工程索賠的法律規(guī)定精選(九篇)
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第1篇：工程索賠的法律規(guī)定范文
Abstract： During the performance of the construction contract， visa and claim is an effective way for construction enterprises to reduce cost and improve revenue and is the key link that determines the economic benefit of the contractor. Improper claims and lack of evidence is one of the reasons leading to the failure of claim. This article analyzes the matters needing attention in visa and claim from several aspects： basis of claim， causes of claim， argument data， validity of claim and claim report.
關(guān)鍵詞： 簽證索賠；建設(shè)工程；施工合同
Key words： visa and claim；construction projects；construction contract
中圖分類號(hào)：TU723.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-4311（2013）24-0070-02
0 引言
建設(shè)工程索賠是指在工程合同履行過程中，合同一方因非自身因素、對(duì)方?jīng)]有履行或沒有正確履行合同規(guī)定的義務(wù)等方面的原因，導(dǎo)致其利益受到損失時(shí)，按照合同約定或者法律規(guī)定，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)依據(jù)利益損失事實(shí)向?qū)Ψ教岢龅臋?quán)利主張。
與法律意義上的合同索賠不同，建設(shè)工程索賠不以對(duì)方違約為必要前提，成因較為復(fù)雜，包括合同缺陷、意外事件、發(fā)包方違約等幾個(gè)主要原因。所以，索賠在行為性質(zhì)上更接近于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為，是建設(shè)工程合同履行中的一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，是合同各方對(duì)風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的又一次合理再分配。在履行建設(shè)工程施工合同時(shí)，簽證索賠是決定承包商施工經(jīng)濟(jì)效益的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，這是因?yàn)槠髽I(yè)可通過簽證索賠來提高效益，降低成本。相比國內(nèi)項(xiàng)目施工企業(yè)簽證索賠的比例，國際上簽證索賠款項(xiàng)比例較高，一般占合同總造價(jià)的百分之五到百分之八。索賠不成功的一個(gè)原因是證據(jù)不足、索賠不當(dāng)。本文詳述了簽證索賠工作中應(yīng)注意的事項(xiàng)。
1 索賠依據(jù)
索賠必須以合同為依據(jù)。它包含：①設(shè)計(jì)方面：發(fā)包人是否按期提供設(shè)計(jì)圖紙和組織設(shè)計(jì)交底，是否及時(shí)確認(rèn)承包方提交的需求。②場(chǎng)地方面：場(chǎng)地移交是否及時(shí)，是否達(dá)到合同約定的施工要求。③資金方面：發(fā)包人是否依合同支付預(yù)付款、進(jìn)度款及其他應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)的費(fèi)用。④進(jìn)度方面：是否因發(fā)包人原因造成工程停建、緩建或趕工。⑤指令不當(dāng)：監(jiān)理工程師和發(fā)包方代表的指令錯(cuò)誤或者延遲造成承包人增加費(fèi)用。⑥分包影響：主要是發(fā)包方直接指定的分包人違約造成工期延誤。⑦材料供應(yīng)：發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備的延遲到貨或者質(zhì)量缺陷，造成承包方的成本增加。⑧工程變更：工程變更導(dǎo)致的工程量增加、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高、返工等事項(xiàng)。
2 索賠的成因
2.1 合同缺陷：表現(xiàn)為合同文件規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)甚至矛盾，合同中的遺漏或錯(cuò)誤。建設(shè)工程合同文件的復(fù)雜性，（如建設(shè)工程合同文件的組成包括協(xié)議條款、專用條款、通用條款、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書及其附件、圖紙、工程量清單、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)文件、預(yù)算書或工程報(bào)價(jià)單等），這許多文件如有矛盾遺漏或差異，都不可避免索賠的產(chǎn)生。
2.2 不可抗力或意外事件：指當(dāng)事人事先無法預(yù)料無法避免，對(duì)其后果和影響無法克服的客觀事件。
2.3 工程變更：由發(fā)包人變更或者工程師指令引起。由于工程項(xiàng)目建設(shè)的復(fù)雜性、長(zhǎng)期性及動(dòng)態(tài)化，任何合同和施工文件都不可能在建設(shè)工程施工前預(yù)見實(shí)施過程中的所有條件和變化。當(dāng)業(yè)主更改合同文件中所描述的工程，使部分工程結(jié)構(gòu)、質(zhì)量、數(shù)量、施工順序、施工進(jìn)度或施工方法發(fā)生了變化，就會(huì)導(dǎo)致費(fèi)用增加和工期延長(zhǎng)。
2.4 發(fā)包方違約：發(fā)包方未按合同為承包方提供其施工所必需的施工條件。
3 事實(shí)準(zhǔn)確保留證據(jù)
施工企業(yè)應(yīng)該對(duì)施工中遇到的問題時(shí)刻做好文字記錄，包括遇到的資金、進(jìn)展情況、技術(shù)等問題；同時(shí)制定業(yè)務(wù)往來的文件編號(hào)檔案記錄以及嚴(yán)密的工程日志制度，充分收集所有關(guān)于索賠的資料，以此應(yīng)對(duì)索賠事件。否則，在沒有記錄的實(shí)際數(shù)據(jù)如修改通知單、會(huì)議紀(jì)要以及記錄的變更指令的情況下，監(jiān)理工程師的口頭指令或承包方的經(jīng)驗(yàn)理論不能作為有力證據(jù)，從而阻礙了承包人的索賠進(jìn)程。
4 注意索賠時(shí)效
一旦發(fā)生索賠事件，則需要及時(shí)按照合同準(zhǔn)則來處理索賠事件。依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》中的通用條款“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更”，然而很多企業(yè)并不重視合同中對(duì)于索賠期限的規(guī)定。但是依據(jù)法律規(guī)定，如果權(quán)利人直到時(shí)效期滿仍沒有行使索賠權(quán)利，則發(fā)包人可以此為理由拒絕索賠費(fèi)用及工期，即超過索賠時(shí)效，承包人則不再具有索賠的權(quán)利。如北京仲裁委員會(huì)2008年仲裁的北京某集團(tuán)公司訴北京某科技發(fā)展公司的索賠爭(zhēng)議案件中，申請(qǐng)人北京某集團(tuán)公司提出了十余項(xiàng)索賠要求，金額近千萬元，但因其中幾項(xiàng)索賠要求的時(shí)間超過了合同規(guī)定的索賠期限而被仲裁委員會(huì)認(rèn)為索賠無效，最終只獲得80余萬元的索賠款。
索賠事件通常會(huì)發(fā)生一段時(shí)間，所以需要有效界定索賠時(shí)效期間。由于索賠結(jié)果直接受到索賠時(shí)效的影響，所以索賠時(shí)效的起算時(shí)間很關(guān)鍵，一般將索賠事件發(fā)生的時(shí)間作為索賠時(shí)效的起點(diǎn)。
若長(zhǎng)期不能解決承包方的合理索賠要求，則很可能影響工程的資金周轉(zhuǎn)，進(jìn)而影響整個(gè)工程的進(jìn)度。拖到工程后期，承包方的索賠更加困難，這是由于有利潤補(bǔ)償、質(zhì)量處理、利息等復(fù)雜問題的影響。
5 索賠報(bào)告
索賠報(bào)告是索賠材料的正文，應(yīng)言簡(jiǎn)意賅的概括索賠的核心內(nèi)容；其次通過確立理由與事實(shí)之間的因果關(guān)系來說明索賠具有合理性；最后需要計(jì)算損失以及要求工期和金額賠償。承包方與發(fā)包人關(guān)于大數(shù)額索賠事項(xiàng)需要進(jìn)行多次談判和磋商，不可能一蹴即至。磋商前注意以下問題：
①索賠事件要真實(shí)，證據(jù)確鑿。
②索賠值計(jì)算要合理、準(zhǔn)確。減少糾紛。
③責(zé)任劃分明確。一切索賠所針對(duì)的事件都是由非承包商責(zé)任而引起的。
④強(qiáng)調(diào)索賠事件發(fā)生的特點(diǎn)。承包商無法預(yù)防其發(fā)生以及不可能有充分的準(zhǔn)備，發(fā)生之后承包商會(huì)竭盡所能來避免和減輕各種損失和傷害。因此索賠事件發(fā)生具有突發(fā)性和不可預(yù)見性。
⑤明確由于索賠事件的影響，增加了支出，拖延了
工期。
⑥磋商人員的組成。專業(yè)律師、項(xiàng)目工程師、造價(jià)工程師共同組成磋商人員，其中專業(yè)律師熟悉合同體系，項(xiàng)目工程師了解工程實(shí)務(wù)，造價(jià)工程師即預(yù)算員。這是較為合理的組合方式，三者通過有據(jù)、有理、有節(jié)制的談判來最大限度地維護(hù)施工企業(yè)的利益。
6 結(jié)束語
索賠是工程承包過程中由于施工現(xiàn)場(chǎng)條件、氣候原因，物價(jià)變化及合同條款，規(guī)范和施工圖紙的變更等因素的影響而發(fā)生的正常現(xiàn)象，屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為。施工企業(yè)只有熟練的掌握索賠的方法和技巧，才有可能最大限度地維護(hù)施工企業(yè)的利益。
參考文獻(xiàn)：
[1]周水招，葉炳榮.晟元行為文化建設(shè)模式[J].施工企業(yè)管理，2008（03）.
