公司法律論文精選(九篇)

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第1篇：公司法律論文范文

[關鍵詞]融資制度制度創新短期融資渠道權益性融資債務性融資

一、整體制度演進下的證券公司融資制度創新

中國資本市場經過十多年的發展已跨過了制度奠基階段，進入了市場化的轉軌階段。（注：參見陳紅：《制度創新——中國資本市場成長的動力》，《管理世界》2002年第4期。）轉軌時期的中國資本市場在發展的過程中要面對各種歷史遺留問題與市場化要求之間的劇烈而又無法繞開的矛盾和沖突，而要逐步化解這些矛盾和沖突，整體制度演進就成為我國資本市場可持續發展的必然選擇。

在中國資本市場整體制度快速演進的背景下，伴隨著市場化步伐的不斷加快，制度創新已成為資本市場發展的主旋律。與此相對應，作為資本市場重要金融中介之一的證券公司，其制度創新的步伐卻一直停滯不前。與獲得跨越式發展的資本市場相比，（注：我國資本市場經過短短十多年的發展，邁過了西方發達國家數百年的歷程。）由于融資機制的缺失，我國證券公司的發展面臨著極大的制度困境，突出的表現之一是證券公司資本金規模偏小、資產質量差、資產擴張基礎薄弱。截至2004年3月底，我國共有券商129家，注冊資本總額1250億元，平均注冊資本9.67億元，（注：參見《我國共有證券公司129家券商注冊資本達1250億元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中規模最大的海通證券注冊資本僅為87.34億元。相比之下，西方發達國家投資銀行的平均資本規模為幾十億美元，而一些著名投資銀行的資產規模更是龐大，如美國最大的投資銀行之一摩根士坦利，其資產總額折合人民幣為6萬億元，凈資產總額為3551億元，收入總額為2457億元，分別是我國所有證券公司資產總額的12倍，凈資產總額的3倍，收入總額的10倍。（注：參見巴曙松：《證券公司渴盼融資補血》，.）由此可見，資金實力弱小可以說是我國證券公司的最大弱勢。不僅如此，我國證券公司還普遍存在著資產質量差、資產流動性低的問題。過少的資本金和較差的資產質量直接限制了券商的資產擴張能力和業務拓展能力。我國證券公司的發展面臨著制度困境的另一突出表現是券商的機構數量過多、行業集中度低，難以形成規模效應。目前，我國有129家專營證券業務的券商，兼營證券業務的信托投資公司、財務公司、融資租賃公司和證券經營部則數以千計。各機構分散經營，各自為戰，導致了低效的無序競爭。據測算，我國最大的三家券商的注冊資本總額占行業總額約10%，利潤占行業總額不足20%，（注：參見夏勇、盛艷華：《我國投資銀行存在的問題及對策建議》，《計劃與市場探索》2003年第7期。）雖初步顯示規模效應，但與西方發達國家的幾大投資銀行相比，仍有很大差距。

資本金是金融中介機構實力的象征，也是公眾信心的基礎，更是防范經營風險的最后一道防線。而規?；馕吨杀镜慕档?、效率的提高和競爭力的增強。證券公司能否在較短時間內實現經營規模的高速擴張，是一個亟待解決的問題，它關系到我國證券公司未來能否在競爭日益激烈的環境內生存和發展。為擴充資本、實行規?；洜I，證券業必須打造業內的“航母”。面對如此迫切的市場需求，在資本市場整體制度創新加速的背景下，證券公司融資制度創新就顯得尤為重要。在中國目前的金融體制下，證券公司融資制度的創新，具體是指券商融資渠道的多元化和融資機制的市場化。這是針對我國傳統計劃經濟體制下企業非常單一的融資方式和行政化的融資機制以及證券公司融資渠道仍較狹窄、融資機制仍帶有較多行政色彩的現狀提出來的金融改革深化問題之一。在金融創新之后，隨之而來的往往是法律制度的創新，法律制度的創新可以為金融創新提供必要的條件和空間。證券公司融資制度的創新，即融資渠道多元化和融資機制市場化絕不只是一個技術層面的問題，它首先而且主要是制度層面的問題。因為融資渠道多元化、融資機制市場化必須以整個宏觀金融管理體制和銀行金融機構的改革為前提，同時還要以政府管理職能的改革為前提，而且在很大程度上還受宏觀資本市場的發育和完善狀況的制約。由于這種創新不僅有利于資本市場的發展與壯大，而且更有利于金融體制的創新，同時對金融市場也起著重要的補充作用，因此它實際上包含于金融創新這個范疇之中，是金融創新在資本市場領域內的具體體現。證券公司融資制度創新同時也是法律制度的創新。在開拓證券公司多樣化融資渠道和推進融資機制市場化的改革進程中，我們必須修訂現行法律體系中對券商融資的種種不合理限制，以立法促發展，為證券公司的發展創造更廣闊的發展空間和更寬松的發展環境，進而為我國資本市場培育真正意義上的國際化投資銀行創造條件。

二、證券公司融資法律規制分析

分業經營背景下的謹慎監管、貨幣市場與資本市場的界線分明、法律制度上的融資障礙等，這些都一直是證券公司融資機制缺失的主要原因。要打造證券業內的“航母”，關鍵是要解決券商融資渠道短缺的問題，而準確認識阻礙證券公司融資機制變革的法律障礙，是我國證券公司融資機制變革的前提條件。以下容筆者對目前規制我國證券公司融資制度的重要法律法規加以簡析。

（一）《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）對證券公司融資資金來源的規制

《證券法》上有關證券公司融資渠道的條款有很多，如第36條、第73條、第124條、第132條、第133條和第142條等。這些法條的內容概括起來有三：一是規定證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動；二是規定客戶交易結算資金必須全額存入指定的商業銀行，嚴禁證券公司挪用客戶交易結算資金；三是規定證券公司的自營業務必須使用自有資金和依法籌集的資金，嚴格禁止銀行資金違規流入股市。由此可見，《證券法》嚴格禁止資本市場上的證券信用交易，同時只是對證券公司幾種非法的資金來源作了界定，但并沒有規定證券公司合法資金來源的種類。雖然這給證券公司融資的實際操作帶來了一定的難度，因為證券公司現在占用資金的法律地位還有待明確，但畢竟為以后具體細則的制定留下了一定的制度空間。

（二）證券公司進入銀行間同業市場的法律規制

1999年10月13日，中國人民銀行總行的《證券公司進入銀行間同業市場管理規定》（以下簡稱《管理規定》）指出，經中國證監會推薦、中國人民銀行總行批準，符合條件的券商可以成為全國銀行間同業市場成員，進行同業拆借和國債回購業務。該規章的出臺，對于進一步發展貨幣市場、適當拓寬證券公司的融資渠道、促進貨幣市場與資本市場的協調發展發揮了重大的作用。《管理規定》規定了證券公司進入銀行間同業市場的準入條件。主要有：（1）資本充足率達到法定標準；（2）符合《證券法》要求，達到中國證監會提出的不挪用客戶保證金標準；（3）業務經營規范、正常，按會計準則核算，實際資產大于實際債務；（4）內部管理制度完善，未出現嚴重違規行為。除符合以上基本條件外，還有特別的資格認定，包括：（1）在任何時點上其流動比率不得低于5%；（注：流動比率=流動資本/公司總負債×100%.流動資本包括國債、可在全國銀行間同業市場流通的其他債券、自營股票、銀行存款和現金（含交易清算資金），已被用于回購融資的國債和其他債券不得計入流動資本。公司總負債取其前12個月末的負債額的平均值。）（2）公司凈資本不得低于2億元；（注：凈資本=凈資產-（固定資產凈值+長期投資）×30%-無形及遞延資產-提取的損失準備金-中國證監會認定的其他長期性或高風險資產。）（3）負債總額（不包括客戶存放的交易結算金）不得超過凈資產的8倍；（4）達到中國證監會關于證券經營機構自營業務風險管理規定的其他有關標準。從上述規定來看，由于較高的市場準入門檻和資格的限制，一些具有歷史問題的老證券公司和大量的經紀類證券公司無法進入銀行間同業市場。而央行允許這些未能進入同業市場的券商所做的隔夜拆借業務，（注：《管理規定》第13條規定：“未成為全國銀行間同業市場成員的證券公司，仍按原規定，由其總部進行一天的同業拆借業務，在雙方交易前須報所在地人民銀行分支行備案，否則按違規處理。”）盡管其利率低于同期銀行貸款水平，但由于受融資期限短、融資用途固定兩項因素限制，目前基本很少被這些券商用作融資渠道，所以上述這些證券公司的短期融資渠道十分狹窄。少數有幸進入銀行間同業拆借市場的證券公司，在具體的融資業務操作上仍有相當多的約束，主要的限制條款有：（1）期限的限制：成為全國銀行間同業市場成員的證券公司的拆入資金最長期限為7天，拆出資金期限不得超過對手方的由人民銀行規定的拆入資金最長期限；債券回購的最長期限為1年。同業拆借和債券回購到期后均不得展期。（2）融資額度控制：成為全國銀行間同業市場成員的證券公司拆入、拆出資金余額均不得超過實收資本金的80%，債券回購資金余額不得超過實收資本金的80%.（3）資金使用途徑的限制：如自營股票質押貸款只能用于營業部網點建設等等。因此，在這些條款的限制下，《管理規定》雖然開辟了證券公司的短期融資渠道，但由于種種原因，通過這一渠道所融得的短期資金仍無法滿足證券公司的實際資金需要，不少證券公司對這些短期融資渠道的實際使用頻率并不高。

（三）證券公司有關增資擴股的法律規制

1999年3月，中國證監會的《關于進一步加強證券公司監管的若干意見》規定券商增資擴股應當具備嚴格的條件，如：（1）距前次募集資金1年以上；（2）申請前3年連續盈利，且3年平均凈資產收益率不低于10%；（3）申請前2年公司無重大違法違規行為，財務會計文件無虛假記載；（4）新增股本的5%以上為公積金轉增。2001年11月，中國證監會出臺了《關于證券公司增資擴股有關問題的通知》，放寬了券商增資擴股的條件限制，認為：“證券公司增資擴股屬于企業行為。凡依法設立的證券公司均可自主決定是否增資擴股，中國證監會不再對證券公司增資擴股設置先決條件?！迸c原有政策相比，此次出臺的政策取消了對券商增資擴股的限制性規定，簡化了程序，增資擴股的申報、審核也更透明公開。由于證券公司的增資擴股相對于改制上市來說，程序較為簡單，過程也不太復雜，廣大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增資擴股一度成為證券公司募集中長期資金的主要捷徑。雖然私募增資擴股融資方式為券商的發展作出了巨大的貢獻，但2001年6月以來，由于證券市場行情疲弱、證券行業虧損面提高，（注：以2002年為例，我國券商的虧損面高達85%，虧損金額總計逾400億元。）目前券商增資擴股出現了相當大的困難，甚至有些原來參股證券公司的機構也退出了證券行業。因此，開辟新的中長期融資渠道，是證券公司生存發展的燃眉之急。

（四）證券公司有關股票質押貸款的法律規制

2000年2月，中國人民銀行和中國證監會聯合《證券公司股票質押貸款管理辦法》，允許符合條件的綜合類券商經批準可以自營股票和證券投資基金券作抵押向商業銀行借款。但借款人通過股票質押貸款所得資金的用途，必須符合《證券法》的有關規定；股票質押貸款期限最長為6個月，到期后不得展期。質押率由貸款人依據被質押的股票質量及借款人的財務和資信狀況與借款人商定，但股票質押率最高不能超過60%；貸款人發放的股票質押貸款余額，不得超過其資本金的15%；對一家證券公司發放的股票質押貸款余額，不得超過其資本金的5%.該辦法允許符合條件的券商以自營的股票和證券投資基金券作抵押向商業銀行借款，從而為券商提供了新的融資來源。但是證券公司對此并無太高的積極性。這里除去申請手續煩瑣外，（注：證券公司向銀行申請抵押貸款的程序比較復雜，從立項申請、資信調查、逐級上報、審批下達、證券凍結到資金撥付，周期比較長，估計會超過一個多月，因此這種融資方式一般只有在證券公司需要獲得長期資金的情況下才會加以運用。）主要原因是這種方式在現階段還存在許多問題。首先，根據《證券法》的規定，券商股票質押貸款所得資金——銀行資金是不能流入股市的。也就是說，券商無法通過這種融資方式來擴大自營資金的規模，因此其融資熱情有限。其次，只有綜合類券商自營的股票才能用于質押貸款，證券公司出于保密的原因也不愿采用質押方式獲得貸款。再次，券商以股票質押貸款，如遇上股票市價下跌，超過了商業銀行規定的警戒線，將被商業銀行要求強行平倉，從而會造成券商所不愿看到的實際虧損，這也挫傷了證券公司參與股票質押貸款的積極性。最后，管理層對該項業務作了較嚴格的資格認定，目前我國只有部分券商獲準進行股票質押貸款業務。

（五）證券公司發行金融債券的法律規制

2003年10月8日，《證券公司債券管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）正式實施。該《暫行辦法》允許符合條件的證券公司在報經中國證監會批準的前提下，向社會公募或向合格投資者定向發行債券?！稌盒修k法》的出臺，對于拓寬券商融資渠道、改善券商資本結構、提高證券業規范經營水平都將發揮重要作用。不過我們也應看到，《暫行辦法》具有明顯的階段性特征，主要體現在：（1）《暫行辦法》對融資主體的約束性規定、對券商債券融資合約某些內容的規定，顯示出監管者對券商與投資人具體契約的深度介入，從而使券商與投資人簽訂的具體融資合約的公共部分增大。雖然在《暫行辦法》中也有這樣的規定：“中國證監會對本期債券發行的批準，并不表明其對本期債券的投資價值作出了任何評價，也不表明對本期債券的投資風險作出了任何判斷”，但這還是會使部分投資者對債券質地的判斷依賴于中國證監會對債券發行的“把關”。（2）比較國外關于券商發行債券的法律，《暫行辦法》對我國證券公司發債主體的規定更為嚴格，對發債的具體條件也有較強的硬性規定。（3）券商發債資格認定仍較多地使用傳統的財務指標硬性規定。如證券公司發行債券應符合《公司法》的有關規定，即：累計債券總額不超過公司凈資產額的40%；公開發行債券的證券公司應為綜合類證券公司，最近一期期末經審計的凈資產不低于10億元，最近一年盈利；定向發行債券的證券公司最近一期期未經審計的凈資產不低于5億元；等等。這樣的規定，往往不能及時有效地揭示券商的財務風險，達不到事中監管的目的，也不符合國際化的趨勢。（4）《暫行辦法》對券商發債時機的選擇沒有作出靈活規定，不利于券商根據市場情況和自身條件，靈活選擇發債時機，以規避發行失敗的風險。同時，按照現行有關規定，證券公司債券融資的利率浮動區間為同期存款利率之上的20—40%，發行手續費率一般為2.5%，債券融資的成本相對最高。但對于券商而言，債券融資方式的最大優點是融資期限長、融資規模大，更能順應目前我國證券公司業務周期長期化、業務發展多元化趨勢，因此債券融資方式比較適合綜合類券商中規模大、信譽高、經營好的證券公司采用，但不適合作為所有券商的常規融資手段。（注：參見巴曙松：《拓展券商融資渠道獲重大突破》，《中國證券報》2004年2月4日。）

三、拓寬證券公司融資渠道的法律思考

2004年1月，國務院的《關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）在涉及中國資本市場改革與發展的一系列重大問題上取得了重要突破。其第3條明確提出：“拓寬證券公司融資渠道。繼續支持符合條件的證券公司公開發行股票或發行債券籌集長期資金。完善證券公司質押貸款及進入銀行間同業市場管理辦法，制定證券公司收購兼并和證券承銷業務貸款的審核標準，在健全風險控制機制的前提下，為證券公司使用貸款融通資金創造有利條件?！边@是迄今為止，法律法規首次對證券公司融資渠道予以清晰的界定，這也標志著監管當局對證券公司融資的態度發生了轉折性的變化。筆者認為，全面修改限制證券公司融資的法律制度迫在眉睫。

（一）《證券法》面臨重大修改

1998年通過的《證券法》在當時嚴格的分業經營與分業監管的背景下，在證券公司融資渠道上設立了貨幣市場與資本市場之間的“防火墻”，嚴格限制證券公司開展融資與融券的信用交易。在證券市場的起步階段，如果允許信用交易，將會助長投機，不利于培養理性投資者，同時會加劇市場的波動和風險，并可能引發市場危機。因此，《證券法》禁止證券公司開展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保證市場穩定和保護交易者利益。但隨著時間的推移，西方發達國家金融混業經營的潮流逐漸影響到我國，貨幣市場與資本市場之間加強協調的呼聲也越來越高。在此背景下，自2002年11月起，《證券法（修改稿）》的第二稿開始在業內部分機構中征求意見。據了解，此次征求意見的《證券法（修改稿）》在多處作了重大修改?，F行《證券法》中限制“銀行資金入市”、“股票質押貸款”、“國有企業炒作股票”的有關條款皆在擬定刪除之列。有關客戶融資、質押貸款的多條限制條款得到原則性修改。例如，禁止證券公司向客戶融資、融券的《證券法》第35條擬修改為：“證券經營機構可以為客戶提供融資融券服務，具體方法由國務院證券監督管理機構制定?！薄蹲C券法》的重大修改，特別是涉及證券公司融資、融券條款的修訂，將為證券公司的發展提供更廣闊的空間，有助于國際化大投資銀行的構建。同時，在我國證券市場上引進證券融資、融券交易制度是我國證券市場穩定發展和改革開放的一項基礎性制度創新，是完善證券市場機能的積極舉措，是進一步推進金融產品創新的重要環節，對投資者、證券公司、商業銀行以及證券市場的長遠發展都具有積極作用。

