬性對我國環境刑事立法之影響
在我國目前環境刑法的淵源，有兩種：其一，我國刑法典中關于環境保護的條款。這是環境刑法的主要組成部分。主要罪名在第六章妨害社會管理秩序罪中的第六節破壞環境資源保護罪整節的規定之中。其他一些派生性罪名散見于各章節中。如我國《刑法》第二章危害公共安全罪中的“非法買賣、運輸核材料罪”、第三章第二節走私罪中的“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”、“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”、“走私固體廢物罪”。第八節中的“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”、第九章瀆職罪中的“違法發放林木采伐許可證罪”、“環境監管失職罪”、“非法批準征用、占用土地罪”、“動植物檢疫徇私舞弊罪”、“動植物檢疫失職罪”等等。其二，附屬環境刑法。附屬環境刑法即規定于環境行政法當中的刑事責任條款。如《中華人民共和國環境保護法》第43條有關追究造成重大環境污染事故犯罪刑事責任的規定，《中華人民共和國大氣污染防治法》第61條對造成重大大氣污染事故犯罪追究刑事責任的規定，等等。這是狹義的環境刑法，廣義的環境刑法還應該包括我國憲法中關于環境保護的規定、我國刑法總則的規定。但是從學理上分析，我國的環境刑法還應包括一些新的罪名如拒不執行環保命令罪，以及經過改造的相應的刑事訴訟法律條款。
應該說這樣的環境刑事立法對污染破壞環境者可以起到一定的威懾作用，而且確實有一些嚴重污染破壞環境的單位和個人受到刑事制裁。但是就總體而言,《刑法》中關于環境犯罪的規定還沒有充分發揮其應有的作用。每年都會發生數起特大和重大污染事故，但責任人被追究刑事責任的極為少見，大多數案件都由環境保護行政部門以罰（行政罰款）代刑（刑事制裁）的方式解決。這與我國環境刑法體系在設置之初就具有的行政從屬性密不可分。如何完善環境刑法中必要的行政從屬性，防止過多的行政從屬性，以便于環境刑法有效的發揮刑罰功能？這是對我國目前環境刑法體系設置的重要挑戰。
第9篇：行政立法范文
關鍵詞 高校 學生管理 行政立法
中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A
廣義的高校管理應為高校對國有財產、師生員工的全面管理；而狹義的高校管理是指高校對學生管理，即學生管理。所謂學生管理，“是指對學生入學到畢業在校階段的管理，是對高等學校學生學習、生活、行為的規范。”本文僅從狹義角度探討高校學生管理在行政法上的定位。高校是復雜的事業單位，其組織內部具有主體眾多、法律關系多樣的特點。既有學校與教師間的法律關系、學校與學生間的法律關系，也有教師與學生間的法律關系；既有民事法律關系，也有行政法律關系。這就必然地導致了高校管理的復雜性。總體而言，高校管理有廣義和狹義之分。
1研究的出發點：當前高校學生管理中的問題
眾所周知，學校是傳道授業解惑之所，高等教育更是以培養大學生的創新能力、實踐能力和創業精神，提高大學生的人文素質和科學素質為己任。為此，高校必然要強化對學生的管理，但這之中也存在著管理方式簡單，甚至不依法管理的情形。同時，當前部分高校中學生問題也多，這些都說明，進一步加強高校學生管理是勢所必然。可現實是，諸多高校，包括很多名牌大學在努力加強學生管理、為學生的成才嘔心瀝血時，卻作為被告被自己的學生“無情”地推向法院的大門。這一巨大反差引起了社會各界包括法律界的深刻關注，高校成為人們關心和研究的熱門話題。
然而，當前對高校的研究，“大量的探討都集中在高校后勤社會化、擴招及學費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位，職能性質，法律責任的承擔等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近年來劉燕文這類案件在各地頻繁發生的根本原因。從遠期講，則有可能影響我國高等教育事業持續穩定的發展”。因此，只有完善和加強對高校學生管理的研究，明確高校在學生管理中的法律地位和職能，清晰地把握高校與學生的法律關系等問題，才能從根本上解決當前高校被訴之類問題，才能將高校教育資源發揮到極至。
2高校學生管理中的幾個問題在行政法上的定位
2.1高校在學生管理中的職能及法律地位
一般而言，高校的性質為事業法人，屬于民事主體。但它又與普通的事業單位有別，在性質上具有特殊性。其特殊性表現為它的主要職能是為國家和社會培養有創新精神和實踐能力的高級專門人才，發展科學技術文化，促進社會主義現代化建設。這本是一種國家職責，因為各種原因，國家將其交由高校來實施。以管理者的身份，單方行使國家職能，對學生進行成才教育，以期實現國家人才培養目標。這類活動理所當然地帶有明顯的行政管理色彩。高校在行使這些管理職權的行為也就順理成章地是行政行為。
2.2高校與學生的法律關系
高校在對學生實施教育行政管理的時候，是授權組織。顧名思義，授權組織在行使法律、法規授予的行政管理權時，是行政主體，因此，此時它與學生是一種當然的行政管理法律關系。但是，亦不能因此認定高校與學生的關系是一種完全的行政法律關系。在有的情況下，它們之間卻是民事法律關系。明確了高校對學生的行政管理后，應進一步了解高校對學生違反教育法律規范以及高校自訂的校紀校規后，對學生的處理決定等問題。依照《教育法》的規定，高校享有對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或處分的權利。可見，法律賦予了高校對違紀學生的處分權。
2.3高校學生管理中教育行政糾紛的救濟
本文的教育行政糾紛，僅指高校在行使法律、法規授予的管理職權時，與學生發生的行政爭議。即學生對高校對已作出的紀律處分和其它處理決定不服，而在高校與學生間發生的糾紛。現今教育方面的法律規范對學生合法權益的保護是不具體、不全面的。正如前文所言，學校在對學生管理時，是行使法律授予的行政職權，是行政主體。按照行政法理論，相對人對行政主體的具體行政行為不服，既可申請復議，也可提起行政訴訟。
3完善高校教育行政立法
我國教育方面的立法從總體上說已比較完備，基本形成體系，但是，由于這些法律規范性文件多是多年以前的產物，仍帶有較明顯的計劃經濟時代特點，隨著時代的發展，其滯后性日趨明顯。所以，修訂完善教育行政立法已刻不容緩，并主要應從以下幾方面入手。
《教育法》第28條將學校對“受教育者進行學籍管理、實施獎勵或者處分”：“對受教育者頒發相應的學業證書”等規定為學校的“權利”。筆者主張，這些“權”都屬“行政權”，宜改為使用“權力”二字更準確。并應在此基礎上將學校的民事權利和行政權力分門別類予以規定。如此，方能實現高校對學生的行政管理有法可依，學生以高校為被告提訟和法院受理有法可據。
3.2明確高校管理中對違法亂紀的學生所作處理的形式
如對《教育法》第42條第4款，就應在原有法條基礎上，進一步具體明確學生對學校給予的處分不服，可提出申訴來的期限，向何地、何級、何類具體部門申訴；對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，宜應明定因侵權行為性質不同，可提起民訴或行訴。
參考文獻
[1] 國家教委.普通高等學校學生管理規定[Z].1990.