第2篇：工程索賠的法律規(guī)定范文
關(guān)鍵詞：建筑工程設(shè)計(jì)合同；管理；存在的問題；對(duì)策
中圖分類號(hào)：TU198文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A
隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，建筑設(shè)計(jì)市場(chǎng)中簽訂的合同是必然產(chǎn)物。合同明確規(guī)定承包商需要完成符合業(yè)主需求的建筑，而業(yè)主需提供給承包商相應(yīng)的資金和施工條件。合同管理對(duì)規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有次序性具有重要的意義，另一方面，合同具有法律有效性，若出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)，可用建筑工程設(shè)計(jì)合同作為證據(jù)。我國的建筑工程合同存在一些問題，給我國的建筑市場(chǎng)帶來了消極的影響。所以提高設(shè)計(jì)合同的管理對(duì)完善建筑市場(chǎng)具有重要的意義。
一、我國建筑工程設(shè)計(jì)合同存在的問題
工程建筑的復(fù)雜程度越高，制定的合同的難度隨著增大。由于建筑工程設(shè)計(jì)合同存在一些問題，導(dǎo)致我國的建筑市場(chǎng)目前并不規(guī)范，交易行為等方面具有不規(guī)則性，給市場(chǎng)的秩序造成了不良的影響，主要存在以下五點(diǎn)問題。
1、陰陽合同影響建筑市場(chǎng)的管理
陰陽合同的存在嚴(yán)重影響了工程建筑的合同管理，在一定程度上侵害了設(shè)計(jì)人的利益。陰陽合同主要是指雙方按照協(xié)商簽訂合同后，業(yè)主不按照合同規(guī)定，附加不合理?xiàng)l約，而設(shè)計(jì)人只能被迫同意，例如承包商需墊付工程的資金等。
2、雙方難以遵守合同準(zhǔn)則，易出現(xiàn)違約
工程建設(shè)過程中會(huì)出現(xiàn)違約現(xiàn)象，主要有業(yè)主支付資金的問題，時(shí)間和價(jià)格與工程合約不一致。業(yè)主可能會(huì)在工程竣工后甚至處于使用期間，仍然不付費(fèi)用。拖欠工資和相關(guān)費(fèi)用，嚴(yán)重動(dòng)搖了了建筑工程市場(chǎng)的穩(wěn)定性。另一方面，設(shè)計(jì)人可能會(huì)出現(xiàn)不按照建筑工程設(shè)計(jì)合同所規(guī)定的時(shí)間、期間完成建筑設(shè)計(jì)任務(wù)，導(dǎo)致工程延期難以完成。
3、合同雙方處于不平等的地位
設(shè)計(jì)人在建筑設(shè)計(jì)過程中需在最大程度上滿足業(yè)主的需求，但是仍需要追求經(jīng)濟(jì)利益。在合同上，會(huì)出現(xiàn)設(shè)計(jì)人與業(yè)利和義務(wù)的不對(duì)等。使承包商在追求利益的同時(shí)，會(huì)違背相關(guān)的合同準(zhǔn)則，出現(xiàn)報(bào)假賬，縮短工期，對(duì)工程建筑持有不負(fù)責(zé)的態(tài)度，出現(xiàn)危險(xiǎn)時(shí)，雙方易發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，給市場(chǎng)帶來了消極影響。
4、雙方忽視了合同具有法律約束力
法律規(guī)定，合同具有法律約束力，任何一方?jīng)]有權(quán)利對(duì)合同中的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行更改，目前，仍然存在有一方在利益的驅(qū)使下違反合約規(guī)定的情況。為了保障權(quán)益，應(yīng)整理好合同規(guī)定的索賠資料，在一方違約之后，能提供相關(guān)的資料贏得官司。然而，我國的承包商和業(yè)主存在法律意識(shí)低的現(xiàn)象，忽視了法律的力量。產(chǎn)生糾紛后，因沒有提前準(zhǔn)備好索賠的資料而難以保障自己的利益。另一方面，出現(xiàn)糾紛后，不拿法律武器維護(hù)，而動(dòng)用武力等不合法的行為與之對(duì)抗，最終給市場(chǎng)帶來了惡劣的影響。
5、合同制定不規(guī)范
我國制定了《建筑工程設(shè)計(jì)合同示范文本》，一些設(shè)計(jì)人和業(yè)主不按照示范文本簽定合同。會(huì)出現(xiàn)口頭合同、自制合同等不規(guī)范的私下合同。私下合同往往是設(shè)計(jì)人為了得到業(yè)主的競(jìng)標(biāo)而提出的。示范性的合同往往是對(duì)外檢查時(shí)使用，而雙方并不按照其履行義務(wù)和獲取權(quán)利。私下的合同協(xié)議并不符合我國的規(guī)定，更改建筑設(shè)計(jì)、材料等行為是違法的。
二、完善建筑工程設(shè)計(jì)合同管理的對(duì)策
1、嚴(yán)格按照國家示范文本制定合同
規(guī)范的合同在建筑工程中具有重要的作用，給建筑設(shè)計(jì)過程中的合同管理工作帶來了極大的便利，同時(shí)減少了糾紛、風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)。我國相關(guān)部門應(yīng)嚴(yán)格檢查設(shè)計(jì)單位使用的合同是否與實(shí)際建筑工程內(nèi)容相一致，避免出現(xiàn)設(shè)計(jì)人與業(yè)主不按照規(guī)范性合同進(jìn)行私下協(xié)議。我國需跟隨國際的角度，不斷完善合同示范文本，使設(shè)計(jì)人和業(yè)主都能認(rèn)識(shí)到我國示范性合同對(duì)工程的意義，科學(xué)合理的合同能減少因歧義、矛盾帶來的糾紛，使建筑工程能順利地完成。
2、規(guī)范合同的管理和執(zhí)行
建筑工程設(shè)計(jì)合同是結(jié)合設(shè)計(jì)人和業(yè)主的利益而制定的協(xié)議，雙方需要履行義務(wù)同時(shí)具有的權(quán)利。建筑工程設(shè)計(jì)合同具有法律約束力，雙方在施工時(shí)期應(yīng)嚴(yán)格按照合同，管理人員應(yīng)對(duì)合同所包含的信息了解透徹，收集相關(guān)的信息。制定合同時(shí)，雙方需遵循法律規(guī)定，結(jié)合多方面考慮合同的內(nèi)容。特別是對(duì)于工程延期、拖欠支付等違約的行為，需注明對(duì)方在各種情況下違反合同應(yīng)付的責(zé)任。
3、簽訂合同雙方提高法律意識(shí)
合同的制定是為了保障雙方利益的協(xié)議，合同管理是不可缺少的一部分。建筑工程設(shè)計(jì)合同降低了在施工過程中出現(xiàn)的建筑材料價(jià)格、工程期限等帶來的問題。通過大力宣傳《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》，簽訂合同的雙方意識(shí)到合同所具有的的法律約束力，通過合同有利于科學(xué)地管理建筑工程，從根源上解決了設(shè)計(jì)人與業(yè)主存在的矛盾，減少了因糾紛帶來的經(jīng)濟(jì)損失，建筑工程設(shè)計(jì)合同有利于使建筑市場(chǎng)逐漸科學(xué)化和規(guī)范化。同時(shí)，我國應(yīng)加強(qiáng)對(duì)建筑市場(chǎng)的監(jiān)督，對(duì)不按照法律規(guī)定的合同管理雙方進(jìn)行懲戒。
4、提高索賠意識(shí)和增強(qiáng)索賠管理工作
若有一方?jīng)]有遵守合同所規(guī)定的準(zhǔn)則給另一方帶來經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，一方可向另一方提出索賠。目前，我國設(shè)計(jì)人、業(yè)主的索賠意識(shí)都較低。合同作為索賠的依據(jù)，是約束雙方行為的規(guī)定，雙方應(yīng)提高索賠意識(shí)和法律意識(shí)，當(dāng)對(duì)方不能按照合同進(jìn)行賠償時(shí)，應(yīng)采用法律手段。在制定合同時(shí)，雙方應(yīng)充分考慮到可能因?qū)Ψ綆淼膿p失，將各個(gè)方面列出來，科學(xué)評(píng)估帶來的經(jīng)濟(jì)損失。雙方都應(yīng)在合同有效期間，結(jié)合相關(guān)法律，對(duì)施工過程中任一方存在違約行為時(shí)，對(duì)其提出補(bǔ)償要求，保障自己的利益。
5、優(yōu)化合同的管理
對(duì)建筑工程的內(nèi)部結(jié)構(gòu)進(jìn)行優(yōu)化，有利于合同的管理。參考一些國家先進(jìn)的分包合同，制定出與我國國情相符合的合同。建立分包合同管理制度，規(guī)范分包合同的管理，與國際接軌，但是合同應(yīng)與我國的建筑市場(chǎng)相適宜。
結(jié)束語：
建筑工程設(shè)計(jì)合同涉及建筑設(shè)計(jì)單位與業(yè)主的利益和應(yīng)履行的義務(wù)。提高對(duì)建筑工程設(shè)計(jì)合同的管理水平才能從根本上規(guī)范建筑市場(chǎng)，減少糾紛問題。目前我國施工合同主要存在陰陽合同、出現(xiàn)違約、合同雙方處于不平等的位置、合同制定不規(guī)范等問題，將我國的建筑工程管理帶入了困境。針對(duì)上述問題，制定出嚴(yán)格按照國家示范文本制定合同、規(guī)范合同的管理和執(zhí)行、優(yōu)化合同的管理等對(duì)策。實(shí)行以上對(duì)策，有利于保障合同雙方的利益和權(quán)利，同時(shí)提高了我國建筑市場(chǎng)的合理性和科學(xué)性。
參考文獻(xiàn)：
[1] 于亞薪,謝玉巖.搞好工程項(xiàng)目合同管理是堵塞承包商出賣資質(zhì)的有效途徑[J]. 吉林水利. 2002年03期.