（二）完善證券公司短期融資渠道的法律規制

在現有的法律規制下，證券公司可以通過同業拆借、國債回購和質押貸款等方式進行短期融資。但由于種種制度障礙，我國券商的短期融資渠道利用效率并不高，也無法滿足廣大券商對短期流動資金的渴求。管理層應考慮逐步放寬對短期融資渠道的限制，并完善相關法律法規，使短期融資渠道發揮最大效用。首先，在銀行間同業拆借市場，應逐步降低證券公司的準入門檻，讓場外半數以上券商中的合標者（注：在全國129家券商中，獲準進入銀行間同業拆借市場的資格券商只有55家，場外券商占到半數以上。）進入銀行間同業拆借市場擴充融資渠道；適當延長拆借期限，允許同業拆借到期后可適當展期，同時可考慮增加7天至6個月同業拆借品種；放寬證券公司同業拆借余額的最高限額，擴大同業拆借的資金規模；適當放寬拆借資金的使用范圍，提高拆借資金使用效率。其次，在國債回購市場，應考慮在銀行間債券市場（注：我國國債回購市場被割裂為兩大市場，即銀行間國債回購市場與兩大交易所場內國債回購市場。）引入開放式債券回購；建立和完善經紀人制度、做市商制度以活躍市場，并考慮逐步建立統一的托管清算制度和交易管理辦法，打通交易所和銀行兩個市場，逐步向統一市場過渡，讓商業銀行充足的資金供應和證券公司旺盛的資金需求通過國債回購市場連接起來，達到短期資金融通的效果。再次，在質押貸款方面，應考慮擴大質押有價證券的范圍，在條件成熟時允許證券公司以固定資產、存單、其他有價證券等進行質押融資；放寬對現有股票質押貸款的限制，簡化貸款手續；放寬借貸主體的范圍，允許滿足一定條件的經紀類證券公司從事質押貸款；放寬股票質押貸款的時間限制，適當延長貸款期限，允許到期后繼續展期；將股票質押率大大提高；等等。最后，在完善現有同業拆借、國債回購、質押貸款等融資渠道的基礎上，還可考慮嘗試建立并逐步放開信用貸款、項目融資、票據融資等渠道。當前，在法律制度建設上貫徹落實《若干意見》的當務之急是：制定證券公司收購兼并和證券承銷業務貸款的審核標準，在中國的證券市場上建立起合規的“過橋貸款”，（注：過橋貸款（BridgeLoan）又稱搭橋貸款，通常是指公司在安排中長期融資前，為公司的正常運營而提供所需資金的短期融資。過橋貸款在國內多應用于券商擔保項下的預上市公司或上市公司流動資金貸款，以及企業兼并、重組中的短期貸款等。）為證券公司使用貸款融通資金創造有利條件。

（三）完善證券公司權益性融資的法律規制

在證券公司的長期融資渠道中，外部權益性融資和外部債務性融資是證券公司最經常使用的融資方式。其中，外部權益性融資又包括私募增資擴股和公開上市。自2001年11月中國證監會出臺《關于證券公司增資擴股有關問題的通知》以來，增資擴股已成為我國券商壯大資本實力的一條重要途徑。但完全依靠增資擴股這一個手段，國內券商要發展成規模龐大、實力雄厚和擁有優質客戶群的超大型投資銀行為期甚遠。而對于公開上市這一外部融資渠道來說，如果參照普通企業的上市標準，符合條件的證券公司又非常之少。僅從連續三年盈利這一標準來看，在市場進行調整的大環境下，能夠盈利的證券公司本來就十分有限，更何況要保持三年連續盈利，這對于證券公司來說更是難上加難。因此，如果不從證券行業的實際出發，考慮證券行業盈利波動性大的特定因素，并有針對性地適當降低證券公司的上市門檻，那么公開上市渠道在短期內對絕大部分證券公司來說不過是一大“畫餅”而已。為解決這一難題，筆者建議修改相關法律法規，制定證券公司上市標準，調整上市門檻，推動證券公司整體上市。筆者認為，可采用相對排序法確定證券公司的上市門檻，對全部證券公司近三年來的資產規模、業務價值量、盈利能力等單項指標按一定方式進行綜合排名打分，得分在某一水平以上的證券公司即具有上市資格；也可以行業平均水平為基準，凡高于行業平均水平一定幅度的證券公司即具備上市資格。這些方法，由于涉及對《證券法》等法律法規的調整和細化，在短期內很實現。因此，目前推動證券公司外部權益性融資的另一可行方法是對證券公司進行分拆上市，即允許證券公司把某一業務單元分拆出去，對其經營業績的計算，采用政策扶持性的會計計算方法，使其滿足普通公司上市標準。

第2篇：公司法律論文范文

關鍵詞：經紀人證券公司投資者法律關系

在證券市場中，證券商以其特有地位，發揮著促進證券流轉的樞紐功能。各國證券法對“證券商”一詞的界定與使用不同。美國證券法律沒有直接規定證券商的概念，代之以經紀人（brokers）、自營商（dealers）、人（agent）和“broker-dealer”等概念。韓國、日本的證券交易法通過對證券公司和“證券經營業務”內容的界定間接明確證券商的概念。我國臺灣和香港地區的證券法律則明確規定了證券商的概念。我國證券法未直接采用證券商這一概念，而是規定了證券公司等概念。根據我國證券法第119、129條的規定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經紀類證券公司兩類，二者均可從事經紀業務，也就是說，我國的證券公司都可以成為證券經紀人。根據<中華人民共和國證券法）第137條規定：“在證券交易中，客戶買賣證券，從事中介業務的證券公司，為具有法人資格的證券經紀人。”作為證券經紀人，證券公司具有法人資格，本文暫且將具有法人資格的證券經紀人稱為證券公司經紀人，以別于其他經紀人。

由于面對紛繁復雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據我國證券法第103條的規定，一般投資者不得進入證券交易所親自參加交易，加之作為自然人（以傭金為收入來源的一類證券從業人員）和非法人的經濟組織形式存在的證券經紀人不能獨立存在，必須依托于證券公司才能實現其證券經紀的功能，因而，證券公司經紀人便成為證券市場的中堅力量，直接與證券投資者發生廣泛的接觸和聯系。在證券交易市場上，證券公司經紀人與投資者之間關系處理的好壞直接關系到投資風險的承擔、投資者利益的保護和證券法立法目的實現，證券公司經紀人與投資者之間的關系顯得尤為重要。

關于證券公司經紀人與投資者的法律關系問題，世界各國規定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區的不同規定而劃分開來。由于英美法系和大陸法系在民事相關概念和制度上的差異，英美法系國家和地區將證券公司經紀人與投資者之間的關系規定為關系，大陸法系國家和地區將這種關系規定為行紀或居間法律關系。先讓我們看看他們之間的差異及其成因，再論我國的實際情況。

一、英美法系國家或地區證券公司經紀人與投資者關系之考察

現代社會，英美文化對各國影響極大，在證券業界這種影響更是凸現耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前例，為各國所效仿。

理論上，“英美法認為，經紀人是為獲得報酬被雇于進行討價還價和訂立合同的人”，“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務的人。[1]法律上，（1934年美國證券交易法）第3條第A款第4項把”經紀商“廣泛地定義為”任何他人從事證券交易業務的人，但不包括銀行。“該法注釋中說明，經紀商”純粹是代客買賣，擔任委托客戶之“。[2]美國法院判斷一個人是否經紀商的標準有，（1）該人他人買賣了證券，從事了證券業務?；顒硬灰欢ㄊ侨盏?；（2）在從事證券買賣中，該人收取了傭金或者其他形式的補償；（3）該人向公眾視自己為經紀商；（4）該人代顧客保管了資金或證券。[3]英國1889年<經紀人法）規定經紀人是人之一。根據有關商事法律規定，經紀人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種人。[4]可見，英美法系國家法律規定，證券公司經紀人與投資人的關系是關系。也就是說，投資者作為委托人委托證券公司證券買賣業務，證券公司經紀人在證券交易中是投資者的人。那么，英美法系中”“概念的內涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產生的法律效果歸于被人（本人）。[5]概念可分為廣義和狹義。各國民法關于的規定并不一致。英美法系與大陸法系的內涵和外延各不相同。在英美法系國家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英美法中的主要是委托，有關立法、判例和學說很少涉及法定。這是因為英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陸法中法定的職能。在英美法中，有關商事都是委托，而且都是有償的[6].其法包括以下兩個方面：第一，團體成員的內部關系。合伙被認為是法的一個分支、合伙人之間、合伙人與合伙企業之間互為關系；雇員與雇主的關系是人與被人的關系，雇主對雇員在業務范圍內的一切活動向第三人承擔責任。第二，企業與相對人進行交易時形成所謂”企業交易“。無論交易以企業的名義，還是以企業成員的名義進行，企業本身須對自由交易產生的侵權之債與合同之債負責。于是英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人都是。前者就是直接，后者是間接。用一位美國法學家的話來說：”廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不籍此而推進。一個人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財產的轉讓，與他自己親自進行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度一切企業都將無法存在?！癧7]為什么英美法系國家或地區的制度是這樣呢？弗里德曼說：”任何聲稱是關系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動來構成委托人與外人的直接合同關系。這是的核心?！癧8]普通法強調的核心是委托人與第三人的關系，并為了維護這樣的確定性質而付出了代價，就是委托人與人之間的內部關系受到漠視，未能取得充分發展。故在英美法系國家和地區采廣義概念，不僅承認大陸法中的”直接“關系，也承認大陸法中所謂”間接“關系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀關系及商、經紀人等在商業活動中與委托人及第三人形成的民事法律關系，同時也包括一切非商事性質的不公開人身份的關系[10]，居間人、行紀人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權利、義務，沒有獨立存在的行紀、居間制度。經紀人、人、中間人成為同義詞。無怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將英文”Agency“譯為商、業、居間介紹、媒介等，基本上與中介同義（《中華大辭典》謂中介為媒介之意。），因此，在廣義概念的基礎上，英美法系國家將證券公司經紀人與投資人之間的關系規定為關系是完全正確的，由證券公司經紀人客戶買賣證券符合實務，保證了概念在法律制度中的同一。

二、大陸法系國家或地區證券公司經紀人與投資者關系的考察

大陸法系與英美法系的國家和地區在許多法律概念和制度上都存在著差異，有關證券公司經紀人與投資者關系的不同法律規定就是明顯的一例。

英美法系國家或地區的系廣義，由委托所生之業務大多，產生委托的法律關系。而在大陸法系國家或地區，由委托所生的法律關系有委托、行紀和居間等。在大陸法系國家或地區，如德國、日本、我國臺灣地區，所稱僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念。<日本民法典》第99、100條規定：“人于其權限內明示為本人而進行的意思表示，直接對本人發生效力?！薄叭宋疵魇緸楸救硕M行的意思表示視為為自己所為?！迸_灣地區民法上所稱之是人在權限內依本人之名義為意思表示，其效力直接及與本人，學說上稱之為直接。我國臺灣學者王澤鑒先生認為，與之應嚴予區別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之計算，而為法律行為，其法律效果首先對間接人發生，然后依間接人與本人之內部關系，而轉移于本人之制度。由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關于間接，民法僅于行紀設有特別規定，于其他情形，則依其內部法律關系處理之。[11]“證券經紀商系接受客戶委托，為他人計算買賣有價證券，乃以自己名義為他人計算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經紀商代客于有價證券集中交易市場從事買賣，均以證券經紀商名義為之，而與該相對人訂立契約即可?！盵12]可見，在大陸法系狹義概念的基礎上，證券交易中證券公司經紀人不是投資者的人。在日本證券交易制度中，始終堅持了狹義制度。為了貫徹民法典中狹義制度，在證券交易中，將證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規定為“傭金”，以區別于民事制度中的“一般”[13]，并規定傭金適用日本商法典關于行紀的規定。我國臺灣地區證券交易法第15、16條更是明確規定，從事有價證券買賣之行紀或居間者為證券經紀商。很明顯，在大陸法系國家和地區，證券經紀人與人不是同一法律地位，證券公司經紀人與投資者的關系不是關系，而是行紀、居間法律關系。這是由大陸法系國家的、行紀、居間概念和制度決定的。所謂行紀是指當事人約定一方接受他方的委托，以自己的名義用他方的費用，為他方辦理動產和有價證券買賣等業務，并獲得傭金。行紀制度源于古羅馬時代?，F代意義上的行紀制度可見于法國、德國和日本的商法典，瑞士債務法也有規定。（日本商法典）第551條規定：“行紀是指以自己的名義為他人買賣物品為業。”由于行紀行為的后果，需由行紀人另為轉移行為，轉給委托人，故行紀實為間接。所謂居間是指當事人約定一方按另一方的要求，向另一方提供與第三人訂約的機會或作為他們之間訂約的媒介，并獲得傭金。居間制度在古羅馬時代已有之，近代居間合同始見于1900年生效的德國民法典。法國商法典、德國民法典和商法典以及瑞士債務法中都有居間的規定。日本、德國和我國臺灣地區的證券制度允許證券商從事行紀、居間業務。證券公司與投資者的法律關系是行紀或居間關系。

當然，由于英美證券法律制度領導著世界的潮流，大陸法系的國家或地區也不免深受其影響，最明顯的一例是上文提到的日本證券法律制度規定的“傭金”，日本商法典明文規定它實質是行紀，卻仍沿用“”一詞稱謂它。

三、我國證券法規定的證券公司經紀人與投資者關系的法律思考

關于證券公司經紀人與投資者的關系，我國理論界說法不一。有觀點認為，“從實際運作來看，經紀行為從本質上具有行為的基本特征，確切指民事行為中的委托行為，”[14]即委托關系。有觀點認為，他們之間的關系是證券交易行紀法律關系或證券交易居間法律關系[15].有觀點則認為是信托關系[16].還有觀點認為二者的關系是經紀法律關系[17].立法上，對二者關系的規定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規定證券公司經紀人時，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經紀人規定為“客戶買賣證券，從事中介業務”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區，和中介是兩個完全不同的概念，其內涵和外延都不同。有人認為中介業務就是接受委托，進行競價、促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續等等[18]，這與同為本條規定的業務有何區別呢？如何理解該條中規定的與中介的概念及其關系呢？其次，同為，民法通則與證券法的規定有出入。根據證券法第137條的規定，證券公司經紀人的主要業務之一就是客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則沿襲了大陸法系的傳統，采狹義的定義。依據我國現行民商法之根本大法-（民法通則）第63條的規定，民商法上的“必須是以被人名義實施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為”[19].也就是說在證券交易中，證券公司經紀人必須以投資者的名義在證券交易所進行交易，才為。然而，根據我國證券法第103條的規定，在證券交易過程中，證券公司經紀人執行客戶委托須以自己名義進行。由此，我國證券法上的與民法通則規定的制度不一致。若用英美法系的概念解釋我國證券法規定的概念，不但于法無據，而且與中介的概念屬同浯反復。若采民法通則規定的概念，與民法通則規定的概念一致，在規定證券公司經紀人時就不應該采用的概念，規定為“代為”客戶買賣證券似乎更為適當。再次，證券法的有關規定同合同法的規定不一。合同法中專章規定了行紀和居間制度。這些規定將證券公司經紀人的業務界定為行紀、居間，與民法通則的有關概念和規定保持了一致，與證券法的相關內容有別。如（合同法）第419條“行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人”的規定將證券公司經紀人與投資者的關系規定為行紀關系。上述種種不同規定導致證券公司經紀人和投資者之間關系難以確定，使證券公司經紀人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國現在的法律環境下，他們二者的關系應如何定位呢？香港證券及期貨事務監察委員會主席梁定邦先生說過“民法的范疇是證券法賴以建立的基礎”，“沒有任何專門的證券法可以獨立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關于金融產品的法律的發展。”[20]其言下之意乃在于證券法應建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點。從法制系統工程來看，性質相同此相近的法律、法規使用的法律概念和詞語及其含義應該保持一致。否則，將使整個法律體系混亂，給執法者和受法者的執法和受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關系而言，雖然特別優于基本法，但在法律概念上應保持一致。因此，有必要從幾種相近的民法范疇的比較中探尋之。