[2]石嘉,陳偉鵬,丁照兵.淺析國際工程承包項(xiàng)目合同管理[J]. 山西建筑. 2008年32期.
第3篇：工程索賠的法律規(guī)定范文
本文所要討論的是工程竣工交付以后的質(zhì)量責(zé)任問題，包括質(zhì)量責(zé)任的不同分類和期限、工程建造的各個(gè)參與者如何分擔(dān)建筑物瑕疵的責(zé)任、建筑物權(quán)利人對(duì)建造人的權(quán)利等等。這些問題還將引出針對(duì)建筑物有質(zhì)量瑕疵如何設(shè)置保險(xiǎn)來保護(hù)業(yè)主，或者有無相關(guān)保險(xiǎn)可以使責(zé)任人免受索賠？對(duì)于這些問題的回答，各國法律制度的答案是各不相同的，研究這些答案，對(duì)我們不無裨益。
本文在比較各國在建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任制度的幾種主要模式的基礎(chǔ)上，理解和分析我國對(duì)建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定，并提出引進(jìn)和推廣建筑工程保修保證保險(xiǎn)和建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)的建議，以完善我國的建筑物質(zhì)量責(zé)任制度。
一、建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的不同階段及期限
我國《建筑法》對(duì)建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定，主要見于第62條和第80條。第62條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統(tǒng)等項(xiàng)目；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護(hù)使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務(wù)院規(guī)定”。該條法律規(guī)定，確立了我國對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量保修期的法律制度，即地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命內(nèi)保證使用，其余部位在最低保修年限內(nèi)保證使用的法律制度，保證使用的責(zé)任局限在施工方。《建筑法》第80條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償。”這條法律規(guī)定，則是確立了我國建設(shè)工程損害賠償期的法律制度，即在整個(gè)合理使用壽命期內(nèi)，因工程質(zhì)量不合格造成損害的，責(zé)任者均應(yīng)賠償?shù)姆芍贫龋?zé)任者未限定在施工方。
可見，我國的建設(shè)工程法律框架設(shè)定的建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任主要區(qū)分兩個(gè)階段，一是工程質(zhì)量保修期，二是損害賠償責(zé)任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質(zhì)量責(zé)任體系不謀而合。以下分述之。
（一） 質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任
質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任是建筑物竣工交付后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期。我國法律規(guī)定，工程通過竣工驗(yàn)收并滿足法律規(guī)定以及合同約定的條件即可交付。《建筑法》第61條規(guī)定：“交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。”保修書應(yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。
質(zhì)量保修期的責(zé)任主要落在施工方肩上。國務(wù)院2000年1月頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（下稱《質(zhì)量條例》）第41條規(guī)定：“如果建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對(duì)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”所以，對(duì)保修階段的質(zhì)量責(zé)任，可以作這樣的理解：在保修期內(nèi)，只要發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務(wù)進(jìn)行修復(fù)，如果造成損失，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果質(zhì)量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務(wù)后，可以向責(zé)任方追償。只是根據(jù)以上一條的規(guī)定，對(duì)于非施工方造成的質(zhì)量瑕疵在保修期內(nèi)引起的損失，施工方是否也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任以及如何承擔(dān)、如何追償?shù)膯栴}尚不明確。
同樣是建筑物竣工交付以后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期，各國法律制度下的質(zhì)量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。
在法國，稱“質(zhì)量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時(shí)和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結(jié)束時(shí)即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長(zhǎng)，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實(shí)際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責(zé)任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責(zé)任期”，實(shí)際上僅指從工程實(shí)際交付至最后完工之間的期限，由承包方對(duì)列入“實(shí)際完工證書”上的缺陷進(jìn)行修復(fù)，并對(duì)在此期間顯現(xiàn)的瑕疵進(jìn)行免費(fèi)維修。但是取名為“缺陷責(zé)任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對(duì)工程缺陷承擔(dān)責(zé)任，其實(shí)不然。
不管取什么名字，這段竣工后的特殊責(zé)任期間的期限長(zhǎng)短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長(zhǎng)，為五年，但公用建筑的保修期為2年。
我國的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條具體明確了建設(shè)工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的最低保修年限，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統(tǒng)的最低保修年限為2個(gè)采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發(fā)包雙方在合同中約定。
按照我國法律的規(guī)定，建設(shè)工程的保修期自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。如果竣工驗(yàn)收不合格，則由施工單位進(jìn)行整修后再行竣工驗(yàn)收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：
1、業(yè)主對(duì)竣工工程完全滿意而接收交付工程；
2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗(yàn)收；
3、業(yè)主接受工程，但對(duì)其中不完善之處與承包人達(dá)成減低工程價(jià)款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通常可以向該第三方提起索賠；
4、最普遍的做法是業(yè)主先作有條件的接收，而這個(gè)條件是承包人必須自費(fèi)盡速修復(fù)瑕疵部分，達(dá)到業(yè)主的要求。此時(shí)頒發(fā)的完工證書應(yīng)當(dāng)載明所有應(yīng)當(dāng)修復(fù)之瑕疵。比如，在英國，達(dá)到“實(shí)際完工”即可交付，建筑師會(huì)簽發(fā)“實(shí)際完工證明”。而在美國，工程達(dá)到“實(shí)質(zhì)性完工”即可交付，在交付后的一定期限內(nèi)，即“缺陷責(zé)任期”內(nèi)，承包商有義務(wù)修復(fù)已發(fā)現(xiàn)的、和在該期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的任何質(zhì)量缺陷。
但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結(jié)束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現(xiàn)為：
1、交付意味著保修責(zé)任的開始；
2、交付意味著承包商無權(quán)在未得到業(yè)主同意的情況下進(jìn)入該物業(yè)；
3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時(shí)開始考慮釋放保函；
4、工程交付時(shí)以下問題一般得以解決：
（1）實(shí)際交付工程與合同約定的標(biāo)準(zhǔn)之間的明顯差異；
（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時(shí)未能解決，當(dāng)事人至少應(yīng)明確如何處理的立場(chǎng)。在很多國家工程索賠時(shí)效從交付之日起算。時(shí)效長(zhǎng)短由法律規(guī)定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業(yè)主必須在工程交付之日起30天內(nèi)提出關(guān)于工程延期的索賠。
（3）工程款結(jié)算安排。法國標(biāo)準(zhǔn)文本規(guī)定承包方應(yīng)在工程交付之日起120天內(nèi)向業(yè)主提交尾款結(jié)算的具體金額。瑞典規(guī)定為8個(gè)月內(nèi)提交。
5、自工程交付后，業(yè)主開始承擔(dān)保護(hù)建筑物不受意外損害的責(zé)任（如火災(zāi)、盜竊等）。
比較我國的法律規(guī)定和其它國家的相應(yīng)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)：我國立法根據(jù)決定整個(gè)合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對(duì)保修期作了不同的規(guī)定，并且各分部分項(xiàng)工程的具體保修年限由承發(fā)包雙方在招投標(biāo)過程中競(jìng)爭(zhēng)以及在設(shè)定具體合同時(shí)約定的做法，是吸收了國外的先進(jìn)做法并結(jié)合我國國情的創(chuàng)造。這些新規(guī)定值得承發(fā)包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。
（二）損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任
質(zhì)量保修期屆滿后，意味著另一種責(zé)任期間的開始，即進(jìn)入損害賠償責(zé)任期間。在有些國家這種責(zé)任為零。如葡萄牙規(guī)定在政府作為業(yè)主的情況下，質(zhì)量保證期后不存在損害賠償責(zé)任。但是在大多數(shù)國家，業(yè)主都可以在一段時(shí)期內(nèi)向有關(guān)責(zé)任者要求損害賠償。
保修期的損害賠償責(zé)任的期限因法律或合同規(guī)定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規(guī)定了二十年責(zé)任期；而法國規(guī)定了十年責(zé)任期。法國的十年責(zé)任期的責(zé)任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)的堅(jiān)固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設(shè)備（其他設(shè)計(jì)要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業(yè)建筑的保修期后責(zé)任期為5年，而公用建筑則為30年。
與保修期內(nèi)的責(zé)任形式不同，保修期內(nèi)只要發(fā)現(xiàn)任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務(wù)修復(fù)，不修復(fù)將承擔(dān)一定的后果；但在保修期后的損害賠償責(zé)任期內(nèi)，出現(xiàn)的質(zhì)量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。
在大多數(shù)國家和地區(qū)，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責(zé)任。當(dāng)然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實(shí)踐都沒有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，可以說因事而異。比如在英國，對(duì)磚房裂縫程度的分類是根據(jù)這些裂縫對(duì)結(jié)構(gòu)的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴(yán)重裂縫，哪些是微小裂縫。
盡管沒有確切的標(biāo)準(zhǔn)，但各國建筑法律、法規(guī)的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據(jù)。
我國《建筑法》第80條的規(guī)定表明：我國立法對(duì)建筑物損害賠償責(zé)任期的規(guī)定比較嚴(yán)厲，針對(duì)建筑物的地基和主體結(jié)構(gòu)以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質(zhì)量不合格造成損害的，均可要求責(zé)任者承擔(dān)賠償責(zé)任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發(fā)包雙方以及勘察、設(shè)計(jì)等有關(guān)各方的質(zhì)量責(zé)任。可以預(yù)見，不遠(yuǎn)的未來，因建筑物質(zhì)量不合格而請(qǐng)求賠償?shù)陌讣?huì)大大增加。當(dāng)然，區(qū)別于保修期的責(zé)任主體，法律并未規(guī)定由施工方負(fù)責(zé)，而僅僅規(guī)定了“責(zé)任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規(guī)定的損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任者呢？
二、建筑物竣工后質(zhì)量損害賠償責(zé)任的承擔(dān)主體
由于損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任不一定依據(jù)合同而發(fā)生，因此按照建筑物在建設(shè)期間是否與業(yè)主有合同關(guān)系，在建筑物竣工后承擔(dān)質(zhì)量損害賠償責(zé)任的主體可以大致分為以下兩類：
（一）與業(yè)主訂有合同者，包括勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位，監(jiān)理單位等。
按照我國《建筑法》第24條的規(guī)定，業(yè)主有可能只與一個(gè)項(xiàng)目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設(shè)計(jì)、施工以及監(jiān)理和設(shè)備采購各方簽訂合同，建筑法對(duì)業(yè)主與合同對(duì)方的工程質(zhì)量責(zé)任都作了相應(yīng)的規(guī)定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規(guī)定因工程質(zhì)量不合格造成損害的責(zé)任者，就可能是與業(yè)主有各種合同關(guān)系的對(duì)應(yīng)各方。根據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定，這些業(yè)主的對(duì)應(yīng)方都有可能成為損害賠償?shù)呢?zé)任者。
但國外的規(guī)定有例外：意大利的民法典只規(guī)定了施工單位對(duì)建設(shè)單位的責(zé)任，這意味著施工單位必須及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正其他建設(shè)參與者的錯(cuò)漏，否則將承擔(dān)責(zé)任。但在Emilia - Romagna地區(qū)這一原則已得到了適當(dāng)?shù)男抻啠摰貐^(qū)1990年有一項(xiàng)法律規(guī)定：主要設(shè)計(jì)人、項(xiàng)目經(jīng)理、承包人、技術(shù)監(jiān)理、竣工檢驗(yàn)人等應(yīng)簽署建筑物竣工的技術(shù)文件，聲明該建筑物已符合建筑規(guī)范及使用要求。如果政府監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)這一聲明是不真實(shí)的，這些簽字人都將被處以罰金。
此外，新加坡有一套截然不同的責(zé)任分擔(dān)體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊(cè)檢驗(yàn)師”和“現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理人”的概念。建設(shè)單位如果就施工方過錯(cuò)造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進(jìn)行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔(dān)責(zé)任。
（二）與業(yè)主沒有直接合同關(guān)系者，包括：
1、政府建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督部門
在有些國家，當(dāng)?shù)卣块T有義務(wù)核查所有或部分建筑項(xiàng)目的質(zhì)量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對(duì)所有竣工建筑物進(jìn)行驗(yàn)收并出具驗(yàn)收結(jié)果說明：合格或者不合格。但我國的《質(zhì)量條例》關(guān)于“竣工驗(yàn)收備案制度”的新規(guī)定將改變政府過去直接參與驗(yàn)收的做法，而將監(jiān)督力度轉(zhuǎn)移到施工圖的審查和竣工驗(yàn)收資料的抽查。
在英國，法律規(guī)定了對(duì)政府部門的責(zé)任限制，而在有些國家政府部門的責(zé)任幾乎為零。如新加坡因?yàn)橛小百Y格人”承擔(dān)責(zé)任的機(jī)制，明確規(guī)定政府不必承擔(dān)責(zé)任。
2、質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)
我們可能會(huì)遇到的一個(gè)問題是：如果對(duì)建筑材料質(zhì)量狀況的錯(cuò)誤鑒定結(jié)論導(dǎo)致建筑物質(zhì)量瑕疵，瑕疵責(zé)任由誰來承擔(dān)？比如在我國，對(duì)商品混凝土的檢測(cè)通常需要委托專門的檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行、水泥制品使用前必須經(jīng)過檢測(cè)，按照我國的合同法和建筑法，使用該產(chǎn)品進(jìn)行施工的一方仍應(yīng)對(duì)建筑物瑕疵承擔(dān)責(zé)任，然后由承擔(dān)責(zé)任方再依據(jù)委托檢測(cè)的合同自質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)索賠。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相對(duì)性原則”，除合同當(dāng)事人外，任何其他人不得請(qǐng)求享有合同權(quán)利，也不必承擔(dān)合同責(zé)任，合同當(dāng)事人之外的第三方無權(quán)要求執(zhí)行合同中約定的第三方權(quán)利。由于業(yè)主與分包商沒有直接合同關(guān)系，業(yè)主無法直接向分包商主張權(quán)利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責(zé)任者追索合同意義上的賠償權(quán)利，因而導(dǎo)致眾多實(shí)質(zhì)上不公平的結(jié)果。為了避免產(chǎn)生這樣的結(jié)果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateral warranty ）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業(yè)主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業(yè)咨詢師（包括結(jié)構(gòu)工程師、造價(jià)工程師、設(shè)計(jì)師等）、設(shè)備供應(yīng)商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設(shè)備或服務(wù)提供商向建筑物權(quán)利人直接承擔(dān)責(zé)任的法律紐帶。由于一個(gè)建筑項(xiàng)目往往涉及數(shù)十個(gè)、上百個(gè)甚至上千個(gè)這樣的書面保證合同，一些大的律師事務(wù)所的建筑法部門得投入不少人力應(yīng)付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。