1.委托和行紀的不同

根據我國民法通則的有關規定，分為法定、指定、委托。委托是基于當事人意示表示而發生權的。委托和行紀在我國古已有之，民法通則中只明文規定了委托制度，卻沒有規定行紀制度，也就是說，只規定-廠委托法律關系，沒有規定行紀法律關系。但現實生活中行紀大量存在，尤其是改革開放以來，行紀業蓬勃發展，延至今日，已成規模。我國實務對行紀是肯定和保護的。合同法第22章，共10個條文，對行紀合同進行專章規定。就我國有關委托和行紀的有關規定與實務以及國外立法規定來看，二者存在以下區別：

（1）身份不同。委托的人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀人是多為具有特定行為能力的經濟組織，一般都具有商號身份，如信托商店、證券公司等。

（2）名義不同。委托的人以被人的名義從事民事活動。而行紀人則是在委托人授權范圍內，以自己的名義進行活動的。如，我國合同法第414條中規定，行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動。

（3）行為效果不同。委托的法律效果直接由被人承擔。行紀的法律效果直接歸于行紀人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對人之間并不存在法律關系，交易中的權利義務均由行紀人和相對人直接承擔，然后再由行紀人轉移給委托人。如我國合同法第421條規定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。日本商法典第552條和臺灣民法典第578條也有類似規定。

（4）行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，而行紀人只能從事法律允許從事的業務。如我國合同法第414、419條規定行紀人只能“從事貿易活動”、“賣出或者買入具有市場定價的商品”等。日本將行紀限于為物品的買賣或其他非買賣行為。德國的行紀限于為商品或有價證券的買賣行為。我國臺灣地區將行紀限于動產的買賣行為及其他商業上的交易行為。

（5）有無償性不同。委托可以無償，也可以有償，由當事人協商確定。行紀行為是有償法律行為，委托人應該支付報酬。

可見，在我國的法律環境下，委托與行紀有著明顯的區別。根據我國證券法規定，證券公司經紀人接受投資者委托后，是以自己名義入市交易、清算、交割并承擔責任，這實屬行紀行為，二者之間形成行紀法律關系，而不是委托法律關系。合同法第419條的規定正說明了這一關系是行紀關系。區別和行紀的意義在于分清當事人及其責任。在行紀關系下，投資人只能與證券公司經紀人直接發生法律關系，不涉及交易中的對方。集中交易時直接交易雙方是證券公司經紀人。若發生證券交易糾紛，投資者無權直接向對方當事人求償。此種法律關系之弊病在于，如果證券公司經紀人不行使求償權，投資者則會因不是當事人，沒有求償權，導致無法及時保護自己的合法利益。為避免此種弊病，我國臺灣地區進行了特殊規定。“為使交易之效果在涉及民事責任或訴權時歸于真正下單之投資人，證券交易法在1977年修正時，在第20條第4項規定：委托證券商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人，”[21]也就是說，將投資者視為證券交易的直接當事人，有權超越證券商，直接要求對方當事人承擔責任。臺灣地區的這一修正彌補了將證券公司經紀人與投資者之間的關系處理為行紀關系的不足，值得我們參考。若將二者的關系確定為委托，那么，一旦出現交易糾紛或事故，權利、義務完全歸于委托人（投資者），與證券公司經紀人無關，證券公司經紀人對證券市場和交易不負任何責任，屆時投資者不但找不到相對交易人，而且更難于舉證，其利益必將無法得到及時合法的保護，此與證券法的相關規定及實務相謬。我國證券法將二者的關系規定為關系令人費解，與民法通則規定的委托不符，與合同法相沖突，與我們的法律體系不合。

2、委托與居間的不同

在我國古代，居間早已存在，稱居間人為“互郎”、“牙行”或“牙紀”。古羅馬也有居間制度。民法通則沒有明文規定居間，但我國實務上一直承認居間。合同法第23章專章共4條規定了居間合同。合同法第424條規定，居間是指居間人向委托人報告訂約機會或者提供訂立合同的媒介服務，他方委托人支付報酬。從有關立法和實務上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎上，但二者區別很大。

（1）行為的內容不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內容，處理的事物一般具有法律意義。居間人僅為委托人報告訂約機會或為訂約媒介，并不直接參與委托人與第三人的關系，辦理的事務本身不具有法律意義。

（2）行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為其服務，對被人負責。而居間人則是以自己名義從事媒介行為，對雙方當事人負有誠實居間的義務。

（3）有無償性不同。委托可以有償也可無償，由當事人選擇決定。居間則是有償的，但只能在有居問結果時才得請求報酬。

可見，委托與居間有著本質的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業務，就是說，允許證券商接受委托，為他人報告訂約機會，介紹買方和賣方，或為訂約媒介促成其成交。我國證券法對此未有明確規定，而是在第137條規定了“中介”二字。<中華大辭典）謂中介為媒介。從法律上講，證券法規定的“中介業務”實際上就有：述的居間業務。交易中證券公司經紀人的居間業務為數不少，理應受法律保護。有觀點認為證券經紀商是居間人的觀點與現代各國證券交易的實際情況不甚相符[22].我們認為在一段時間內，隨著行紀人提供的服務越來越全面，可能會大量出現居間人和行紀人重疊的現象，單純居間業務減少，似無存在之必要，但長遠看來，隨著交易制度的完善、交易方式的科技化和市場的國際化，證券交易的方式呈多樣化，證券公司經紀人作為居間人仍有存在之必要。

3.行紀與信托的不同

我國理論界曾經稱行紀為信托，因英美法上另有與行紀涵義完全不同的信托制度，為了區別，而不再稱行紀為信托。英美法上的信托制度，起源寸：中世紀英國衡乎法的用益權制度，其實質是一種轉移與管理財產的制度。信托是指委托人（信托入）將財產權轉移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財產。在行紀和信托關系中，行紀人和受托人雖都基于信任關系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財產，但二者之間存在許多不同。

（1）性質刁；同。合同法414條明確規定行紀關系是一種合同關系，信托則是一種財產管理關系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權制度。

（2）當事人不同。行紀的當事人為委托人和行紀人，信托的當事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關系中，信托財產的所有權與利益相分離，所有權屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀關系的委托財產的所有權和利益均歸于委托入，無分離的可能。

（3）行為的內容不同。行紀人主要從事代客買賣等業務，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財”，其行為范圍遠大于行紀人所能為。

（4）成立要件不同。信托須以財產交付給受托人為成立要件，行紀則不以交付財產為成立要件。

（5）法律責任不同。違反行紀合同主要承擔違約責任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責任的信托責任[23].（6）享有介入權不同。在委托人無相反的意思表示的情況下，對于受托出售或購入的物品，行紀人可以自己作為買受人或出賣人購入或售出，這就是行紀人的介入權，合同法第419條給予了規定。在信托關系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權，受托人不得將信托財產賣給自己，不得用信托資產購買自己的財物。

可見，在行紀與信托之間，證券公司經紀人接受投資者委托，代客買賣證券，實屬行紀性質，非為信托。

關于證券經紀商在接受投資者委托進行證券買賣時與投資者形成的法律關系為經紀法律關系的觀點[24]，從其對經紀的界定來看，經紀即為我們所說的行紀。“經紀是指一方（經紀人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報酬的行為。”[25]我國臺灣學者陳春山在論述臺灣證券交易法時認為，所謂經紀依民法第576條之規定乃是以自己名義為他人計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業。所謂經紀商，依證交法第15條、第16條之規定，乃是指經營有價證券買賣之經紀或民間之業務者。對經紀的這種解釋及其引用的有關法律條文規定，實際上都是對行紀的定義和有關規定，甚至條文中采用的字眼原本就是“行紀”。我們認為，該觀點所說的經紀法律關系實際上就是行紀法律關系。目前，我國的法律規定和實務中，并沒有規定經紀法律關系，而是將行紀法律關系確定了下來。既然已經有了行紀法律關系，再無必要規定一個與行紀法律關系基本相同的經紀法律關系，“畫蛇添足”，造成不必要的混亂和麻煩。

因此，我們認為，在證券交易中證券公司經紀人與投資者的關系是行紀或居間法律關系。這是由我國的民法范疇決定的。一位知名的法學家曾經提及，如果要執行法律，法律的條文必須準確，以防止不法者在法律漏洞中運作，削弱法律的公信力。對于證券法第137條的規定與民法的有關規定相脫節之處，極有必要由立法機關將證券法第137條規定的“”解釋為適用行紀的有關規定，“中介業務”解釋為居間業務等，以求法律、法規的準確性、完整性、嚴密性，以滿足金融市場發展的要求，更好地發揮證券法的作用。

注釋：

[1]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第53頁。

[2]潘金生主編：《中外證券法規資料匯編》，中國金融出版社1993年版，第771頁。

[3]張育軍：《美國證券立法與管理》，中國金融出版社1993年版，第99頁。

[4]董安生主編譯：《英國商法》，法律出版社1991年版，第188頁。

[5]楊志華：《證券法律制度研究》，中國政法大學出版社1995年版，第184頁。

[6]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第259頁。

[7]王利明等：《民法新論》（上），中國政法大學出版社，第415頁。

[8]何美歡：《香港法》（上冊），北京大學出版社1996年版，第6頁。

[9]羅伯特?；舳鞯龋骸兜聡椒ㄅc商法》，1982年英文版，第226頁。

[10]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第265頁.[11]王澤鑒：《民法實例研習民法總則》，臺灣三民書局1996年版，第364頁。

[12]吳光明：《證券交易法》，臺灣三民書局1996年版，第113頁。

[13]參見JapaneseSecuriticsRegulation，p.138.[14]陳學榮：《中國證券經紀制度》，企業管理出版社1998年版，第263頁。

[15]韓松：《證券法學》，中國經濟出版社1995年版，第181-191頁。

[16]李由義主編，《民法學》，北京大學出版社1988年版，第430頁。

[17]吳弘主編，《證券法淪》，世界圖書出版公司1998年版，第54頁。

[18]李雙元、李曉陽主編：《現代證券法律與實務》，湖南師范大學出版社1995年版，第199頁。

[19]梁慧星：《中國民法經濟法諸問題》，第87頁。

[20]梁定邦：《證券法的領域》，載中國證監會主編《證券立法國際研討會論文集》，法律出版社1997年版，第21頁。

[21]余雪明：《證券交易法》，財團法人中華民國證券市場發展基金會1990年版，第128頁。

[22]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第55頁。

[23]王家福等：《合同法》，中國社會科學出版社1986年版，第301頁。

第3篇：公司法律論文范文

一、上市公司股權質押與股份公司股份的轉讓的關系問題

上市公司股權質押是指出質人以其持有的上市公司股權為標的而設定的一種權利質押。出質人可以是作為融資一方的債務人，也可以是債務人之外的第三人。上市公司股權質押的實質在于質權人獲得了支配作為質押標的的股權的交換價值，使其債權得以優先受償。上市公司股權具有高度的流通性，變現性極強，是債權人樂于接受的擔保品。股權質押屬于權利質押。在我國，股權質押擔保制度是由《擔保法》確立的。在《擔保法》頒布之前，我國民法對抵押與質押未作區分，統稱為抵押。因此《擔保法》頒布之前的法律，無論是《民法通則》，還是《公司法》，都沒有質押的概念。

《擔保法》第七十五條規定，“依法可以轉讓的股份、股票”可以質押，第七十八條對此作了進一步的補充規定，“以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。股票出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效?！?/p>

《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第103條規定：以股份有限公司的股份出質的，適用中華人民共和國公司法有關股份轉讓的法律規定。而根據公司法的規定，公司股票分為記名股票和無記名股票，其轉讓方式是不同的，擔保法并未作出區分，那么，這兩種股票的出質方式應否不同？

我們認為，根據公司法的規定，記名股票由股東以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓，無記名股票的轉讓自股東將股票交付受讓人后發生轉讓的效力，因此，記名股票和無記名股票的出質方式應有所區別：以無記名股票出質的，出質人與質權人應訂立質押合同或背書記載質押字樣，出質人將股票交付質權人即可，未經背書質押的無記名股票不能對抗第三人；以記名股票出質的，出質人與質權人應訂立質押合同或背書記載質押字樣，并向證券登記機構辦理出質登記。

二、上市公司股權質押登記的問題

我國《擔保法》及《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》關于以公司股權進行質押區分上市公司和非上市公司做了不同規定，即：以上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質向證券登記機構辦理出質登記之日起生效；以有限責任公司及非上市股份有限公司的股份出質的，質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。

根據上述規定，上市公司的股權質押經向中介機構（亦可稱之為“與出質人和質權人無利害關系的第三人”）-證券登記機構辦理出質登記后，該股權質押合同才始得生效，而且根據我國《公司法》、《證券法》及其他有關規定，該股權質押的事實一般還應該由出質人在公告中予以披露，社會公眾也可以通過向證券登記機構查詢的方式獲得該股權質押的情況，從而使該股權質押的事實為社會公眾所知悉，進而使該股權質押具有相當的公示力和公信力。這樣，就完全可以起到防止出質人在質押期限內將該股權非法轉讓或者將其重復質押給其他人的情況發生，從而為質權人能夠順利實現質權提供了非常有力的保障。

但以登記作為質押合同的生效條件仍存在以下問題：

登記是質押合同生效的條件所引發的第一個問題是，這一規定對債權人是很不利的。因為如果質押合同無效，債權人最多只能要求出質人承擔締約過失責任，其債權還是沒有保障。但是如果登記是質權生效的條件而不是質押合同的生效條件，則對債權人就有利多了。因為如果是由于出質人的原因而沒有辦理質押登記或者出質人拒不辦理或協助辦理登記手續，則債權人就可以起訴出質人違約，從而要求出質人承擔違約責任，甚至可以要求法院強制出質人協助辦理質押登記手續。這里涉及到物權變動的一個根本性原則-原因（合同）與結果（物權變動）相分離的原則。我國現行法律對物權變動中的原因與結果的關系似乎應該采取更為科學的嚴加區分的態度。這樣，既有利于債權人保護，也避免滋生糾紛。民法典草案的第296條改正了《擔保法》的這一錯誤，該條明確指出：“以依法可以轉讓的股份出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同。以上市公司的股份出質的，質權自證券登記機構辦理出質登記之時起設立。以非上市公司的股份出質的，質權自股份出質記載于股東名簿之時起設立。”因此，登記是質權生效的條件而不是質押合同的生效條件，加強了對債權人的保護。

目前在上市公司股權質押的實踐中存在的另一個問題是，股權質押登記的渠道不暢。在現階段，根據中國證監會的規定，并非所有的上市公司流通股都可以辦理質押登記。根據《證券公司股票質押貸款管理辦法》的規定，綜合類證券公司可以以其自營的人民幣普通股票（A股）和證券投資基金券辦理質押貸款登記，自然人及綜合類證券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民幣普通股票尚不能辦理質押登記。但是質押是質權人與出質人協商的結果，如果自然人及綜合類證券公司以外的其他法人以其持有的上市流通的人民幣普通股股票出質，債權人也接受了這種出質，根據民法意思自治的原則，這種質押合同應當是有效的。但是上市公司的股權質押應當經過證券登記機構登記后，質權才能成立。目前我國證券市場上，中國證券登記結算有限責任公司是法定的也是唯一的辦理上市證券登記業務的機構，如果它不辦理這樣的質押登記，無異于堵塞了訂立質押合同的雙方辦理質押登記的唯一渠道。這樣就造成了一個兩難的局面，一方面法規要求質權必需登記才能設立，另一方面，法規又不允許唯一的法定機構辦理登記，這無疑是十分荒謬的。這樣的結果違背了同股同權的法律原則，也阻礙經濟的發展與市場的穩定。因此，無論是A股還是B股，無論其持有人的身份如何，無論辦理質押登記的目的是為了擔保銀行貸款債權還是擔保其他債權，上市公司股權質押登記業務都應當全面展開。

三、上市公司股權質押的擔保期限問題

《擔保法解釋》第12條第1款規定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力?！奔此痉ń忉尫穸藫Ｆ陂g可以消滅擔保物權，這在理論上主要是基于物權法定原則，從實踐上主要是避免加大擔保成本，以有效保護債權人利益。

但這一規定也有不合理之處。雖然根據物權法定原則，物權的種類和內容由法律規定，當事人不能在法律之外另行創設物權。但是物權的種類有意定物權與法定物權之分，擔保物權是意定物權，是根據當事人的意思自治而設定的。意定物權與法定物權的一個重要區別就在于，除了法律有強制性規定以外，當事人可以對物權的有關內容作出約定。《擔保法》對擔保期限沒有強制性規定，因而擔保期限屬于當事人意思自治的范疇，應當允許當事人自由約定。就質押合同而言，擔保期限屬于《擔保法》第65條第（六）項規定的“當事人認為需要約定的其他事項”。當事人對擔保期限的約定只有違反法律的有關規定（如有《合同法》第52條規定的情形等）時，才導致無效?！稉７ń忉尅吩谶@個問題上走了一個極端。這樣的規定也不具有現實的可操作性。