1996年，英國的“法律委員會(huì)”提出關(guān)于《合同相對(duì)性：關(guān)于第三人利益的合同》的報(bào)告，要求英國法對(duì)“合同當(dāng)事人原則”作了重大修改，授予合同中關(guān)于第三人權(quán)益的執(zhí)行效力。1998年形成議案交國會(huì)討論，并于1999年11月11日獲女皇批準(zhǔn)，成為《合同（第三方權(quán)利）法》。可以預(yù)見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應(yīng)商、建筑物使用人、購買人、建筑項(xiàng)目貸款人等在內(nèi)的第三人利益條款的起草，并且對(duì)這些條款的內(nèi)容設(shè)置采取更加謹(jǐn)慎的態(tài)度。
在我國，這一問題已在法律的規(guī)定上得到解決。《建筑法》第55條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理。”據(jù)此，總包單位和分包單位對(duì)分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，有權(quán)主張索賠的一方可以依據(jù)合同，或者在無直接合同關(guān)系的情形下依據(jù)侵權(quán)理論要求總包方、分包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
4、供應(yīng)商
在國外，業(yè)主與供應(yīng)商一般沒有合同關(guān)系，供應(yīng)商供應(yīng)的材料、設(shè)備有質(zhì)量缺陷時(shí)對(duì)業(yè)主的責(zé)任表現(xiàn)為“侵權(quán)責(zé)任”。
在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢(shì)是以乙供料為主。前者由建設(shè)單位與供應(yīng)商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應(yīng)商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監(jiān)理單位有責(zé)任對(duì)該材料進(jìn)行檢驗(yàn)，或核實(shí)有關(guān)質(zhì)保書和檢測(cè)報(bào)告。施工單位、監(jiān)理單位按照《建筑法》及配套法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)建筑物質(zhì)量瑕疵的責(zé)任，而供貨單位則按《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》承擔(dān)貨物瑕疵的責(zé)任，兩者并不矛盾。
三、質(zhì)量缺陷的分類
《建筑法》第80條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質(zhì)量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質(zhì)量不合格”呢？它的標(biāo)準(zhǔn)是什么？質(zhì)量不合格與一般的質(zhì)量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現(xiàn)有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業(yè)的運(yùn)作習(xí)慣，工程質(zhì)量問題可以分為工程質(zhì)量缺陷和工程質(zhì)量事故。釀成工程質(zhì)量事故的缺陷一般是對(duì)工程結(jié)構(gòu)安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質(zhì)量損傷。從廣義上說，工程質(zhì)量問題都是程度不一的工程質(zhì)量缺陷，質(zhì)量缺陷達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，即構(gòu)成了質(zhì)量不合格。
任何質(zhì)量缺陷的背后都有導(dǎo)致這一缺陷的行為人的錯(cuò)誤和疏忽行為。這種錯(cuò)誤和疏忽行為可以發(fā)生在整個(gè)建筑過程的任何一個(gè)階段，主要包括：1、設(shè)計(jì)和技術(shù)監(jiān)理過程；2、現(xiàn)場(chǎng)施工過程；3、移交時(shí)關(guān)于維護(hù)和使用建筑物的指導(dǎo)過程。如果按上述階段分類，可將質(zhì)量缺陷分成以下主要幾大類：
（一）設(shè)計(jì)缺陷
記載在設(shè)計(jì)圖紙和設(shè)計(jì)文件上的錯(cuò)誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質(zhì)量。比如對(duì)通風(fēng)的設(shè)計(jì)考慮不周將引起建筑物通風(fēng)不良，而結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的錯(cuò)誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結(jié)構(gòu)性缺陷。設(shè)計(jì)師無疑是承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任主體。
但是，在很多情況下，設(shè)計(jì)錯(cuò)誤帶來的缺陷責(zé)任的承擔(dān)主體并非僅設(shè)計(jì)師一方。在美國，工程邊設(shè)計(jì)邊施工的現(xiàn)象很普遍，大部分的具體設(shè)計(jì)工作是在工程進(jìn)行施工過程中通過獨(dú)立技術(shù)監(jiān)理的監(jiān)督和配合完成的，如果由于監(jiān)理的過錯(cuò)而導(dǎo)致設(shè)計(jì)錯(cuò)誤，監(jiān)理也應(yīng)承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。
承包商也會(huì)被要求承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。在英國，承包商有義務(wù)在進(jìn)行施工組織設(shè)計(jì)時(shí)檢查設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)。意大利的立法走到了極端，把設(shè)計(jì)和監(jiān)理過程中的所有錯(cuò)誤和疏忽的責(zé)任都?jí)涸诔邪桃环筋^上。而新加坡走向另一個(gè)極端，即有責(zé)任的個(gè)人直接承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任。但大多數(shù)國家都在尋求一種平衡，力求確定設(shè)計(jì)師、監(jiān)理師和承包商、分包商、供應(yīng)商之間承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的合理比例。
我國《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第28條第2款規(guī)定：“施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)文件和圖紙有差錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出意見和建議。”應(yīng)當(dāng)理解為施工單位只在發(fā)現(xiàn)了差錯(cuò)后方有義務(wù)及時(shí)提出，但沒有規(guī)定施工單位有審查設(shè)計(jì)文件和圖紙的義務(wù)。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。至于承包商發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)有差錯(cuò)而不及時(shí)提出意見和建議應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任，法律沒有作進(jìn)一步規(guī)定。
（二）施工缺陷
施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務(wù)是按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，嚴(yán)格執(zhí)行每道工序，檢查建筑材料、構(gòu)件的質(zhì)量。這在各國都是一樣的。
我國的《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第29條：“施工單位必須按照工程設(shè)計(jì)要求施工技術(shù)材料和合同約定，對(duì)建筑材料，建筑構(gòu)配件，設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的，不得使用。”由此可見，建筑材料、構(gòu)配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由施工單位向建設(shè)單位承擔(dān)，而不論該材料或該產(chǎn)品由誰來采購。
但在法國有一項(xiàng)特殊的規(guī)定，對(duì)于那些稱之為“EPERS”的建筑物構(gòu)配件，比如預(yù)制木配件，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因該產(chǎn)品導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任，從而免除了承包商對(duì)此的檢驗(yàn)和測(cè)試責(zé)任。
（三）指導(dǎo)缺陷
第4篇：工程索賠的法律規(guī)定范文
關(guān)鍵詞：國際 海上貨物 保險(xiǎn)時(shí)效 代位求償
一、國際海上貨物保險(xiǎn)中的時(shí)效
在國際海上貨物保險(xiǎn)理賠的過程中，經(jīng)常要面對(duì)索賠時(shí)效的問題。其中，被保險(xiǎn)人向保險(xiǎn)人的索賠時(shí)效，被保險(xiǎn)人向責(zé)任方（主要是承運(yùn)人）的索賠時(shí)效，保險(xiǎn)人的代位追償權(quán)時(shí)效，是其中最需要注意的時(shí)效問題。在實(shí)務(wù)中，相關(guān)人員能否對(duì)其法律內(nèi)涵準(zhǔn)確理解，關(guān)系到理賠程序能否合理合法的順利進(jìn)行。
中國出口海外的國際貿(mào)易業(yè)務(wù)中，通常提單管轄權(quán)通常約定為中國法院管轄，適用中國法。在CIF貿(mào)易術(shù)語下，貨物保險(xiǎn)由發(fā)貨方安排，通常會(huì)選擇中國保險(xiǎn)公司，使用中國保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)條款，如人保財(cái)險(xiǎn)的《海洋運(yùn)輸貨物保險(xiǎn)條款（2009版）》。筆者將以此條款為例進(jìn)行探討。