       因為如果當事人約定了擔保期間，并且證券登記結算機構在當事人約定的擔保期間屆滿后解除了對出質股權的登記，這時候，即使按照《擔保法解釋》的規定，這個約定的擔保期間對質權的存續不具有法律約束力，質權仍然存在，那么，這個質權如何行使是很成問題的。因為股票的流通性，在出質人已經賣出出質的股票的情形下，質權是存在于出質股票的代位物-出質人出賣股票所得的價金之上呢？還是由質權人根據物權的追及效力，輾轉而尋得原出質股票的現行持有人，而對其行使質權呢？無論何種情況，質權人都將處于尷尬境地。如果這個質權是存在于出質股票的代位物-出質人出賣股票所得的價金之上，那么，對這個價金法律沒有規定妥當的保全措施，這種情形下，如果有質權存在的話，這個質權也與債權無異，只是一種請求權而已，而這又如何能擔保債權的實現呢？因此，可以說《擔保法解釋》的這一規定既不符合法理，也不現實。所以，法律應當允許出質人和質權人約定質押的期限，在證券登記機構的電腦系統里錄入該期限，到期后質權自動解除。

四、孳息的范圍問題

《擔保法》第六十八條規定：“質權人有權收取質物所生的孳息。質押合同另有約定的，按照約定。前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。”《擔保法解釋》第一百零四條規定：“以依法可以轉讓的股份、股票出質的，質權的效力及于股份、股票的法定孳息?！边@兩個規定有沖突。根據《擔保法》的規定，質押合同可以規定質權的效力不及于孳息；質權的效力是否及于孳息屬于當事人意思自治的范疇。但是，《擔保法解釋》卻排除了當事人意思自治的可能性。因此該司法解釋與《擔保法》相矛盾，從法理上來說應是無效的。但在法律實踐中，各地各級法院卻都是唯司法解釋馬首是瞻。這里需要解決的另外一個問題是，孳息的范圍的確定。關于股權孳息的范圍，現行法律、司法解釋都沒有明確的規定。《證券公司股權質押貸款管理辦法》第三十三條則規定：“質押物在質押期間所產生的孳息（包括送股、分紅、派息等）隨質押物一起質押?！?/p>

       由此推論，則配股不屬于孳息。至于其第三十三條第二款的規定：“質押物在質押期間發生配股時，出質人應當購買并隨質押物一起質押。出質人不購買而出現價值缺口的，出質人應當及時補足?！?這一款規定應理解為質權效力中的質權保全權。所以筆者認為股權的孳息包括股息、紅利、送紅股及因公積金轉增股本而發的股票等，不包括配股。但是實踐中常常把送紅股、配股與公積金轉增股本混為一談。送紅股與轉增股本的本質區別在于，紅股來自于公司年度稅后利潤，只有在公司有盈余的情況下，才能向股東送紅股，它是將利潤轉化為股本。送紅股后，公司的資產、負債、股東權益的總額及結構并沒有發生改變，但總股本增大了，同時每股凈資產降低了。而轉增股本卻來自于資本公積，它可以不受公司本年度可分配利潤的多少及時間的限制，只要將公司賬面上的資本公積減少一些，增加相應的注冊資本金就可以了，雖然，從嚴格意義上來說，轉增股本不是對股東的分紅回報，但它并沒有給股東施加新的負擔，因此可以理解為股權的孳息。配股是指公司按一定比例向現有股東發行新股，屬于再籌資的手段，股東要按配股價格和配股數量繳納股款，完全不同于公司對股東的分紅，它在賦予股東一定的優先購買權之外，還施加給股東一定的負擔，因此，配股不能理解為股權的孳息。

五、上市公司國有股權質押時對國有資產的保護問題

對于上市公司大股東而言，普遍將所擁有的上市公司股權視為一種可利用的最有價值的資源，尤其是在其缺乏資金，或者有投資需要時，上市公司股權可以作為極佳的借款抵押品，既可解決資金的燃眉之急，同時卻并不影響其繼續行使上市公司大股東的各種權利，？何樂而不為呢？當然，既然將股權抵押了出去，一旦事出意外無法按期還款時，也就只能聽由銀行將股權拍賣處置了。據有關資料統計，截至目前，深滬兩市約1200家上市公司中，已有超過100家發生了大股東所持上市公司股權部分甚至全部被凍結的事件，比例占上市公司總數約一成。

大量高比例股權被大股東質押出去的背后，有相當可能性存在著這些股權被凍結、被拍賣，進而導致上市公司控股權轉移的風險-一旦上市公司大股東發生轉移，必然引起上市公司主營業務、高管人員、企業文化等等的變動，從而導致上市公司的動蕩，在有大量國有股存在的上市公司，還可能造成國有資產的流失。這種風險是具有客觀可能性的，因為，許多被質押的股權是被銀行等金融機構持有，而一旦銀行等機構被迫成為大股東，相信他們是不會有長期經營一家上市公司的愿望的，這必然導致相關上市公司大股東的再次變更，相關上市公司所可能面臨的風險，就可想而知了。四砂股份就是一個典型例子，該公司兩年內股權反復質押，大股東三度易主，致使公司生產經營完全陷入了困境。

在我國上市公司中，國有股占不小比例。根據公司法的有關規定，國有股權的轉讓必須經國有資產管理部門審批，因此，國有股權的出質也應經國有資產管理部門審批。但是，國有企業用所有者權益和負債形成的資產實際屬于企業法人財產，企業有權獨立支配并由其承擔民事責任。企業以其支配的各項財產設定擔保是法人財產權范圍的自主行為，國有資產管理部門不應干預，也無法具體審查。那么，如何保護上市公司的國有資產就成了的股權出質時必須考慮的問題。

目前，為了加強上市公司國有股質押的管理，規范國有股東行為，財政部已下發了通知，要求國有股東授權代表單位將其持有的國有股用于銀行貸款和發行企業債券質押，應當遵守《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國擔保法》及有關國有股權管理等法律法規的規定，并制定嚴格的內部管理制度和責任追究制度。

第4篇：公司法律論文范文

縱觀目前世界立法趨勢，盡管公司設立條件日益寬松，但是為保證公司宗旨的“純潔性”，揚其長，避其短，各國都從實體及程序方面正面規定了公司的設立條件，實體方面諸如公司的資本條件、股東條件、章程條件及經營目的條件等；程序方面如公司章程的簽字、章程簽字的見證①、公司名稱的字樣、資本的募集程序以及申請登記程序等。違反上述正面條件的瑕疵設立行為則相應體現為出資瑕疵、股東瑕疵、章程瑕疵、組織機構瑕疵、設立目的瑕疵及程序瑕疵等。對這些設立瑕疵，大陸法系和英美法系主要國家幾乎均從反面規定了救濟途徑與救濟方式。究其原因，構建公司瑕疵設立制度具有如下意義：

(一)瑕疵設立制度是商組織法定原則的邏輯延伸

為了商事關系的穩定與統一，在促進交易效率的同時保障交易安全，各國多以強行法方式對商主體予以嚴格規制，包括商主體的存在類型、生死存亡、運行變更及上述內容的公示等等。公司組織如何設立存在、瑕疵設立時公司人格是否依然有效、瑕疵公司登記的公示效力是否因此受影響，以及瑕疵公司可否不經公權力機關宣告公示而直接喪失人格(或者設立無效)等等問題，則是商主體法定原則的邏輯延伸。在法定原則的框架下，我們不可能撇開法律規范，以個體的“意思自治”方式回答上述問題。正是因為如此，法律傳統迥異的大陸法系與英美法系，雖路徑不同，但卻殊途同歸地對瑕疵設立予以了法律規制，最終是使瑕疵設立公司需要面對的幾乎所有問題有章可循，脈絡清晰。那些認為在公司注冊資本最低限額日漸放寬(甚至取消)的今天，對設立瑕疵已無必要理會的觀點忽略了公司的本質屬性要求，會最終淪為公司虛無主義的境地。其后果必然是公司出入市場如人無人之境，股東無節制享受有限責任豁免，利害關系人期待利益漂浮不定甚至利益受損。我們應該糾結的不應是“要不要構建瑕疵設立制度”，而應是“如何認識不同設立瑕疵”以及“構建怎樣的瑕疵設立制度”。

(二)瑕疵設立制度是保障公司利害關系

人的現實需要統一明確地識別公司設立瑕疵、可預見的知悉瑕疵設立的效力及相關后果，追究瑕疵過錯人的個人責任或者通過其他制度矯正的方式實現沒有瑕疵的狀態，也是保障公司利害關系人的現實需要。公司利害關系人無不以公司的誠實設立及運營為期待利益的依托：認股人以公司發起人規范設立為期許；公司債權人以公司所示外觀真實可信為交易基礎；公司雇員希望公司根基穩健、健康長效運作；社會則期許公司目的正當、合規運作，為社會增益。但是如果一個設立存在瑕疵的公司則使得這一切期許都變得漂浮不定甚至使利害關系人實際受損，若不對設立瑕疵予以適當否定性評價或者以責任制度予以強制，公司正面規定的系列設立條件則可能形同虛設，并誘發道德風險。例如認股人出資后發現公司發起人設立行為存在嚴重瑕疵，此瑕疵并非為公法之違反，不能經由行政糾錯或者行政處罰方式予以救濟；商組織法定原則又決定了當事人不能直接以民事法律行為意思自治原理訴請撤銷公司登記或者請求確認公司設立無效②。此時若公司法無明確指引，認股人則可能陷于救濟不能的漩渦。同樣，在公司設立旨在損害特定債權人的場合，該債權人能否以民法原理訴請撤銷公司(但會害及其他信賴公司已登記成立的利害關系人)同樣需要立法明確③。總結各國對公司設立瑕疵的各種規定，無不滲透著對利害關系人的深刻關切；甚至可以說，瑕疵設立制度就是為保障利害關系人而生。

(三)僅對公司設立予以事前規制明顯不足

各國對公司設立的正當性都進行了規制。規制方式主要有事前規制與事后規制。所謂事前規制是通過嚴格的設立條件與實質審查程序，期許把公司設立瑕疵扼殺在搖籃中。事后規制則是對瑕疵設立公司建立系統的補正與救濟制度。公司設立的事前規制以嚴格的公司設立條件制度與實質審查制度相結合為背景，但是縱高墻電網、壁壘森嚴也不能讓膽大妄為之徒望而止步，事后規制的意義正是在此。甚至某種意義上說，減弱對公司設立條件的事前規制，建立高效適宜的瑕疵設立事后規制體系恰恰更能在鼓勵投資、促進效率的同時，敦促責任人謹守誠信與公平，回到公司制度誕生的初旨④。鑒于我國市場及法治發展程度相對較低、誠信理念缺失及權力尋租常態化等原因，公司設立事前規制常常更是顯得捉襟見肘，加強事后規制在我國尤顯必要。并且林林總總的瑕疵設立實踐也清楚地告訴了我們僅僅事前規制難實現規范目的，從國際來看，各國或地區公司法和證券法的發展逐漸呈現出一種放松管制、鼓勵投資的態勢，事前規制方式也日益失去了其賴以存在的基礎，逐漸被各國或地區公司法所摒棄，目前各國或地區的公司法對瑕疵設立的處理主要采用事后規制的方式。

二、國外及港澳臺地區公司瑕疵設立制度探析

如前所述，世界各國多以不同形式建立了公司設立瑕疵制度，這些看似紛繁復雜、各不相同的制度實則包含著共同的規制理念與調整線索。具體而言，有下列脈絡可循：

(一)維持公司設立登記的公信力

對設立瑕疵首先予以補正基于對公司登記及公示信賴的保護，現代各國立法的首要理念殊途同歸地體現在：通過補正公司設立瑕疵，盡量維護公司登記公信力，穩定既有法律關系。至于瑕疵補正方式大陸法系與英美法系則各不相同，在英美法系，公司一旦獲得注冊登記，則視為對公司設立瑕疵的自動矯正，公司的瑕疵被修復，公司設立證書作為公司合法有效成立的結論性證據，具有絕對的公信力(因此該模式又被稱為“結論性證書規則”模式)。英國、美國、澳大利亞、加拿大及我國香港地區，均有類似明確規定。英國1862年的《公司法》便確立了結論性證書規則(該規則隨后一直得以貫徹)，該法規定：“由公司注冊登記機關所頒發的任何公司設立證書都具有這樣的確定性的證明作用，即該法就有關注冊登記方面所規定的要件均得到滿足?！弊鳛槭痉斗ǎ绹缎拚龢藴噬淌鹿痉ā返?．03條也規定：“公司設立證書確定性地證明，公司發起人在公司設立之前已經符合公司法所規定的所有條件和程序要件。”_3在大陸法系，則是通過訴前或者訴中矯正的方式對設立瑕疵予以救濟。所謂訴前矯正指立法廣泛賦予瑕疵公司自行矯正的權利，若瑕疵被自行矯正，則公司不得被宣告設立無效或者被撤銷。如德國《股份公司法》第276條規定：“有關企業經營范圍方面的規定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有關規定的情況下，通過修改章程予以彌補?！币獯罄睹穹ǖ洹返?332條第3款也規定：“在通過變更設立文件消除無效原因的情況下，不得作出(公司設立)無效宣告?！贝送?，就設立瑕疵有訴權的當事人也有權在前要求公司消除瑕疵，只有限期未消除的，當事人才能提訟。例如德國《股份公司法》第275條第2款規定：“如果可以根據第276條之規定對缺陷加以彌補，那么只有公司在3個月內未能滿足此項要求時，才能被提訟”。所謂訴中矯正方式則是指法院受理瑕疵設立之訴后，在判決宣告設立無效或者撤銷公司登記之前可要求公司更正瑕疵，瑕疵被更正者，無效(或者撤銷理由)喪失，公司人格復原到完善狀態，公司登記效力繼續維持。如法國《商事公司法》第362條也規定：“當(公司)無效的原因在一審法庭進行實質審理之日不存在時，無效之訴終止，但無效是由于公司宗旨不合法的除外?！薄斗▏淌鹿痉ā返?86條規定，法院在受理撤銷公司之訴或無效之訴時，可依職權確定一個期限為公司糾正無效原因之用，法庭不得在書送達之日起兩個月內作出撤銷公司的判決或宣告公司無效。

(二)強調瑕疵責任人的個人責任

維護瑕疵公司的登記公信力，允許對瑕疵予以補正旨在保護交易安全。但公司設立證書或者瑕疵補正并不能使事先的違法行為合法化，對公司瑕疵有過錯的行為人仍必須對其過錯買單。這在英美法系體現得尤為鮮明，如前所述，英美法系多采“結論性證據”規則，瑕疵設立公司原則有效，對公司設立瑕疵的預防與救濟主要是通過對行為人課以嚴格的民事責任乃至刑事責任來實現。因此公司設立并不會因為結論性證據規則的適用而變得恣意妄為，無所約束。如美國《統一有限責任公司法》第209條規定：“如果本法授權或要求申報的記錄所載內容失實，因為信賴該失實記錄而遭受損失的人可以從簽署該申報記錄者或被指使代表其簽署記錄，且在簽署時明知該記錄失實的人獲得賠償?！倍绹妒痉渡虡I公司法》則進一步規定：“一個人如果有意在一個文件上簽署而他明知該文件的某些實質性方面是有錯誤的并且明知這一文件是用來送交州務長官的，則該人便構成犯罪?！鳖愃频兀愀邸豆緱l例》第349條規定：“任何人如在本條例的任何條文所規定提交或為施行本條例的任何條文而必須提交的申請表、報告書、證明書、資產負債表或其他文件內，故意作出一項在要項上屬虛假的陳述而又明知該項陳述是虛假的，該人即屬犯罪，一經定罪，可處罰款及監禁?！迸c英美法系維護公司設立效力同時以強化過錯人個人責任方式來規制瑕疵設立不同，大陸法系原則上對設立瑕疵不予認同，設立瑕疵必須以實質補正的方式予以救濟，不能補正者或者到期不補正者則以司法或者行政方式予以否定設立效力，同時根據瑕疵類型不同及程度深淺追究行為人相應責任，因此鮮有如英美法系直接以“一刀切”方式規定行為人過錯賠償乃至刑事責任者。行為人的個人責任散落在不同瑕疵場合，或者承擔補充出資責任、或者被取消認股資格、或者從公司中除名等等。以臺灣地區現行公司法第九條規定為例①，該條規定了出資瑕疵及公司設立文書偽造變造瑕疵，但是卻僅出資瑕疵可以補正并且也僅在此種情形，可追究公司負責人與股東對公司或者第三人的連帶民事賠償責任，以及公司負責人的刑事責任，公司文書的偽造變造瑕疵過錯人則不擔責。

(三)對法定嚴重瑕疵，則以司法或者行政模式否認設立效力

所謂“對法定嚴重瑕疵，則以司法或者行政模式予以否認”包含兩層含義：一是指盡管維持登記是各國初衷，但對嚴重瑕疵者也并不姑息，公司設立效力可能因此被否定。二是指否定瑕疵設立效力的途徑有且只有兩種：司法判決方式與行政否定(含司法命令)方式。在法定原則的框架下，已經登記的公司非經公權力機構確定，任何人不得否定公司設立(即便瑕疵設立)效力。司法否認模式是指對不能補正(或者不補正)之法定嚴重瑕疵，由利害關系人訴請法院判決公司設立無效或者撤銷公司登記。司法否認模式主要存在于大陸法系國家及地區中，但有的國家(或地區)只規定了設立無效之訴，如德國、法國、意大利以及歐盟等；有的國家(或地區)則區別公司及瑕疵類型在立法中規定了設立無效與撤銷兩種訴，如韓國、日本及我國澳門地區。設立無效與撤銷之訴并存的國家(地區)對資合公司的法定瑕疵多規定只能訴請設立無效；對人合公司的法定瑕疵，則視瑕疵為客觀性瑕疵還是主觀性瑕疵，選擇提起無效之訴或者設立撤銷之訴②。所謂行政否認模式，則是指對不能補正或者不補正的法定嚴重瑕疵(多是違反公法的設立瑕疵)，由登記行政機關依職權予以行政撤銷，或者由法院以司法命令方式強制解散公司。司法命令方式解散公司不同于司法判決方式解散公司，前者屬于違反公法的行政解散范疇，后者屬于私權救濟范疇，如公司僵局時的司法判決解散。將司法命令方式解散公司納入行政否認模式范疇并非筆者首創。。，其合理性在登記機構即為注冊法院時尤為明顯，故本文統一以行政方式囊括瑕疵設立的司法命令解散情形。1．英美法系多以“司法命令”方式強制解散瑕疵嚴重公司英美法系之設立證書視為對瑕疵的自動補正，除了判決行為人承擔個人責任，鮮有司法判決公司設立無效或者判決公司設立撤銷的案例。所以研究者常常認為在英美法系，設立瑕疵除了導致個人責任外，對公司人格的存續概無影響。論者常常忽略在瑕疵嚴重的場合，應公權力機構或者任何利害關系人的請求，法院可以司法命令方式強制解散公司。這些嚴重瑕疵，包括但不限于如公司設立目的違法(如賭博或者作為其他違法工具)，工會組織被注冊為公司，以及公司對于其要遵照執行的組織章程系通過虛假手段取得等等⑧。加拿大在此問題上的規定最為直觀，根據其《商業公司法》第19條規定，公司設立證書的結論性證據規則有兩種例外情況：(1)如署長簽發給公司的證書存在錯誤，根據署長的要求，公司董事或者股東應當通過相關決議并向署長送報依本法所需的文件，以及采取署長合理要求的其他措施。署長還可以要求將證書交回，并簽發一份業已更正的證書。(2)如設立人通過不實陳述騙取本法中的任何證書(含設立證書)，署長或其他任何利害關系人可向法院提出解散公司的申請，若法院下達解散命令，則署長應頒發解散證書[。2．大陸法系多區別瑕疵類型予以司法否定或者行政否定在大陸法系，因為貫徹嚴格的公司設立準則主義，公司設立瑕疵嚴重者可能會被法院判決設立無效或者設立撤銷。同時，行政撤銷(或者司法命令解散)在這些國家或地區也并不因為司法否定模式的存在而被廢止。相反，二者并行不悖，各司其職，根據對二者適用情形的比較，筆者認為二者并行的正當性依據與分工基礎在于公司設立行為的復合性。公司設立系一系列行為的綜合，其中既有平等主體間的諸如簽訂發起人協議、共同出資、制定章程及組建公司組織機構等民事行為；也有縱向主體之間的公司設立申請及登記等行為。其中設立行為若屬私法之違反，平等主體之間發生爭訟者，則經由法院以民商法法理及規定判決公司設立無效(或者公司設立撤銷)。反之，若瑕疵系違反行政法等公法之規定，損害公司登記的權威性及社會公共利益，則可由行政機關依職權直接撤銷公司登記，或者經由法院以司法命令方式解散；或者以司法決定，行政配合撤銷登記的方式取消公司登記效力。德國是以“司法判決”瑕疵公司設立無效與以“司法命令”解散瑕疵公司并用的典型國家。依照德國《聯邦德國股份公司法》的規定：股份公司如果公司章程中沒有包含有關基本資本的數額或企業經營對象的規定，或章程中有關經營對象的規定無效，那么任何股東、董事會、監事會及其成員都可以就公司被宣告無效而向法院提訟?！兜聡邢挢熑喂尽芬惨幎ǎ河邢挢熑喂镜墓竞贤舨话P于股本數額或關于經營對象的規定，或公司合同關于經營對象的規定無效的，任何一名股東、董事、監事也均可以訴之途徑申請法院宣告公司設立無效。在允許利害關系人提出民事訴訟，訴請判決公司設立無效的同時，德國法院也可以根據《有關自愿管轄權事項的法律》相關規定，依職權注銷登記，如注冊法官發現已登記公司的公司合同存在設立瑕疵情形，注冊法官必須要求公司予以更正。如果沒有更正，就必須依法解散公司。這種司法判決與行政命令并處的方式在大陸法系的韓國、日本及我國澳門地區也有充分體現。他們在允許利害關系人為私權救濟區別公司及瑕疵類型提起設立無效之訴或者撤銷之訴的同時，若公司是基于非法目的設立或者其他有違公共利益的情況，無法允許公司存在時，法院可依公權力機構、股東、債權人及其他利害關系人的申請或者依職權，命令解散瑕疵設立公司。3．臺灣地區設立瑕疵單一行政否認模式與英美法系與大陸法系均不同，臺灣設置了獨特的設立瑕疵單一行政撤銷模式。在臺灣，公司瑕疵設立是通過中央主管機關進行行政處理的，且瑕疵范圍較窄。根據前述公司法第九條的規定可知臺灣地區公司法只規定了兩大類設立瑕疵：一是出資瑕疵；二是公司設立或者其他登記事項文書有偽造、變造瑕疵。對這兩類瑕疵，均未規定利害關系人可據此直接提起無效之訴或撤銷之訴。僅在瑕疵經裁判確定后，由代表公益的檢察機關通知中央主管機關予以行政撤銷。臺灣的公司瑕疵制度可謂獨樹一幟，其系統性與科學性有待進一步研究。筆者在此作簡單介紹在于盡量全面展示不同瑕疵設立制度概貌，為構建我國公司瑕疵設立制度提供參考，同時證明行政否定模式基本是大陸法系與英美法系國家的共識，并未如有的學者所言除了臺灣，并無公司設立瑕疵行政否認模式。

(四)司法否認模式下設立無效判決皆屬形成判決，而非確認判決

縱覽允許提起瑕疵設立無效之訴的大陸法系國家或者地區，瑕疵無效之訴均表現出與民事行為無效之訴迥異的特征，即公司設立無效之訴是形成之訴而非確認之訴。與民事行為無效即自始、當然、確定無效的法理一致，民事行為無效之訴可由任何人、在任何時間向法院提起，由法院對無效狀態予以確認；同時民事行為的無效不因時間經過或者事后補救而改變性質。而公司設立無效卻必須經由法定利害關系人(而非任何人)、在確定的時間范圍內(除斥期間)經由法院裁判方自此向后無效，甚至法院判決前還可通過補正瑕疵使公司人格完備。以德國為例，其《股份公司法》第275條明確規定，只有公司股東、董事、監事，在公司登記注冊后三年內提起無效之訴。韓國《商法典》第552條第1款則規定：“關于公司設立的無效，限于社員、董事及監事；關于設立的取消，限于有其取消權者(如債權人)，自公司成立之日起兩年內，只能以訴訟來主張之?！苯写送饬⒎ㄟ€多明確規定無效判決不具有溯及力，判決無效前公司的法律行為不因此受影響。如《歐盟公司法指令(第一號)》規定：“公司設立無效本身并不影響公司所作的承諾、或者他人向公司所作承諾的效力，且不影響公司被解散的效果。”意大利《民法典》也規定，“(公司)無效宣告不影響在公司登記以后以公司名義完成的行為的效力”¨。我國澳門地區《商法典》也體現了同樣的理念，該法典第191條第2款規定：“如公司已登記或已開始營業，宣告設立無效或撤銷設立將導致公司清算，但不影響與善意第三人所訂立之行為?！惫驹O立無效之訴之所以表現出與民事行為無效迥異的特征，筆者以為主要基于兩個原因：一是商組織的法定性決定了已成立公司的消亡必須由公權力機構決定，不能“當然”無效。二是基于維護公司設立的穩定性，維護工商登記的公信力，故限制只能由特定利害關系人在除斥期問內提出，且允許無效理由可以通過補正消除，以敦促利害關系人盡早穩定法律關系，防范公司因不特定之人濫訴而陷入動蕩與疲于應訴的狀態。而允許瑕疵補正則基本作為立法共識，用于維護登記公信力，避免業已存在的商主體因“生”之瑕疵而被消滅人格。

(五)司法否認模式的設立無效與撤銷，與行政撤銷迥異

如前所述，對嚴重瑕疵設立效力的否定，主要有司法模式與行政模式，其中最容易讓人產生不解的則是司法撤銷與行政撤銷的并用，我國也規定了行政撤銷模式，并且這一模式多為人所詬病。認識我國相關制度及改進，有必要先明確二者的區別。司法否認模式由利害關系人因私權紛爭而提起，法院按照民商事規范審理當事人之間的訴求及抗辯，行政否認則多是因公司設立行為違反公法規定，由登記行政機關或者登記法院依職權或者依申請撤消。違反公法的瑕疵可能是因為登記機關錯誤登記或者，可能是因為登記申請人違反公法騙取登記。司法判決作為形成判決，向后發生無效后果，不具有溯及力，行政撤銷作為對錯誤登記的糾錯行為或者行政處罰行為，根據行政法原理，撤銷登記具有溯及力，公司設立視為自始無效。公司設立的行政撤銷可由登記機關直接作出，或者由行政機關的上級機關作出，或者由登記機關執行法院的相關判決作出。在登記機關即為法院的情況，則多由登記法院司法命令解散。行政機關主動作出的撤銷登記之具體行政行為具有可訴性，相對人不服的可以提起行政訴訟。世界各國多在其公法規范中規定了以行政撤銷或者司法命令方式解散設立瑕疵較嚴重之公司，如本文前述之英美法系的“司法命令”解散制度，德國及臺灣地區的解散及行政撤銷制度。

三、我國公司瑕疵設立制度探析

(一)《公司法》相關規定述評

2013年12月28日最新修訂的《公司法》第6條規定了公司設立必須經登記，且必須符合法定條件；第23條、第76條則分別從正面規定了有限責任公司與股份公司設立的具體條件，包括成員、資本、章程、組織機構及名稱住所條件；股份公司股份發行、籌辦的還必須符合相關法律規定。但是，對違反上述條件的反面規定公司法卻僅限于出資瑕疵，其第28條、3O條、83條及93條規定了有限責任公司與股份公司發起股東未按照章程規定出資須承擔的民事責任，包括違約責任、出資補繳責任及出資連帶責任。第199條與第200條進一步規定了瑕疵出資責任人的行政責任，即可由公司登記機關責令發起人或者股東改正，并對后者處以“罰款”。此外，針對實踐中較多的欺詐登記機關的設立瑕疵(即虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段，隱瞞重要事實騙取公司登記的)，《公司法》第198條規定首先由公司登記機關責令改正，并對公司處以罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照，該條是我國對設立瑕疵予以行政撤銷的公司法依據，也是公司法規定的唯一瑕疵否認方式。綜上所述，我國公司法對出資之外的瑕疵如股東瑕疵、章程瑕疵、組織機構瑕疵、程序瑕疵、目的瑕疵及設立人意思表示方面的瑕疵均未涉獵，既未規定系統的瑕疵補正制度，也未規定訴請設立無效或者設立撤銷的司法否認制度。在單一行政撤銷否認模式下，撤銷原因局限于欺詐設立，而對國外常見的行政否認原因如登記機關違法或者錯誤登記卻沒有規定，對申請人欺詐設立之外的其他不正當申請行為如賄賂申請等也缺乏關注。同時，與出資瑕疵時追究過錯人個人責任思路不一致，欺詐設立時處理對象僅僅是瑕疵公司(責令改正、罰款或者撤銷)，對欺詐過錯人卻未課加任何民事或者行政責任。上述規定及缺失無疑與前述國外相關制度大相徑庭。

(二)《行政許可法》及相關司法解釋述評

《行政許可法》第12條明確將“企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”納入行政許可的范疇，同時該法于第34條、56條明確了對企業或者組織設立登記的折中審查原則，即“申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式的，行政機關應當當場予以登記”，“需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查”。區別“核準”制下嚴格實質審查的行政許可，準則主義下以形式審查為主的公司登記“許可”被論者認為是廣義的“行政許可”。筆者無意在此深究公司登記的性質，但根據現行立法可知，公司登記的“許可”性質已被現行立法所認同，撤銷行政許可的相關規定同樣適用于撤銷公司登記。根據《行政許可法》第20條、第60條及第61條規定，許可機關及其上級機關有義務對其設定的行政許可予以評價及監督檢查，并作出相應的處理。因循該思路，該法第69條分別規定了“可以”及“應當”撤銷許可的情形，該條第一款規定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷行政許可：(一)行政機關工作人員、作出準予行政許可決定的；(二)超越法定職權作出準予行政許可決定的；(三)違反法定程序作出準予行政許可決定的；(四)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；(五)依法可以撤銷行政許可的其他情形”。對“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的”，該條第二款規定，“應當予以撤銷”。與公司法第198條規定的行政撤銷相較，《行政許可法》除了規定對欺詐性設立登記“應當予以撤銷”之外，對“賄賂等不正當手段取得”的登記也應予以撤銷。除此之外，《行政許可法》還關注因為登記機關違法或者錯誤登記的原因造成的設立瑕疵公司，“可以撤銷”登記；但“撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷”。據此，《行政許可法》較為全面地對違反公法性質的嚴重設立瑕疵作出了行政撤銷的回應，既包括因為申請人主觀惡意導致的瑕疵，即欺詐設立、賄賂等不當手段的設立申請，也包括登記機關工作人員瀆職或者錯誤登記行為，并區別原因規定前者“應當”撤銷，后者“可以”撤銷以維護登記權威和公共利益。除了前述《行政許可法》的直接規定外，《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》(法釋[2009]20號)對包括公司設立登記的許可及撤銷登記行為的可訴性作了進一步規定，該解釋第1條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關作出的行政許可決定以及相應的不作為，或者行政機關就行政許可的變更、延續、撤回、注銷、撤銷等事項作出的有關具體行政行為及其相應的不作為侵犯其合法權益，提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理?！庇纱?，以行政方式撤銷公司登記的正當性進一步得到強化，行政撤銷公司登記的途徑及方式得到完善。既然公司登記行為及撤銷公司登記行為作為具體行政行為，均可提訟要求法院判決撤銷具體行為，則焉有禁止行政機關自診自查，主動撤銷不當行政行為或者由其上級機關撤銷之理?這應是依法行政的邏輯延伸。因此，《行政許可法》及該司法解釋除了明確瑕疵公司行政撤銷的具體原因之外，還進一步明確了行政撤銷的方式，即登記機關主動撤銷、上級行政機關監督撤銷以及執行人民法院的撤銷具體行政行為生效判決的撤銷?？梢哉f，與我國幾無設立瑕疵的司法救濟制度不同，我國行政立法率先體系性地建立了與國外相關制度息息相通的公法違法之嚴重瑕疵的行政撤銷制度，且不失科學合理，邏輯周延。

(三)國家工商行政管理總局相關規定述評

除了總局令[2004年]第9號之《企業登記程序規定》第17條規定了與《行政許可法》第69條規定的基本一致的撤銷原因之外，工商總局涉及公司瑕疵登記的重要文件有兩份：一是1998年2月1日頒布的《公司登記管理若干問題的規定》，該規定第34條規定：“(公司)被撤銷登記、吊銷營業執照的，該公司自始即無法人資格?！倍恰秾镜怯涍`法行為行政處罰追責時效問題的答復》(工商企~[2ooo]第176號)，該文件規定，“依據《中華人民共和國公司法》第206條的規定，屬于違反本規定的違法行為，即應依法處理。如違法的公司自行糾正其違法行為，并達到了《公司法》規定的條件，且自該糾正行為之日起超過2年的，則不應再追究其違法行為”。上述規章充分體現了首先必須維護公司登記公信力的理念，支持~t,iE設立瑕疵，強調追責時效以穩定法律關系，并明晰了行政撤銷的追溯效力。這與前述《行政許可法》相關規定呼應，也較好體現了世界各國關于設立瑕疵的立法趨勢及共同理念，筆者深以為應維護并在公司法中整合之。