根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，提單持有人因貨損向承運(yùn)人索賠的時(shí)效為一年[1]，這與國際上大部分國家接受的《海牙規(guī)則》和《海牙-維斯比規(guī)則》基本一致。同時(shí)，在中國法下，被保險(xiǎn)人（通常是作為收貨方的提單持有人）向保險(xiǎn)人索賠的時(shí)效為2年。
根據(jù)其規(guī)定，保險(xiǎn)人代位求償權(quán)的，訴訟時(shí)效期間應(yīng)自其取得代位求償權(quán)之日起算，這與傳統(tǒng)上認(rèn)為的，保險(xiǎn)人行使代位求償權(quán)的時(shí)效應(yīng)與被保險(xiǎn)人向第三人索r的時(shí)效一致[3]觀點(diǎn)，相互矛盾。此項(xiàng)司法解釋頒布實(shí)施后，對(duì)于保險(xiǎn)人就貨物保險(xiǎn)合同對(duì)承運(yùn)人的訴訟時(shí)效，是按照傳統(tǒng)傳統(tǒng)觀點(diǎn)進(jìn)行進(jìn)行起算點(diǎn)計(jì)算，還在按照新的司法解釋來計(jì)算，在司法理論和實(shí)踐中，存在很大爭(zhēng)議[4]。終于，2014年12月26日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于海上保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)人行使代位請(qǐng)求賠償權(quán)利的訴訟時(shí)效期間起算日的批復(fù)》明確了這一問題，將海上貨物保險(xiǎn)保險(xiǎn)人代位求償權(quán)的起算點(diǎn)，恢復(fù)到傳統(tǒng)觀點(diǎn)，即保險(xiǎn)人代位求償權(quán)起算點(diǎn)從被保險(xiǎn)人對(duì)承運(yùn)人訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)。
二、由于時(shí)效問題在理賠中引發(fā)的糾紛
在國際貨運(yùn)保險(xiǎn)的理賠實(shí)務(wù)中，由于事故發(fā)生地在國外，距離遙遠(yuǎn)，有些事故發(fā)生地相對(duì)偏僻不便，無論是對(duì)于保險(xiǎn)人還是被保險(xiǎn)人，都面臨著能否有效及時(shí)有效的報(bào)案，暢通的溝通，及時(shí)的檢驗(yàn)、定損、修理等方面的問題。特別是對(duì)于某些機(jī)械設(shè)備在運(yùn)輸過程中的損壞，在事故發(fā)生地或者收貨地，無法進(jìn)行有效修理，需要運(yùn)往其它地方修理或者由廠商指派專門工程師維修，所需配件需要專門定制、運(yùn)輸?shù)取Ｍ?dāng)被保險(xiǎn)人修理完畢，收集齊全相關(guān)發(fā)票和其它索賠所需單證后，已經(jīng)超過一年。雖然按照《海商法》及相關(guān)保險(xiǎn)條款，索賠時(shí)效為自保險(xiǎn)事故發(fā)生之日起兩年，但往往保險(xiǎn)人會(huì)以其代位求償權(quán)受損，拒絕賠付或者減少賠付金額。此時(shí)，作為海外收貨方的被保險(xiǎn)人往往陷入困境。
按照保險(xiǎn)條款要求，被保險(xiǎn)人需要取得延長(zhǎng)時(shí)效的認(rèn)證，以保護(hù)保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)，否則將面臨著拒賠或者減少賠付金額的風(fēng)險(xiǎn)。而在實(shí)務(wù)中，海外被保險(xiǎn)人取得延長(zhǎng)時(shí)效的認(rèn)證，是十分困難的。在提單規(guī)定適用中國法，中國管轄權(quán)的情況下，當(dāng)事人協(xié)議延長(zhǎng)時(shí)效的做法不被中國法律所認(rèn)可，被保險(xiǎn)人想中斷時(shí)效，有兩種方式：
1.依照提單約定，向提單約定的管轄法院，對(duì)承運(yùn)人提訟。對(duì)于海外被保險(xiǎn)人來說，遠(yuǎn)赴中國提訟是十分不便的。一方面，海外收貨人不熟悉中國的法律規(guī)定和法律實(shí)踐，甚至都不一定能及時(shí)尋找到適合的中國律師協(xié)助其提訟，另一方面，對(duì)于索賠金額不是特別巨大的案件，海外訴訟的較高費(fèi)用，也往往讓被保險(xiǎn)人望而卻步。除非保險(xiǎn)人主動(dòng)提出此項(xiàng)要求，并承諾負(fù)擔(dān)相關(guān)法律費(fèi)用，否則要求被保險(xiǎn)人采取此種行為，既不經(jīng)濟(jì)也不合理。
2.在收貨并發(fā)現(xiàn)貨損后，在當(dāng)?shù)亓⒖虒?duì)船舶進(jìn)行扣押，在當(dāng)?shù)亟⒐茌牂?quán)。此種方式，需要專業(yè)海事律師協(xié)助，各個(gè)國家的司法實(shí)踐也不盡相同，同時(shí)也會(huì)面臨管轄權(quán)異議的問題。費(fèi)用方面，也往往會(huì)超過萬元美金。另外，在定損、貨損貨差原因調(diào)查等方面尚未得出結(jié)論的情況下，也難以對(duì)涉事船舶采取有效行動(dòng)。況且，在目前集裝箱運(yùn)輸環(huán)境下，往往在發(fā)現(xiàn)貨損的時(shí)候，船舶早已離開港口，無法進(jìn)行扣押。在實(shí)務(wù)中，要求被保險(xiǎn)人采取這樣的方式，同樣既不經(jīng)濟(jì)也不實(shí)際的。
綜上所述，被保險(xiǎn)人往往難以滿足此項(xiàng)保單條款的要求，取得延長(zhǎng)時(shí)效的認(rèn)證，將面臨著合理索賠被拒絕或者被扣減的情況。根據(jù)筆者了解，有些海外收貨方，因?yàn)槔碣r困難，已經(jīng)明確要求中國國內(nèi)出口商，不使用中國保險(xiǎn)公司而使用外國保險(xiǎn)公司。不得不說，這是我國國際貨物保險(xiǎn)行業(yè)的損失。
三、理賠糾紛中存在的法律問題
以上由于時(shí)效問題引發(fā)的糾紛，以筆者看，部分是由于現(xiàn)行法律與國際通行的允許當(dāng)事人協(xié)議延長(zhǎng)時(shí)效的做法不一致造成的，部分是由于對(duì)相關(guān)法律的理解偏差造成的。
國際海上運(yùn)輸當(dāng)事人協(xié)議延長(zhǎng)訴訟時(shí)效的做法實(shí)際上已經(jīng)成為國際航運(yùn)界的習(xí)慣做法，也被大多數(shù)國家，特別是英美法系國家所接受，《海牙規(guī)則》，《海牙-維斯比規(guī)則》也有相關(guān)規(guī)定。而在我國，此種做法被法律所禁止。這在法律層面，給協(xié)調(diào)以上時(shí)效問題，造成了障礙。
而在對(duì)我國法律的理解層面，保險(xiǎn)人往往憑借其有利的地位，有意或者無意將相關(guān)法律解釋為對(duì)保險(xiǎn)人有利的含義，而被保險(xiǎn)人遠(yuǎn)在海外，對(duì)中國法律不熟悉，加之距離遙遠(yuǎn)費(fèi)用昂貴，往往無力對(duì)抗這種“曲解”。具體來說，PICC《海洋運(yùn)輸貨物保險(xiǎn)條款（2009版）》第四條“被保險(xiǎn)人義務(wù)”第（一）款“……如果貨損貨差是由于承運(yùn)人、受托人或其他有關(guān)方面的責(zé)任所造成，并應(yīng)以書面方式向他們提出索賠，必要時(shí)還須取得延長(zhǎng)時(shí)效的認(rèn)證。如未履行上述規(guī)定義務(wù)，保險(xiǎn)人對(duì)有關(guān)損失不負(fù)賠償責(zé)任。”，此項(xiàng)約定是否有效，筆者認(rèn)為是存在爭(zhēng)議的。
首先，保險(xiǎn)單起到了海上保險(xiǎn)合同的作用，保險(xiǎn)單的正面和背面（背面為保險(xiǎn)格式條款）共同構(gòu)成了海上貨物保險(xiǎn)合同的重要內(nèi)容。而作為格式條款，保險(xiǎn)條款中加重被保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，可視為免責(zé)條款，應(yīng)由保險(xiǎn)人明確說明，否則不對(duì)被保險(xiǎn)人產(chǎn)生約束力。特別是，在國際海上貨物保險(xiǎn)中，海外收貨人作為被保險(xiǎn)人，是由作為發(fā)貨方的被保險(xiǎn)人出轉(zhuǎn)移而來，并不是實(shí)際簽署合約的當(dāng)事方，格式條款中的免責(zé)條款更應(yīng)嚴(yán)格對(duì)待。
其次，訴訟時(shí)效時(shí)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，不能隨意縮短或者延長(zhǎng)，“必要時(shí)還須取得延長(zhǎng)時(shí)效的認(rèn)證”這一條款，違反中國法律的強(qiáng)制性規(guī)定。在提單管轄權(quán)同樣為中國法的情況下，此條款應(yīng)認(rèn)定為不適用。
四、多角度保障行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展
綜上所述，在國際海上貨物保險(xiǎn)理賠過程中由與時(shí)效問題引起的糾紛，是由多方面原因造成的，其中包括法律本身的原因，也包括對(duì)對(duì)法律的理解層面的原因，同時(shí)又包括了非法律層面的商業(yè)因素。為更好的發(fā)展我國國際海上貨物保險(xiǎn)行業(yè)，筆者認(rèn)為，應(yīng)該從兩個(gè)方面進(jìn)行優(yōu)化調(diào)整：一是從立法層面，盡快與國際貿(mào)易實(shí)務(wù)中的通行做法接軌，承認(rèn)在這一特殊領(lǐng)域中當(dāng)事人協(xié)議延長(zhǎng)訴訟時(shí)效的合法性；另一方面，在立法層面無法盡快解決的情況下，在合約層面，保險(xiǎn)公司可在其保險(xiǎn)合同的條款中，依照相關(guān)法律規(guī)定，明確被保險(xiǎn)人義務(wù)的同時(shí)，也要確保這種義務(wù)的合理性和合法性。只有這樣，才能促進(jìn)我國國際海上貨物保險(xiǎn)行業(yè)健康有序的發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
[1]《海商法》第二百五十七條規(guī)定，就海上貨物運(yùn)輸向承運(yùn)人要求賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，時(shí)效期間為一年，自承運(yùn)人交付或者應(yīng)當(dāng)交付貨物之日起計(jì)算。
[2]《海商法》第二百六十四條規(guī)定，根據(jù)海上保險(xiǎn)合同向保險(xiǎn)人要求保險(xiǎn)賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，時(shí)效期間為二年，自保險(xiǎn)事故發(fā)生之日起計(jì)算。
[3]郭建標(biāo). 保險(xiǎn)代位求償權(quán)若干法律爭(zhēng)議問題之探討[J]. 法律適用， 2011 （5）： 27.
[4]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險(xiǎn)法〉若干問題的解釋（二）》第十六條規(guī)定，根據(jù)保險(xiǎn)法第六十條第一款的規(guī)定，保險(xiǎn)人代位求償權(quán)的訴訟時(shí)效期間應(yīng)自其取得代位求償權(quán)之日起算。
[5]鄭佳寧. 論海上保險(xiǎn)中的代位求償權(quán)[J].政法論壇： 中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)， 2003， 21（1）： 105.