(四)我國現行瑕疵設立立法及實踐綜述

總結我國上述公司瑕疵設立制度可知，目前我國除了行政法對嚴重違反公法的設立瑕疵予以了救濟之外，大量的私法違反之設立瑕疵幾無任何調整，司法救濟途徑嚴重系統缺位，大量的設立瑕疵救濟無門，眾多形似公司而無公司之實的“公司”在市場上游走，股東則躲在“公司”的軀殼中享受著有限責任的實惠。諸惡以“公司”之名進行，但奈何公司瑕疵設立利害關系人缺乏制度指引與保護，難有所作為。同時由于缺乏明確的司法處理模式，司法及行政執法實踐中各種怪象林立，如行政審判審查私權紛爭，行政處理代替司法審判；也因為司法救濟途徑的缺位，司法救濟與行政救濟如何銜接也相應缺失。如實踐中若有股東以自己受發起人欺詐而投資為由要求工商機關撤銷設立登記或者向法院提起行政訴訟要求撤銷公司登記的，筆者以為對前一請求，工商機關只要審查設立申請人提交的文件齊備、形式健全，且申請人無欺詐賄賂，登記機關無瀆職錯誤等公法違反之情形，則應維護登記效力，告知當事人另行提起民事訴訟處理其糾紛(此時判決生效后可否徑由法院通知登記機關變更或者撤銷登記，則屬二者如何銜接問題)；對后一請求，鑒于登記機關僅有形式審查之義務，故法院僅應審查其是否已盡形式審查之責，對募股之民事行為真實有效性工商機關既無義務，法院自不應苛求且不應在行政訴訟案中審理，所以法院此時斷不能就私法募股行為予以評判，并以此為由判決撤銷設立登記之具體行政行為。然而實踐中，上述情況則時有發生。如何構建我國瑕疵設立制度，明確司法與行政的具體分工實為當務之急。

四、構建我國公司瑕疵設立制度框架

(一)以維護登記公信力為理念，首先確定瑕疵補正制度前文已述，無論是大陸法系還是英美法系，均以維護登記及穩定法律關系，保護交易安全為要務，二者均不輕易否定公司設立登記的效力。筆者以為這符合當今公司法發展的趨勢，也充分體現了經濟學的成本控制理念，否定登記無疑必須比肯定登記更必需、更成本時才適宜。否則因此許可彌補的瑕疵而將已經投入的設立成本、運行成本及未來預期打倒顯然不符合效益原則。為此，筆者認為，對公司一般性瑕疵應首先允許訴前或者訴中予以限期補正，只有限期不補正或者瑕疵嚴重不能補正者，方可否定公司設立登記瑕疵。為此，我國應在明確瑕疵類型的基礎上，構建系統的瑕疵補正制度，包括明確哪些瑕疵是可補正的瑕疵、補正義務人、補正期限、補正程序及限期未補正的法律后果等。

(二)對嚴重瑕疵，建立司法否定與行政否認并行的二元模式與很多論者認為我國應取消行政撤銷，建立單一司法否認模式相反，筆者認為不但應對行政撤銷予以保留，并且還應在公司法中就現行行政法體系所規定的行政撤銷內容，包括撤銷原因及方式予以系統吸收。行政撤銷存在的正當性在于：首先，它是依法行政的法理延伸，是行政機關自查行政行為的必然后果。其次，如果立法只允許司法否定模式提起救濟，則在瑕疵僅在于公法之違法，無私權爭訟場合，瑕疵設立則會失去規制。司法與行政的分工在于設立瑕疵之法律屙陛，公法違反自應受行政監管；而私權訴爭則交由司法處理。而現行行政法體系所規定的行政撤銷內容的科學合理性前已論及，此處不再贅述。

(三)司法否認模式僅實行無效之訴的一元模式縱觀既有設立無效之訴，又有撤銷之訴的國家或者地區，其撤銷之訴多集中在人合性公司的主觀瑕疵，即人合性公司股東可以其意思表示有瑕疵訴請撤銷公司登記①；或者股東明知設立公司對債權人不利的，債權人可以訴請撤銷公司登記①。鑒于我們并無人合公司類型，在以侵害債權人利益而設立公司的場合可直接依照民法之理予以救濟，筆者以為我國并無必要建立設立撤銷之訴。同時，作為形成之訴，公司設立無效之訴已可發揮撤銷之訴的形成效力功能，并無須像民事行為之訴那樣必須二者并存，各司其職，想必這也正是在允許司法否認模式的大陸法系大多國家也只規定無效之訴，而瑕疵制度依然運轉良好的原因。在確定單一無效之訴的司法模式同時，須明確可提起無效之訴的除斥期間，借鑒國外的規定，可以兩年內提起為宜。至于嚴重可納入司法否認范疇的瑕疵則可以是設立目的違法或者違反公序良俗、章程無經營范圍等絕對必要記載事項、設立人全體不適格以及公司無認繳資本或者認繳資本與其經營規模嚴重不相當等等。

(四)注重建立瑕疵設立過錯人的責任體系立法之有限性與現實生活的無限性一直都是對矛盾，而能抑制這種無限性的最有效方式無疑是建立宏觀的責任制度。我國現有瑕疵責任方式主要是以罰款為主的行政責任方式，民事責任則僅限于出資瑕疵時的違約責任、補充責任及連帶出資責任。為盡量減少瑕疵設立的情況，有必要建立系統的瑕疵設立過錯人的責任體系，明確責任人之民事、行政乃至刑事責任。責任體系尤其是民事責任的構建，筆者以為可借鑒英美法系的相關規定?？梢哉f，英美法系除了司法命令解散設立瑕疵之公司外，并無公司設立無效或者撤銷之訴，即便公司設立有瑕疵，公司人格及其行為并不受影響。但瑕疵設立并非因此恣意妄為，利害關系人也并未因此而失去救濟，個中重要原因在于其嚴格明確的瑕疵過錯人的責任體系。為此，我國以后在構建公司瑕疵設立制度時要改現在重行政責任而輕民事責任的格局，建立統一的瑕疵責任人必須就受有損害的利害關系人的民事賠償責任，以從根本上保障公司設立條件落到實處，有效防范瑕疵設立現象。

(五)明確公司設立無效和行政撤銷的法律效力應回歸設立無效與行政撤銷的法理本位，明確承認行政撤銷否定具有溯及力，公司視為從未成功設立，公司發起人股東不得享受有限責任的庇護，對公司債務承擔連帶責任，無過錯的非發起人股東對外在出資范圍內承擔責任。承認行政撤銷的溯及力，并不傷害公司債權人利益，一來民事行為的有效多不以當事人必須是公司法人為要件，合伙、個人均得成為民事行為主體，公司法人資格被否定并不意味著其締結的民事行為效力即受影響，民事行為僅得因為違反法律及行政法規的強制性規范而無效。相反，公司被撤銷之后，其主體資格準用于合伙，由發起人股東對外承擔無限連帶責任反而更有利于加強對債權人的保護。至于公司設立無效之訴，鑒于其本身作為形成判決，僅對之后產生無效效力，之前所為民事行為自不受影響，債權人利益并不因此受沖擊②。

五、結語

第5篇：公司法律論文范文

[關鍵詞]：保險公估人，法律制度，構建

保險公估人，是指向被保險人或被保險人收取一定的費用，代為辦理保險標的的評估、查勘、鑒定、估損及理賠計算等工作，并出具評估報告書的保險中介服務機構。其與保險人、保險經紀人共同構成完整的保險中介市場，是促進保險業發展的不可或缺的重要組成部分。保險公估人在國外已有三百余年的發展史，而在我國卻只是近幾年才在局部興起之事。致使我國保險公估業長期裹足不前的原因有多種，但保險公估人制度之滯后顯然是關鍵一環。目前規范保險公估之法律除1995年頒布的《保險法》第120條有所涉及外，尚只是立法空白。面對我國日益加快的入世步伐和國際保險業的激烈競爭，建立我國現代保險體系和與國際保險制度接軌已是刻不容緩之事，而構建我國保險公估人之法律制度顯然是其中一個重要方面。

一、嚴格保險公估人員準入資格

鑒于保險公估強調其公正性、獨立性、技術性、規范性和中介性等特征，

良好的職業聲譽和較高的職業水準是其立足之基石，因此，保險公估人員準入資格從嚴把握已成世界各國立法之通例。當然，具體要求在不同國家和地區也存有差異。在英國，要成為保險公估人，從業人員須經嚴格的資格考試：首先，完成保險資格考試，這是取得英國特許保險學會學士資格的起碼條件；其次，參加英國特許理賠師學士資格考試，需要完成保險概論、保險判例法、理賠報告寫作以及一般的財產理賠實務等考試內容[1].在美洲國家，一般要先申請臨時證明，申請人在這一階段（通常是兩年）必須在獨立的保險公估公司進行實習，并完成國家保險學會學士資格中規定的課程，合格者將發給臨時許可證。正式許可證的申領則需要由授權的專門委員會進行嚴格的考核面試，通過的才能授予[2].從各國立法與實踐經驗來看，也只有通過這種嚴格的執業資格要求，才能使保險公估人在以“專家形象出現時，令人倍感信服，并在保險關系人之間充任特定的職業角色。

鑒于我國現行法律機制的不完善，為確保保險公估業健康良序發展，我國法律也應從嚴把握保險公估人員之執業資格，力爭選拔高素質、品行良好之人員。這就要求在立法技術上，一方面應參照國際慣例，盡量與國際通行做法接軌；另一方面必須立足我國國情，并與相關法律如律師法、注冊會計師法、保險法等關于律師、注冊會計師、保險人資格取得之規定相協調。具體而言，可將保險公估人員準入資格設置二道程序，即獲取《保險公估人員資格證書》和《保險公估人員執業證書》。獲取《資格證書》可有兩種做法：1、普通做法。即必須通過中國保監會或其委托機構統一組織的考試，考試者必須具備本科以上學歷并有四年以上工作經歷或者研究生以上學歷并有二年以上工作經歷?？荚噧热輵ǎ海?）保險理論、保險實務；（2）保險法律、法規和其他相關法律、法規，如公司法、合同法、會計法等；（3）理工方面的某一行業的專業知識。2、變通做法。對現行具有實務經驗并具有國家有關部門頒予的高級工程技術職稱，申請保險公估執業者，經中國保監會按照規定的條件考核批準，授予《資格證書》。而獲取《資格證書》的個人，并不當然能從事保險公估執業，還必須接受保險公估機構的聘用并實習滿一定年限，由保險公估機構代其向中國保監會或是其授權機構申領并獲取《執業證書》，方可從事保險公估執業。為確保保險公估人員“良好品行”，各國法律一般對申領《執業證書》設置諸多消極要件。如我國臺灣《保險人、經紀人、公證人管理規則》，從13個方面對保險公估人員的消極資格作出規定[3]，內容極為詳盡，且寬猛相濟，極具操作性，確保公估業健康發展。筆者認為，大陸法應借鑒之。具體而言，我國法律應作如下規定：有下列情形者，不得申領《執業證書》，即（一）無民事行為能力或限制民事行為能力者；（二）黨政機關、社會團體、保監會、保險協會現職人員；（三）曾受刑事處罰，執行完畢、緩刑期滿或赦免后尚未逾五年者，過失犯罪的除外；（四）曾因違反金融法律、法規而受處罰，尚未逾五年者；（五）有重大債務尚未了結者；（六）取得《資格證書》已逾三年和未于最近二年內參加有關部門認可的培訓課程并取得結業證書者；（七）有事實證明從事或涉及其他不正當之活動，顯示其不適合擔任保險公估人員者；（八）中國保監會認定的其他不宜從事保險公估業務者。

二、保險公估人的組織形式之選擇

從我國目前保險公估人的實踐來看，主要存有以下三種形式：（1）保險公司

的派生組織；（2）保險公司與商檢部門或其他專業機構的聯辦的組織；（3）商檢部門的派生組織（一般由保險公司委任或提供業務）。無論是聯辦組織還是派生組織，皆非獨立的保險公估人，難以充當能讓被保險人充分信任之“獨立公正”的角色。所以我國保險公估業當務之急的是在保留適量的非獨立即雇傭保險公估人的基礎上，大力發展可同時受聘于多家保險公司或被保險人的獨立保險公估人。在國際上，獨立保險公估人的組織形式主要有三種，即個人、法人和合伙制。鑒于我國目前商業法律文化欠發達性，以及行業自律的缺乏，在我國保險公估業發展的初級階段，無論是采取合伙制還是個人制皆不切實際，因為獨立保險公估人因自身過錯給保險公司或被保險人造成損失時必須獨立承擔賠償責任，若其組織形式為個人或合伙制時則難以確保被侵害人利益有效彌補。外則在我國目前保險監管水平較低情況下，個人制或合伙制的獨立保險公估人的存在將為主管部門帶來監管難題，這就為保險公估業的混亂無序局面埋下伏筆。因此，我國獨立保險公估人應選擇有限責任公司之組織形式為宜。對于保險公估公司的設立，法律應規定由中國保監會審批之程序。保監會向符合法律規定條件的申請者頒發《經營保險公估業務許可證》，申請者并據此在工商行政管理機關注冊登記，在向主管部門繳足營業保證金或投保責任保險后方可開業。保險公估公司設立條件應包括：（1）法律規定最低注冊資本金；（2）具有符合法律規定的公司章程；（3）公司員工數不少于法律規定最低數，其中持有《資格證書》的公司員工數不得低于公司員工總數的法律規定比例；（4）高級管理人員具備中國保監會規定的任職資格條件；（5）具有符合規定的固定的營業場所。保險公估公司的分立、合并、解散應依法報經保監會批準，其經營活動不得超出核準業務范圍。另外，為吸收外資和學習外國保險公估業的先進技術、經驗及現代化管理方式，法律還應對設立中外合資保險公估公司、外商獨資保險公估公司的設立條件及申請程序作出規定。

三、規范保險公估實踐中的競爭行為

所謂不正當競爭行為，根據《反不正當競爭法》，是指損害其他經營者的權

益，擾亂社會秩序的行為。而本文所探討的保險公估實踐中的不正當競爭行為，則有鮮明的特色：（1）主體的限定性，僅保險公估人、保險公司和被保險人。（2）侵權方式的復雜性，既有單獨侵權，如保險公估人利用不正當競爭手段損害其他保險公估人之利益，也有聯合侵權，如保險公司用畸高傭金誘使保險公估人偏離“獨立、公正”立場，從而侵犯被保險人之合法利益。（3）手段的隱蔽性，往往貌似合法，具有很強的迷感性，損害各方主體的合法利益，甚至可能導致保險公估業盲目競爭，影響保險公估業健康良序發展。因此，法律應對此作出規制。根據各國立法經驗和公估業的行業特點，筆者認為我國法律對保險公估業的不正當競爭行為應作出如下具體規定：（1）不得做不實、誤導的廣告或宣傳；（2）不得詆毀同行；（3）不得以任何方式向保險公司或被保險人支付傭金回扣或給予其他利益；（4）不得向保險公司或被保險人收取任何與業務無關的費用或其他利益；（5）規定傭金的上、下限，防止保險公估人用畸高或畸低傭金與同行惡性競爭；（6）禁止權利、職務等直接或間接介入保險市場；（7）明文規定保險公估人有承擔維護客戶的商業秘密和隱私之義務；（8）法律規定必須禁止其他不正當競爭的行為。

四、建立保險公估業的執業擔保機制

保險公估人是基于保險公司或被保險人及其他委托方委托，從事保險標的的評估、勘驗、鑒定、估損、理算等業務，并向委托人收取合理費用的。由此可見，保險公估人存在“從業不固定性、收入不穩定性、管理的非連續性和非周密性”等特點。但是保險公估人從事的業務往往艱巨復雜，專業性強，其稍有過錯就可能導致保險公司或被保險人的重大損失。而其地位是超然獨立的，并不屬保險公司或被保險人的任何一方，對造成之損害必須承擔獨立責任。這就決定建立保險公估人的執業擔保機制之必要性。建立保險公估人的執業擔保機制不僅具有防范、制約、監督等功能，而且可達增強保險公估人執業時自我約束，自我規范等效果。所以許多國家和地區的法律皆對此作出規定，如我國臺灣《保險法》第163條規定：“保險公證人非向主管機關登記并繳存保證金或投保責任保險等不得執行業務。”借鑒我國《保險法》第127條對保險人與保險經紀人執業擔保機制之規定，筆者認為保險公估人執業擔保機制也可采取繳存保證金或投責任險等兩種方式?？紤]我國經濟欠發達的實際國情，并為避免保險公估人繳存巨額保證金后陷入資金匱乏之危險的需要，我國保險公估人執業擔保方式可以靈活多樣：（1）向中國保監會指定的銀行繳存營業保證金，未經保監會同意，保險公估人不得動用其保證金。保證金數額由保監會確定。（2）投保職業責任險，保險金額不少于應繳保證金，保險期間不少于經營期。（3）允許交部分營業保證金，部分投保職業責任險，保險金額不少于應交保證金差額部分，保險期間不少于經營期。

五、健全對保險公估人監督和管理的機制

為防止違法行為的發生，需要建立起對保險公估人的有效監督和管理機制。跟保險人和保險經紀人不同，英國、澳大利亞、新西蘭、香港等保險公估業發達國家或地區，并沒有將公估人納入專門保險監管范圍，而主要由包括法規在內的普通法規范[4].其重要原因自是這些國家或地區具備高度發達的行業自律，保險公估人協會在監管方面扮演著舉足輕重之角色。而鑒于我國目前整體市場法律機制的不健全和行業自律的虛弱性，在公估業發展的初級階段顯然應將其納入政府機構的監管范圍。也只有動用國家公權力對保險公估業實施有效監控，才能防止公估業混亂無序狀況發生。當然，光有政府監管是不夠的，任何一個完善、科學、高效的保險公估人監管機制皆應包括三個方面，即宏觀上由政府機構對保險公估人監督管理；中觀上建立同業公會，加強行業自律（鑒于其重要性，本文第六部分專門論述）；微觀上由保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人進行監督。

1、保監會對保險公估人的監管。中國保監會作為國務院直屬事業單位，是全國商業保險的主管機關，根據國務院授權履行行政管理職能，依照法律、法規統一監督管理保險市場。其對保險公估人的監管應包括：（1）組織保險公估人員資格考試，審查頒發《資格證書》和《執業證書》；（2）審批保險公估公司的設立、變更和終止；（3）依法對保險公估公司及其從業人員的執業活動進行監督管理；（4）依法對保險公估公司及其從業人員違反有關保險法律、法規的行為進行處罰；（5）依法對境外保險公估機構在境內設立分公司或代表處的執業活動監督管理；（6）法律賦予保監會對保險公估人的其他監管職責。

2、財政部對傭金的監管。傭金是保險公估人主要收入來源，雖然在理論上保險公估人應向委托方收取傭金，而委托方可能是保險公司，也可能是被保險人，但在保險實務中，傭金還是多由保險公司支付，法律亦有對此規定。如我國臺灣《保險法》第79條規定：“保險人或被保險人為證明及估計損失所支出之必要費用，除契約另有訂立者外，由保險人負擔之”。大陸《保險法》第48條也有類似規定。故此，保險公估人之傭金主要依賴保險關系的一方即保險公司獲取，這就產生保險公估人與保險公司私交易的可能。因此，為有效防范這種道德風險，必須加強對公估人的傭金監管。鑒于我國法律規定保險人、保險經紀人之傭金收取由財政部監管，筆者認為保險公估人之傭金監管職責也可由財政部承擔。具體而言，財政部對傭金的監管應包括：嚴格傭金制度；制訂合理傭金標準，傭金多寡應與公估業務數量、質量、險種差異掛鉤；規定傭金上、下限，實行彈性傭金制度；嚴禁保險公估人擅自或變相提高傭金標準；實行傭金披露制度，使傭金水平受保險公司、被保險人及社會公眾的監督。

3、健全保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人的監管。保險公估人作為中介組織，完全獨立于保險雙方之外，在從事保險公估業務過程中必須保持“獨立、中立、公立”之地位，但這種良好的職業素質單憑其自律實現顯然易導致道德危險。外則保險公估人是辦理保險標的的評估、查勘、鑒定、估損及理賠等工作的專家，保險雙方在這方面的知識卻有所欠缺。這也有導致保險公估人為牟取非法利益而與一方當事人勾結欺詐另一方的可能。所以在加強有關政府機構宏觀上對保險公估人監督管理的同時，還應賦予保險公司、被保險人及其他委托人對公估人監督的權利。保險公司、被保險人及其他委托人對公估人的監督方式多種多樣，法律應作詳細具體規定。應包括：保險公估人員在從事保險公估活動中，應主動出示《執業證書》，以備監督；保險公估公司應將《經營保險公估業務許可證》放置于營業場所的明顯位置，以備監督；保險公估公司應在營業場所明顯位置設置業務員登記薄，以供查閱；業務員登記薄應載明業務員姓名、性別、出生年月、住所、身份證號碼、《資格證書》、《執業證書》獲取年月及編號、獎罰記錄及原因、專于險種等條款。

六、建立保險公估人同業公會，加強行業自律

保險公估人的身份不同于保戶，也不同保險公司，他們是相當獨立的群體。現代保險業發展的實踐證明，完善高效的保險公估人制度必須以健全的法律和科學管理指導，以行業自律為依托。許多國家和地區的實踐表明，保險公估人協會在對公估人監管方面扮演舉足輕重的角色是對國家機構監管的有效補充。如在保險公估業發達的英國，在1941年就成立火險公估協會，并于1961年升格為特許公估師學會，主要工作是培訓會員和發展保險公估人的職業水平，并有權對違反公估協會章程、道德規范或規章制度的會員，處以罰款、停業整頓甚至取消會員資格等處罰。由于我國保險公估業起步較晚，至今仍沒有保險公估人協會，在法律上亦無相關規定。從今后的發展角度看，我國保險公估人行業自律可以選擇兩種模式：（1）成立保險公估人協會，由它負責保險公估人的自律管理，其優點是了解行業特點，管理具有相當的針對性。缺點是容易從行業利益出發，忽視保險公司或被保險人及其他委托人的利益。（2）將現有的保險同業公會升格為保險聯合會。聯合會下設保險公司協會、保險人協會、保險公估人協會、保險精算師協會等。各協會在保持相對獨立的基礎上，自愿接受保險聯合會的統一管理。相比之下，第二種模式比較合適。因為它既保持了第一種模式的優點，有效克服其缺點，又符合我國目前的實際情況。

保險公估人協會對保險公估人的管理宗旨是規范行業行為，樹立行業形象，維持行業秩序，維護行業利益。管理的內容應包括：（1）制定章程，并根據章程對會員違章行為進行監督。（2）制定行業的職業道德規范，敦促會員共同遵守。（3）協調保險公估人之間的關系，化解因業務競爭而出現的爭議，減少行業內部的消耗和創造平等競爭的環境。（4）接受保險公司、被保險人或其他委托人的投訴，并代表該投訴人對保險估人侵權行為進行調查、調解、仲裁等。（5）為保險公估人提高知識水平、業務能力和進行職業道德教育提供場所和條件以及為和保險公估人聯誼、交流提供機會。（6）對保險公估人的業務能力進行考核和等級評定，為主管部門的監管提供依據。（7）積極組織國內保險公估人與國外同行交流。

七、制定外國保險公估人的法律規定

改革開放以下，隨著我國商業保險業的發展，與國際保險業的交流日漸增多，已有外國保險公估人涉足我國保險市場。而一旦我國加入WTO，更多的外國保險公估人將長驅直入中國市場。未雨綢繆，我國法律應對此作出規定。鑒于外國保險公估人與國內保險公估人在性質上有諸多相似之處，筆者認為立法部門可將有關外國保險公估人的內容規定合并制定在有關國內保險公估人的法律之中，而其主要內容包括：1、外國保險公估人在中國設立分支機構的條件：（1）該國與我國簽訂互惠協議；或者在實踐中按互惠方式往來的。（2）外國保險公估人在我國設立分公司的經營業務性質應與其在本國經營業務相同。（3）在其本國經營保險公估業務滿一定年限以上。（4）所在國有完善的保險監管制度。（5）分公司所雇傭的業務人員應持有中國保監會頒發的《資格證書》和《執業證書》。（6）擬任高級管理人員符合中國保監會規定的任職資格。（7）中國保監會規定的其他條件。2、外國保險公估人在中國境內設立分公司的申請程序：（1）外國保險公估人要向保監會地方一級代表處申請，由該處進行審核、批準，并報保監會備案。（2）申請者應提交下列文件（材料和證明）：在本國經營同類業務滿規定年限的書面證明、國籍證書、資格證件、本公司營業執照的影印本、保險公估人員的資格證明、本公司章程、最近三年的資產負債表和損益表以及執行業務重要職員的簡歷。（3）申請人應向我國有關部門繳存保證金或投保職業責任保險。

參考文獻：

[1][2]保險公估人的執業資格[N].中國保險報。1999-11-12（2）。

第6篇：公司法律論文范文

論文摘要:我國《公司法》第183條規定了公司僵局情況下的司法解散,完善了公司僵局出現后對股東的司法救濟,如何適用該條原則性規定,需要樹立積極慎用的理念,兼顧股東和公司利益的平衡,保證股東投資公司目的實現,又要避免輕易解散公司引起的社會動蕩。

一、公司僵局的內涵

公司僵局(CorporationDeadlock)是英美法上的一個概念。根據《布萊克法律辭典》的定義,公司僵局是指“公司的活動被一個或者多個股東或董事的派系所停滯的狀態,因為他們反對公司政策的某個重大方面”。英美法系雖未對公司僵局作出明確的界定,但是,因在司法實踐中,對于是否構成公司僵局,法官具有自由裁量權,故并不影響法官對具體案件的審理。在大陸法系國家的法律或法學著作中,并沒有與公司僵局相對應的概念。本文比較贊同趙旭東教授的解釋,他將其定義為:“因股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾導致公司的有效運行機制失靈,股東會或董事會因對方的拒絕參會而無法有效召集,任何一方的提議都不被對方接受和認可,即使能夠舉行會議也無法通過任何議案,公司的一切事務處于一種癱瘓狀態?！盵1]本文作如下表述:公司僵局是指因股東之間或董事之間或者他們之間出現自身難以調和的利益沖突和矛盾,導致公司的運作機制失靈,股東會、董事會因對方的拒絕參會而無法有效召集;或雖能如期舉行會議,因任何一方的提議都不被對方接受和認可,也無法形成任何決議,公司運營陷于癱瘓,已經不能夠為股東和債權人的最佳利益行事的一種僵持狀態。公司僵局根源于公司內部存在的尖銳矛盾損害了公司的人合性,也就是說“人合性”的喪失是公司僵局形成的根源。

二、公司僵局形成的法律癥結

公司僵局形成的原因何在?一是有限責任公司封閉的特性所致,有限責任公司與股份有限公司的最大區別在于股份有限公司的股份可以自由轉讓,一旦少數股東認為自己的利益受到損害,即可拋售股份“,用腳投票”。而有限責任公司股東要轉讓出資必須征得其他股東的同意。在同等條件下,其他股東享有優先購買權。為維持公司的封閉性,許多公司甚至以合同的形式禁止向外部人員轉讓出資?！凹词箾]有法定或約定的限制,由于缺乏公開交易的市場,價格不易確定,有限責任公司股東的出資也難有與股份一樣的流動性。”[1]這樣,股東的出資就被長期鎖定。少數股東即使深受多數股東的壓制、剝削也無退出的途徑。二是在公司法的法定資本制和資本不變。原則之下,任何公司一經成立,資本實質上就被凍結,除非通過嚴格復雜的減資程序,股東的出資不能收回。法律雖然允許股東通過股權轉讓退出公司,但在公司尖銳的矛盾沖突情況下,股權的轉讓存在嚴重的困難,因為公司內部中公司決策和管理所實行的是多數決制度。依照公司法和公司章程的規定,股東會、董事會和監事會通過任何決議都需至少半數以上的表決權或人數的同意,對于股東會增加資本、減少資本、分立、合并、解散或者變更公司形式以及修改章程的決議,則必須經代表三分之二以上的表決權同意,對于董事會的決議,有的公司章程甚至規定了更高的表決多數。這樣大股東一旦控制了表決權的多數,小股東無法表達自己的意志,股東會、董事會形同虛設;或者股東表決權和董事人數對等化,各方股東派任的董事人數基本相當或相同之情形下,股東或董事之間發生了矛盾和沖突升級,甚至完全對抗,任何一方可能都無法形成公司法和公司章程所要求的表決多數,決議的通過幾無可能,公司的僵局狀態由此形成。

三、一種合理化的干預主義——司法救濟的介入

首先,關于訴訟主體、訴訟程序和管轄法院的確定有權依據公司法第一百八十三條請求解散公司的適格原告,只能是持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東。但應以誰為被告?公司法沒有明確規定。原告股東或者董事可能會認為,與其發生利害沖突并侵害其權益最后導致公司僵局的是其他的股東或者董事,而非公司,故被告應該是其他股東。實踐中許多案件原告人均是將對方股東或董事列為被告,而將公司列為第三人民提訟。筆者認為,公司是實體權利義務的承受者,判司決的效力必將及于公司,因而公司應是司法救濟訴訟的法被告。大陸法系各國都采用這種方式,即解散之訴應針對公司提出,其它股東或者事一般情況下應當作為無獨立請求權的第三人參加訴訟,因為案件的判決結果與他們有法律上的利害關系,其參加訴訟便于法院查明事實,作出公平的裁判。

其次,關于能否將強制股份收購作為打破公司僵局的替代方式強制股份收買是一種特別的股權退出機制。它是指由公司或發生爭議一方的股東收買對方股東的股權,使其退出公司,以化解公司僵局。相對于解散公司的方式來講,這種強制股份收買的方式是一種比較折中的方式,目的在于在保全公司的前提下打破公司僵局,避免了因強制公司解散帶來的不利后果。從國外的立法看,這種規定較為普墑。如在美國,現有一半、l''''l的法律規定了法院可以采用這一方法打破公司僵局在德國,則通過法院判例法的形式創立了兩種與此相類似的替代救濟方法:退出權和除名權,即讓僵局中某方股東出讓股份,退出公司并從公司的1I殳東名冊中除名。新的公司法已經承認了一人公司的合琺性,因此對于通過采用這種股份收買的方式來使二人的有限責任公司股東退出已經給予以法律上的承認,并且.新公司法第七十五條、第一百四十三條第(四)項也規定,異議股東可以向法院要求公司收購其股份,從而為股東退出公司提供了法律途徑因此,報據新公司法,法院可以通過強制股份轉讓作為打破公司僵局的替代方式。超級秘書網

最后,關于判決解散公司時的裁判范圍。公司解散是指公司因發生法律或章程規定的事由而停止業務適動,并引起公司清算的法律行為。根據公司盛第一百八十一條和第一百八十四條,公司被解散后.應在15日內組織清算組進行清算,逾期不成立清算組進行清算的,債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。法院判決解散公司屬于公司的強制解散,由于公司僵局的存在,有限責任公司的人合屬性喪失.因股東之間的尖銳矛盾和公司管理機構的癱瘓,被強制解散的公司在通常情況下是無法組織進行清算的。如果僅判令解散公司,而不對公司的清算作出裁判,將不可能順利對公司進行清算,往往又會引發無休止的爭訟,增加當事人的訟累,井可能導致公司財產流失,公司債權人和勝訴股東的利益將得不到切實的保障因此.借鑒美國標準公司法的規定,法院在作出解散公司的判決時,應當一并作出特別清算的裁決和安排:確定解散生效日期.并判令清算義務人按照公司法的規定限期對公司進行清算。這是一種既有利于當事人又有利于社會的司法選擇。

參考文獻:

[1]博登海默.鄧正來譯.法理學—法律哲學與法律方法.[M]中國政法大學出版社.1997.

第7篇：公司法律論文范文

內容提要:網絡環境下，客戶名單具有信息收集內容更為豐富、信息收集方式更為主動、信息收集涉及個人隱私等新的特點?？蛻裘麊卧诹鬓D過程中有可能侵害個人信息隱私權，而個人信息隱私權也可能限制客戶名單財產利益的實現。為有效地協調二者之間的關系，應當明確個人信息收集告知原則、賦予客戶個人信息決定權、規定網絡公司客戶名單流轉的限制性條件。

當你輸入“股民名單”關鍵詞用網絡搜索，你便發現眾多出售股民名單的信息。例如，有人在網上公開叫賣“全國股民名單”等信息資料，網站在顯著位置顯示：提供《全國54萬股民名單》，價格2000元，在線支付，付款后提供光盤下載。大量的客戶名單有買有賣竟成氣候，投資顧問公司、保險、售樓、收藏等等許多行業都想得到高端消費者的個人資料。對于網絡公司而言，付出了心血和汗水編輯的客戶名單如果具有商業秘密的屬性，作為公司的無形財產可以轉讓，問題是，若要出售客戶名單，要不要征得客戶的同意呢？由此產生了網絡公司客戶名單商業秘密與客戶個人數據資料隱私權之間的沖突問題。網絡時代，隨著公司收集客戶名單的方式多樣化，客戶名單的信息內容也更為復雜，如何解決這兩者之間的矛盾與沖突，并協調好二者之間的關系，是法學領域需要迫切回答的問題。

一、客戶名單的商業秘密屬性

客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公共信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關系的特定客戶?？蛻裘麊闻c經營者的活動密不可分，一旦經營者解散，客戶名單一般不再具有相應的價值。不過，即使經營者停止了經營活動，他仍可以通過直接轉讓記載客戶信息的客戶名單的方式來獲取報酬，而受讓人獲得客戶名單并不在于名單信息本身，而在于利用這些名單上的顧客信息，從而節約成本在市場中獲得穩定的客戶群，并籍此形成一定的經營優勢。因此，客戶名單可以說是經營者的一筆無形資產。經營者往往會投入大量的資源，通過廣告、促銷等各種形式開拓市場和提升企業形象以吸引或聚集更多的客戶群。經營者在銷售環節中根據固定的客戶交易情況制作的客戶名單或客戶資料，都與特定的客戶群相聯系。正是由于這種內在的聯系，才使得客戶名單具有特定的商業利用價值。