[6]楊運(yùn)福， 吳星奎. 論保險(xiǎn)法司法解釋 （二）對(duì)海上保險(xiǎn)代位求償權(quán)訴訟時(shí)效的適用性[J]. 中國海洋法學(xué)評(píng)論 （2015 年卷第 1 期總第 21 期）， 2015：498
[7]《最高人民法院關(guān)于海上保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)人行使代位請(qǐng)求賠償權(quán)利的訴訟時(shí)效期間起算日的批復(fù)》規(guī)定：海上保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)人行使代位請(qǐng)求賠償權(quán)利的訴訟時(shí)效期間起算日，應(yīng)按照《中華人民共和國海商法》第十三章規(guī)定的相關(guān)請(qǐng)求權(quán)之訴訟時(shí)效起算時(shí)間確定。
[8]《海商法》第二百六十七條時(shí)效因請(qǐng)求人提訟、提交仲裁或者被請(qǐng)求人同意履行義務(wù)而中斷。但是，請(qǐng)求人撤回、撤回仲裁或者被裁定駁回的，時(shí)效不中斷。
[9]最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》第二條：當(dāng)事人違反法律規(guī)定，約定延長(zhǎng)或者縮短訴訟時(shí)效期間、預(yù)先放棄訴訟時(shí)效利益的，人民法院不予認(rèn)可
[10]如PICC《海洋運(yùn)輸貨物保險(xiǎn)條款（2009版）》
[11]PICC《海洋運(yùn)輸貨物保險(xiǎn)條款（2009版）》第四條“被保險(xiǎn)人義務(wù)”第（一）款“……如果貨損貨差是由于承運(yùn)人、受托人或其他有關(guān)方面的責(zé)任所造成，并應(yīng)以書面方式向他們提出索賠，必要時(shí)還須取得延長(zhǎng)時(shí)效的認(rèn)證。如未履行上述規(guī)定義務(wù)，保險(xiǎn)人對(duì)有關(guān)損失不負(fù)賠償責(zé)任。”
[12]倪涌. 允許當(dāng)事人協(xié)議延長(zhǎng)訴訟時(shí)效[J]. 中國水運(yùn)， 2005 （3）： 55.
[ 13]馬濤. 保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的司法認(rèn)定研究[J]. 財(cái)經(jīng)法學(xué)， 1（3）： 93.
第5篇：工程索賠的法律規(guī)定范文
關(guān)鍵詞：公路，施工合同，管理
我國的公路事業(yè)在最近幾年實(shí)現(xiàn)了突飛猛進(jìn)的發(fā)展，公路工程規(guī)模逐漸增大，市場(chǎng)運(yùn)作的規(guī)范化管理要求越來越高，這是國家宏觀調(diào)控和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變的結(jié)果。在現(xiàn)階段的公路建設(shè)中，普遍存在施工合同管理混亂，如何對(duì)公路工程的施工合共進(jìn)行有效的管理，提高公路工程的質(zhì)量，已經(jīng)成為工程建設(shè)單位首要考慮的問題。隨著公路工程建設(shè)的迅速發(fā)展，國家出臺(tái)了有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)制、項(xiàng)目法人責(zé)任制、合同管理制和工程監(jiān)理制等四項(xiàng)基本法規(guī)和制度。這四項(xiàng)基本制度的核心和靈魂是合同管理制度，合同管理是管理、法律、經(jīng)濟(jì)和工程技術(shù)等多個(gè)學(xué)科結(jié)合的結(jié)果。因此合同管理者應(yīng)在項(xiàng)目運(yùn)作過程中不斷加強(qiáng)和完善合同管理，履行監(jiān)督合同各方的義務(wù)，使合同各方注意自己的行為規(guī)范，使公路施工項(xiàng)目合同管理實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、法制化和程序化。
1公路施工合同的基本概念
施工合同即建筑安裝工程承包合同，是發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的合同。建設(shè)單位指的是發(fā)包方或者業(yè)主，也稱為甲方；負(fù)責(zé)勘察設(shè)計(jì)、施工的單位稱為承包人或者承包方。合同管理指的是公路施工單位、建設(shè)單位、相應(yīng)的金融機(jī)構(gòu)、承包企業(yè)等單位根據(jù)行政法規(guī)、規(guī)章制度，采取行政和法律手段，進(jìn)行施工合同的組織、監(jiān)督和指導(dǎo)協(xié)調(diào)。公路施工合同的簽訂能有效保障合同當(dāng)事人的權(quán)益，處理施工過程中有關(guān)合同的糾紛，保證合同法規(guī)在公路施工的貫徹實(shí)施。
2公路施工合同管理的作用
施工合同是約束承包方和發(fā)包方權(quán)利與義務(wù)的根據(jù)，公路施工合同管理的作用在以下幾個(gè)方面有重要的體現(xiàn)。
（1）有利于施工合同的發(fā)包方與承包方在合同執(zhí)行的過程中互相監(jiān)督，有效地控制公路施工的工期，確保施工合同在各個(gè)階段順利實(shí)施，保證公路工程的質(zhì)量；
（2）保證承包方和發(fā)包方之間相互平等的地位，合同明確規(guī)定了雙方擁有的權(quán)力和義務(wù)，通過合同的約束，能確保雙方順利執(zhí)行，有效地提高公路施工的效率；
（3）通過施工合同對(duì)雙方進(jìn)行管理，可以增強(qiáng)合同雙方執(zhí)行合同內(nèi)容的自覺性，充分調(diào)動(dòng)合同相關(guān)單位的積極性。根據(jù)合同規(guī)定的內(nèi)容，本著公平公正的原則，是合同雙方遵守相關(guān)法律規(guī)定，維護(hù)合同雙方的共同利益。
3公路施工合同管理中的問題
我國的公路工程建設(shè)市場(chǎng)尚不健全，大部分公路施工企業(yè)缺乏對(duì)合同管理的認(rèn)識(shí)，雖然簽訂的有施工合同，但是由于施工企業(yè)對(duì)合同管理沒有足夠的認(rèn)識(shí)，常常導(dǎo)致公路建設(shè)施工合同執(zhí)行困難，更嚴(yán)重的會(huì)導(dǎo)致合同一方的違約。如果追究違約責(zé)任，沒有索賠依據(jù)，不僅會(huì)造成不必要的損失，還會(huì)造成工程進(jìn)度的延誤。目前，公路工程施工合同管理存在的問題主要有以下幾個(gè)方面。
3.1缺少專業(yè)的合同管理人才，合同意識(shí)比較淡薄
施工企業(yè)和發(fā)包方有時(shí)對(duì)合同的意識(shí)比較淡薄，不嚴(yán)格遵守合同辦事。合同的管理一般由項(xiàng)目總工、項(xiàng)目經(jīng)理或者項(xiàng)目工程師負(fù)責(zé)，由于他們沒有深入一線施工過程，很難對(duì)公路工程施工合同進(jìn)行動(dòng)態(tài)有效的管理。當(dāng)工程出現(xiàn)質(zhì)量問題后，施工方往往互相推諉責(zé)任，出現(xiàn)的問題也不能及時(shí)依據(jù)合同規(guī)定解決，只能找相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)，就算是正當(dāng)?shù)乃髻r也沒有合理的理由提出來。另外，很多施工單位沒有設(shè)立專門負(fù)責(zé)施工合同管理的部門，缺乏合同管理人才，缺乏有效的、可行的、動(dòng)態(tài)的合同管理制度和相關(guān)的操作方法，很難對(duì)工程及時(shí)管理和跟蹤，這大大地影響了我國公路施工企業(yè)合同管理的水平。
3.2在實(shí)施過程中存在違法的分包和轉(zhuǎn)包
根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，合同承包人在合同范圍內(nèi)，不能將其承包的建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)包給第三方施工隊(duì)或?qū)⒐方ㄔO(shè)工程分解后分包給第三方。一般的施工隊(duì)都不具備建設(shè)施工資質(zhì)，承包人將工程承包給無資質(zhì)的施工隊(duì)嚴(yán)重違反《合同法》的規(guī)定。合同規(guī)定公路建設(shè)主體工程必須由承包人完成，但在實(shí)際工程建設(shè)過程中，非法的分包和轉(zhuǎn)包行為比較嚴(yán)重，這就大大提高了合同履行的困難程度，難以保證施工工程的質(zhì)量，工期延誤、債務(wù)糾紛等惡性事件也時(shí)有發(fā)生，給合同的管理帶來諸多麻煩。