由于經營者編輯客戶名單付出了一定的心血和汗水，而且客戶名單對企業具有重要的商業價值，因此，各國一般把客戶名單作為商業秘密予以保護。美國聯邦和各州商業秘密法以及判例法基本上是將客戶名單作為商業秘密的一種類型加以保護。目前，美國有42個州和哥倫比亞特區已經采用了全國統一州法委員會起草的《統一商業秘密法》(UTSA)。該法第1條第4款將商業秘密定義為：是指包括公式、樣品、匯編、程序設計、方法、技術或加工程序在內的，符合以下條件的信息：1.具有獨立的經濟價值，事實上或潛在地不為公眾所知，以及通過正確的方法不容易獲得的，其他人從它的披露或使用中能夠獲得經濟價值，2.采取合理措施使其處于保密狀態。[1]采納了《統一商業秘密法》的各州都公認客戶名單能夠銷售。法院也支持這種觀點，[2]客戶名單和相關的信息構成受保護的商業秘密？。&在日本，客戶名單是否作為商業秘密予以保護，其判例形成了以下兩個判斷標準：1.客戶名單是所有人所特有的或者所有人新形成的特殊客戶群，其他競爭者不花費一定的勞動和努力得不到相同或者近似的結果，該客戶名單即構成商業秘密；2.經過獨特積累、收集、加工、整理，不是簡單復制社會上已有的通訊地址、廠商名錄而形成的客戶名單，可以成為商業秘密。[3]在我國，只要客戶名單符合商業秘密的三個條件：一是屬于已采取保密措施的秘密信息，二是信息的持有者為獲取該信息付出了必要的勞動，三是不為公眾所知悉，能給持有人帶來經濟利益，那么該客戶名單即可獲得商業秘密保護。必須指出，與物權和專利權、商標權、著作權等專有財產權不同，商業秘密作為一種財產利益并不具有排他性，對商業秘密的占有并不排斥別人以正當努力獲得同樣的信息。但是，商業秘密作為一種無形財產，所有人可以對其進行轉讓和使用許可，并獲取報酬。第三人非法侵犯所有人的商業秘密，也必須承擔民事損害賠償責任。

二、網絡環境下客戶名單的新特點

隨著網絡的出現和快速發展，在線購物的方式逐漸得以普及，客戶名單的內容和網絡公司收集客戶名單的方式都呈現出新的特點。

(一)信息收集內容更為豐富

在網絡環境下，網絡零售商可以很便利地收集到的大量有關購買者和訪問者的信息。借助于網絡技術的發展，通過使用一些新開發的軟件程序，網絡公司在信息收集、存儲、傳遞和分析方面的能力可以說得到了極大的提高，籍此可以編輯出內容復雜的客戶名單。目前，網絡公司客戶名單中的信息通常包括名字、地址、電話號碼、信用卡信息、購物歷史和網絡瀏覽習慣等內容，這些信息隨后會被分析、加工和利用，以便于進一步的市場開發。因此，網絡環境下客戶名單的信息內容遠比傳統環境下更為豐富。

(二)信息收集方式更為主動

傳統環境下，客戶信息的收集往往要征得客戶的同意，并且要由客戶填寫相關表格。但是，網絡環境下，在使用者不知道或沒有征得其同意的情況下，網站借助于點擊流數據、cookies和web bugs等技術手段，可以主動收集到網絡使用者的相關信息。

1.點擊流數據

點擊流數據由被訪問的網站收集。數據記錄了網絡服務提供商，使用的計算機和軟件類型、原連接網站、細讀每頁所花的時間，以及精確到網站的哪一部分被研究過和時間長短等內容。這些信息能夠被獲得、存儲和使用，通常被網絡公司用于直接交易或者廣告開發。隨著許多網絡搜索引擎(例如搜狗)的啟用，這種數據的集合性更是特別明顯。搜索引擎網站能夠監視使用者正在尋找的信息類型和為了獲得該信息而訪問的網站。

2.cook ies

cook ies是安裝在計算機內的一種小型編碼文件，它會將使用者的點擊流數據傳輸給網站操作員。Cookie的功能涉及以下幾方面：其一，確定客戶能看見哪些廣告，哪些廣告通過點擊能作出反應以及消費者實際上將哪些商品放到他的購物車上。其二，確定使用者最近是否訪問了該網站。這些數據有助于廣告主決定應該付給網站經營者多少報酬。其三，也是最重要的一個功能就是為了交易而收集有關使用者的信息。這項業務，稱為在線簡歷。這些信息也許不能直接識別使用者，然而，通過將在線簡歷與相關的個人身份信息連接起來，同時參考在線的匿名上網資料，就可以揭示出特定人群的興趣和需要，網絡公司也就能夠針對客戶的具體需求，提供有吸引力的廣告和服務。

3.web bugs

Web busg可以監視使用者的Web瀏覽、購物、電子郵件和即時消息活動，而且可能同時收集系統配置和個人信息。一些跟蹤公司通過利用這種信息來目標廣告，或者出售或者濫用他們收集到的信息。Web bugs通常提供以下幾種服務：(1)基于它所訪問的網站，建立一個有關使用者的簡檔；(2)決定有多少用戶已經訪問了某個網站；(3)決定在某個特定網站哪一種網絡瀏覽器更頻繁地使用；(4)在使用email的情況下，測定信息實際上被閱讀和寄發的頻率；(5)在訪問寄件人網站時，確定email接受人的身份。

很明顯，無論是點擊流數據，還是cookies和webbugs，都能輕易地收集到大量的信息，網絡環境下的客戶名所包含的信息量要遠遠超過傳統商務環境下編輯的客戶名單。然而，遺憾的是，許多信息是在客戶不知道的情況下收集的，絕大多數用戶并沒有意識到，他們的個人信息正在被收集。

三、信息收集涉及個人隱私

傳統的客戶名單由于內容非常簡單，在編輯時通常不會涉及個人隱私。然而，在網絡環境下，客戶名單數據庫的編輯一般是以客戶向網站經營者提供的信息為基礎，網絡公司的客戶名單無論是內容還是用途，都遠比傳統的客戶名單更為復雜。網絡公司收集的客戶信息很可能包含一些個人隱私，例如有關健康、小孩和財務狀況的數據等，足以引起消費者的廣泛關注。因此，網站在收集個人信息時應當有隱私權保護的聲明。例如，在當當網或者淘寶網下定單購物時，該公司需要購買者提供郵寄的地址、電話號碼、email地址等信息。同樣，為了在Yahoo注冊一個em ail地址，可能要求使用者提供他的姓名、出生日期、地址、郵政編碼、性別、職業、職務、專業領域等信息，還可能要求使用者填寫有關興趣調查表。此外，在交易完成以后，網站還可能建議使用者進行其他購買行為，以試圖給用戶提供進一步的服務。在網站專門提交的調查表上，甚至可能要求網絡使用者提供一些其他的信息。為了避免網絡公司濫用客戶的個人信息，絕大多數電子商務網站已經承諾保護其客戶的隱私。三、網絡公司客戶名單商業秘密與個人信息隱私權的沖突

權利沖突分為權利在法律上的沖突和在事實上的沖突。權利在法律上的沖突指兩個不同的法律主體在特定的法律關系中所處的法律地位在邏輯上的矛盾關系；權利在事實上的沖突則表現為不同的權利在事實上的不可能同時行使，盡管承載不同的權利的法律規范在邏輯上不存在矛盾，但是在其所適用的具體的情景中，如果某一法律主體的權利能夠得到實現，那么，另一法律主體的同種權利則無法實現。[4]根據該見解，權利沖突的構成是客體相同、主體不同、權利合法、存在兩項或者兩項以上的權利且相互抵觸。其中，客體相同是指兩項或者兩項以上的權利產生于同一客體；主體不同是指由同一客體發生的多項權利屬于不同的主體；權利合法指由同一客體發生的歸屬于不同主體的多項權利，都分別具有法律依據或者合同根據。兩項權利發生沖突，是指一個權利主體行使其權利，導致另一權利主體行使權利不可能。[5]據此，我們可以得出，網絡公司客戶名單商業秘密財產利益與個人信息隱私權之間，存在明顯的權利沖突：第一，二者的客體基本相同。網絡公司客戶名單商業秘密的客體是客戶信息，即客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息。個人信息隱私權的客體是公民的肖像、住址、電話號碼、財產狀況、日記、私人文件、社會關系、性生活等不愿公開的信息。這兩者之間存在很大的重合，比如電話號碼、住址、財產狀況、社會關系等信息，既是客戶名單商業秘密的客體，又是個人信息隱私權的客體。第二，二者分屬于不同的主體?？蛻裘麊紊虡I秘密的主體是網絡公司，個人信息隱私權的主體是個人。第三，兩種權利均有合法性。網絡公司客戶名單財產利益在我國是作為商業秘密可以獲得保護，隱私權則是我國《侵權責任法》中明確認可的一種人身權利。網絡公司客戶名單財產利益與個人信息隱私權的沖突主要表現為以下兩種形式：

(一)網絡公司客戶名單財產利益對抗個人信息隱私權。網絡公司將網站訪問者自愿提交的的客戶姓名、地址、賬號信息和購物嗜好等個人隱私信息編輯成客戶名單，然后網絡公司公開出售牟利，或者在網絡公司不景氣或破產時，當作公司財產予以出售，就有可能侵犯個人的隱私權。然而，在實際生活中，個人信息隱私權很難得到保障。個人信息作為商業秘密，本來并沒有太多的人知道，而一旦進入訴訟程序，在法庭辯論中，所有的資料都難以保密。此外，要計算個人因此而受的損失很難。不同的信息隱私權人因此所受的損失會很不相同。在這種情況下，如何采取有效的措施，保護客戶的個人數據隱私權就顯得尤為必要。

(二)個人信息隱私權限制網絡公司客戶名單財產利益的實現。根據國家工商行政管理局的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條第5款的規定，！管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招標投標中的標底及標書內容？均屬于典型和常見的經營秘密。很明顯，網絡公司將合法收集到的客戶個人信息編輯整理成客戶名單，只要該名單具有秘密性和商業價值，就能作為商業秘密獲得保護，網絡公司無疑擁有客戶名單商業秘密的所有權。然而，當網絡公司在遭遇經濟困難或者破產危機，準備將客戶名單作為財產出售時，客戶卻以自己的個人信息隱私權受侵害為由，阻止客戶名單的銷售，盡管這種客戶名單的公開或銷售對客戶本人并沒有任何不利影響，甚至任何一個客戶都能以沒有征得本人同意為由，阻止整個客戶名單的銷售，將使得網絡公司無法將自己的客戶名單財產權變現或轉讓，從而導致財產利益落空。個人信息隱私權是否具有限制網絡公司客戶名單財產權行使的優先性和絕對性？或者說，當它們發生沖突時，如何確定二者權利的邊界，這的確是一個棘手的問題。

四、網絡公司客戶名單商業秘密與個人信息隱私權之間的協調

制度的設計往往是在一些相互有所沖突的利益之間保持一種謹慎的張力。在協調網絡公司客戶名單商業秘密財產利益與個人信息隱私權之間的沖突時，要注意保持二者之間的平衡。“利益衡平”是民法精神和社會公德的要求，也是“人權思想和公共利益原則”的反映。它要求當事人之間、權利與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。對于網絡公司而言，客戶名單是一種經營信息，客戶名單或客戶資料上的顧客信息作為一種商業秘密，不管是自己使用還是合法轉讓給他人都可以保持或形成穩定的客戶群，獲得商業利益。對于網絡消費者而言，客戶名單又是一種重要的隱私信息。例如，在網上申請電子郵箱或購買某種特定商品而留下的個人信息，在某種意義上就是一種隱私。這種信息如果未經顧客本人同意而披露，不僅表現出對顧客本人的不尊重，甚至還會構成對顧客隱私權的侵犯。因此，我們既要使網絡公司的財產價值最大化，維護投資者的信心和債權人的利益；也要保護網絡消費者的個人隱私權，使消費者對網絡商務充滿安全感。筆者認為，為了解決網絡公司客戶名單財產利益和個人信息隱私權之間的沖突，應當采取以下可行的措施：

(一)明確個人信息收集告知原則

在我國將制定的個人信息保護法中，應明確規定個人信息收集的告知原則，即網絡服務商在收集有關用戶或消費者的個人信息的時候，應當充分告知信息主體有關信息收集的情況。沒有充分的告知，信息主體將無法了解其個人信息是否披露以及披露到何種程度。這種信息收集情況，在網絡上表現為各個網站或網頁上的隱私條款或網站隱私政策通告。[6]比如網絡公司應在網頁上明確向消費者提示關于消費者個人資料的收集方式，以及收集個人資料的使用目的，承諾只在所提示的使用目的下使用消費者個人資料，并在未經消費者授權的情況下，不提供給第三人。網頁操作員在收集個人身份信息之前，必須獲得客戶的明確同意。在沒有通知和退出機會的情況下收集客戶數據是違法的。相應地，法律要規定消費者享有網上通信的保密權。任何人不得利用網絡技術便利條件，擅自拆封、泄露和纂改他人的電子郵件。侵犯消費者隱私權，對消費者造成精神或物質損失的，應當對消費者進行賠償。

(二)賦予客戶個人信息決定權

隱私權的實質在于個人自由決定何時、何地以何種方式與外界溝通。就此而言，隱私權表現為個人對自身信息的支配權。[7]因此，客戶享有自行決定是否將其個人資料交付和供他人利用的權利。具言之，即是個人資料，收集之限制、資料之精確、查詢及更正之權利、接受資料收集通知之權利及確知資料存在之權利，不僅應使其不受他人干擾，更在于對其所有之資料能加以控制與支配。當網絡公司客戶名單財產利益與個人信息隱私權存在沖突的時候，應奉行“人身權益優先保護”的原則。隱私權是民法所規定的人格權，是人作為主體存在所不可欠缺的自由，或是人之生存與發展的必需條件。相對于商業秘密這一財產利益而言，公民的人身權利應當具有優越地位即應看作是具有優先性的法價值。具體來說，當客戶名單作為商業秘密在實現其財產價值時，應當優先考慮網絡消費者的利益，賦予其個人信息決定權：

1.選擇退出權。在網絡公司決定銷售客戶名單時，客戶有權請求網絡公司刪除自己的姓名，以排除在擬出售的客戶名單之外。例如，當Living.com公司宣布破產時，德克薩斯州檢察長和Living.com就客戶名單的出售達成了一項和解協議：法院指定的破產托管人將監視銷毀客戶個人的金融數據，例如信用卡、銀行帳戶和社會保險號碼。雖然破產受托人可能銷售或轉讓客戶名單(不包括信用卡、銀行賬號和社會保險號碼)，但他只有在對living.com的所有客戶作出通知和賦予客戶有權選擇退出銷售名單的機會之后，才能這樣做。破產法院批準了該和解方案，該名單最終以每1000個名字100美元的價格，銷售給了M arthaStew artLivingOmnim edia公司和M axw ell S roge公司。[8]

2.選擇留下權。在銷售客戶名單時，如果名單上的所有客戶表示他們愿意將信息拿出來分享，那么網絡公司可以銷售客戶名單，但仍然必須遵守原來的隱私權承諾。當然，如果客戶選擇留下不僅不存在違背隱私權承諾的問題，而且將會增加客戶名單的價值。

(三)規定網絡公司客戶名單流轉的限制性條件

客戶名單作為企業的商業秘密，在企業破產、倒閉時是否可以作為破產財產進行銷售，以及應受到怎樣的限制，我國尚無立法對這個問題作出明文規定。一方面，公司針對客戶名單而享有的財產利益應當受到保護；另一方面，公司的客戶名單財產利益的實現不得侵害個人信息隱私權。但是，如果過分強調客戶個人信息的隱私權，則能將客戶名單的財產價值排除于債務人財產之外，這樣就會減損網絡公司的財產數額，從而危及投資者和債權人利益，因此，必須對客戶的個人信息隱私權的行使作出一定的限制，即客戶本人原則上不能干預客戶名單的出售，但是可能對客戶利益造成損害的情形除外。筆者建議在修改我國《破產法》時，明確規定將客戶名單納入破產財產的范圍。網絡公司在申請破產時，可以將客戶名單作為破產財產進行銷售，但是，基于網站的隱私權聲明，在出售客戶名單時必須舉行聽證會。在案件終結之前，如果破產管理人希望出售客戶名單，他必須請求法院任命監督人，以保護客戶的利益。

注釋:

[1]Unif Trade Secrets A ct 1(4)(am ended 1985).

[2]See R ichard A.Ba les&Joseph S.Burn s，A Survey of Kentucky Employment Law，28 N.K y.L.R ev.2001pp 219，269.

[3]張玉瑞：《商業秘密法學》，中國法制出版社2000年版，第63-65頁。

[4]王涌：《權利沖突：類型及其解決方法》，載中國政法大學民商法教研室主編：《民商法縱論——江平教授七十華誕祝賀文集》，中國政法大學出版社2000年版，第122頁。

[5]王保樹：《商法總論》，清華大學出版社2009年版，第174頁。

[6]蔣坡主編：《國際信息政策法律比較》，法律出版社2001年版，第435頁。

[7]王利明、楊立新：《人格權與新聞侵權》，中國方正出版社1995年版，第415頁。