3.3忽視合同管理體系和制度的建設(shè)
完善的合同管理體系和制度是合同管理系統(tǒng)化的重要前提，施工企業(yè)普遍只重視項(xiàng)目前期的招投標(biāo)工作，工程到手之后的合同管理工作常常被忽視，并且沒有健全的合同管理制度和系統(tǒng)的管理辦法。雖然部分企業(yè)有相關(guān)的合同管理辦法，但管理制度都形同虛設(shè)，合同的執(zhí)行過程不徹底，歸根結(jié)底是由于沒有完善的管理機(jī)制，合同管理部門職責(zé)分配不清，沒有到位的分級(jí)管理機(jī)制，自上而下不能形成系統(tǒng)的合同管理體系。合同管理體系常常流于形式，缺乏對(duì)合同管理者有效的監(jiān)督和必要的審查。
3.4難以實(shí)現(xiàn)合同的索賠工作
當(dāng)前我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，基礎(chǔ)建設(shè)力度逐漸加大，公路工程建設(shè)市場(chǎng)也比較大。公路建設(shè)市場(chǎng)還不規(guī)范，施工企業(yè)與發(fā)包方的地位依然存在不平等現(xiàn)象，這就造成工程在承發(fā)包過程中存在違規(guī)、違法操作。比如簽訂合同內(nèi)容比較簡(jiǎn)單的時(shí)候會(huì)對(duì)發(fā)包方非常有利，牽涉到施工方因工程原因造成工程變更時(shí)，由于合同內(nèi)沒有明確的索賠條款，造成施工單位無法在工程竣工結(jié)算時(shí)補(bǔ)償差價(jià)。雖然有些合同條款非常齊全，但在內(nèi)容上只有原則性的規(guī)定，沒有對(duì)違約責(zé)任進(jìn)行具體、明確的規(guī)定，這都是引起違約糾紛、造成合同索賠問題的根源。政府對(duì)公路建設(shè)工程的行政干預(yù)也比較多，索賠工作很難進(jìn)行，受害的往往是承包方。
4加強(qiáng)施工合同管理的對(duì)策
公路施工建設(shè)項(xiàng)目管理是一項(xiàng)比較復(fù)雜的工程，需要不斷的交流、探索和實(shí)踐應(yīng)用。針對(duì)施工合同管理過程中存在的問題，下文對(duì)如何加強(qiáng)合同管理提出了幾條對(duì)策。
4.1提高合同意識(shí)，規(guī)范合同履行情況
提高合同意識(shí)是提高合同履行程度的重要途徑，公路工程合同簽訂代表了合同雙方形成了在經(jīng)濟(jì)和法律上的關(guān)系，合同雙方都必須履行合同規(guī)定的內(nèi)容，業(yè)主有義務(wù)為承包方提供合同規(guī)定的物質(zhì)條件，承包方有義務(wù)履行完成施工建設(shè)的任務(wù)。合同規(guī)定的在實(shí)施過程中所有的權(quán)力與義務(wù)、責(zé)任與利益，雙方都不得違反合同規(guī)定的內(nèi)容。合同相關(guān)方應(yīng)積極主動(dòng)組織項(xiàng)目管理者學(xué)習(xí)合同條款，熟悉合同的主要細(xì)節(jié)。在合同履行時(shí)，處理和協(xié)調(diào)各方關(guān)系，使相關(guān)的合同細(xì)節(jié)和規(guī)定的具體工程活動(dòng)不存在相互矛盾，以保障工程有效的實(shí)施。同時(shí)，在公路施工階段，應(yīng)做好記錄、工程簽證合同的保存整理工作，利用先進(jìn)的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，及時(shí)共享合同內(nèi)容、監(jiān)督合同的履行情況，合理利用法律手段保證公路工程項(xiàng)目順利完成。
4.2做好公路工程合同的簽約與談判
在簽訂公路施工合同時(shí)，要處理好以下幾個(gè)問題：仔細(xì)研究合同的每一個(gè)條款，承包方結(jié)合自身情況和公路工程項(xiàng)目的特點(diǎn)，預(yù)測(cè)在合同履行過程中可能出現(xiàn)的問題，及時(shí)提出解決辦法；認(rèn)真閱讀合同文本，掌握公路工程合同的法規(guī)、法律規(guī)定；合同條款內(nèi)容準(zhǔn)確，沒有異議，與承包人和發(fā)包人責(zé)任、權(quán)利有關(guān)的內(nèi)容要寫清楚，避免因疏忽造成合同留下漏洞，給履行合同帶來諸多困難，并承受不應(yīng)當(dāng)?shù)膿p失。
本人參加了云南元雙公路土建第13合同段的合同管理，在K113+570～+840左、K115+020～+270右兩段改河工程，施工圖中從路基向外的結(jié)構(gòu)形式依次為重力式擋土墻、河床鋪砌、改河護(hù)岸墻。在工程量核對(duì)時(shí)業(yè)主和審計(jì)人員要求將重力式擋墻這部分?jǐn)?shù)量列入改河工程細(xì)目而不讓列入擋土墻工程細(xì)目。經(jīng)查閱招標(biāo)文件范本和本項(xiàng)目招標(biāo)文件專用條款均較為模糊不清，但根據(jù)結(jié)構(gòu)特點(diǎn)、施工工藝及質(zhì)量檢驗(yàn)要求等，均應(yīng)列入擋土墻細(xì)目。業(yè)主和審計(jì)人員直到項(xiàng)目最終結(jié)算都不讓承包人調(diào)整過來，以致承包人產(chǎn)生了不小的經(jīng)濟(jì)損失。在公路工程合同簽約和談判時(shí)，應(yīng)明確承包人和發(fā)包人的權(quán)利、義務(wù)，避免在工程驗(yàn)收時(shí)出現(xiàn)異議。
4.3提高施工索賠的意識(shí)
目前，公路工程承包雙方缺乏工程索賠意識(shí)的問題還很嚴(yán)重，在合同履行過程中對(duì)索賠認(rèn)識(shí)不足，承包商有必要提高索賠意識(shí)。索賠的依據(jù)是公路施工合同，因此索賠是合同管理的延伸，是合同管理工作的一部分。這就要求承發(fā)包方在簽訂施工合同時(shí)充分考慮影響施工的各種因素，分析合同索賠和變更的可能性，加強(qiáng)合同的管理和提高索賠策略。在合同執(zhí)行過程中，結(jié)合施工現(xiàn)場(chǎng)狀況和有關(guān)的法律法規(guī)，保證合同索賠工作可以順利執(zhí)行。提高施工索賠意識(shí)，不僅能保護(hù)自己的合法權(quán)益，還能適應(yīng)工程建設(shè)規(guī)范，提高施工單位的生存能力。
從2005年1月1日算起，本人參加了云南昆明至安寧高速公路工期為15個(gè)月項(xiàng)目合同的管理工作。其中的下層道路拼寬橋K10+360橋因社會(huì)自然客觀條件的變化而多次調(diào)整設(shè)計(jì)方案，對(duì)調(diào)整過程中產(chǎn)生的廢置工程如空心板模板、樁基圍堰廢置、鋼護(hù)筒等費(fèi)用均與業(yè)主和審計(jì)人員等多次交流溝通，在我承包人資料齊全、證據(jù)充分的情況下，得到了應(yīng)有的補(bǔ)償。
4.4評(píng)價(jià)工程施工合同履行情況
公路施工合同的內(nèi)容比較多，涉及到的法律也很多，由于工程量大履行的時(shí)間也較長(zhǎng)，施工合同內(nèi)容豐富，所以應(yīng)做好工程施工合同相關(guān)資料的整理、歸檔工作，保證合同相關(guān)的資料齊全，保證公路工程施工合同管理的規(guī)范化和程序化。通過評(píng)價(jià)分析公路施工合同的執(zhí)行情況和合同要求，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，分析影響工程進(jìn)度、質(zhì)量的原因，以指導(dǎo)施工工作，增加合同的履行率，提高公路建設(shè)的現(xiàn)代化管理程度。
5總結(jié)
施工合同管理是工程項(xiàng)目管理的核心，承發(fā)包雙方做好合同的管理工作是工程順利實(shí)施的重要保證，能夠最大程度的減少合同糾紛，明確相關(guān)責(zé)任，提高公路工程建設(shè)的進(jìn)度和質(zhì)量，使承發(fā)包雙方獲得更多的效益。合同雙方要提高合同意識(shí)，規(guī)范合同履行情況，創(chuàng)造良好合同管理的法律氛圍，提高施工索賠的意識(shí)，及時(shí)進(jìn)行工程施工合同履行情況的評(píng)價(jià)，不斷提高公路工程合同的管理水平。
參考文獻(xiàn)：
[1] 李福.公路工程施工合同管理存在的問題及建議[J].中國科技博覽，2009，（3）.
[2] 吳淵，黃方勤.如何加強(qiáng)公路工程施工合同管理[J].中小企業(yè)管理與科技，2009，（5）.
第6篇：工程索賠的法律規(guī)定范文
關(guān)鍵詞：建設(shè)工程索賠；現(xiàn)狀分析；改革措施
中圖分類號(hào)： TU198 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A
建設(shè)工程索賠的概念以及索賠作用
要加強(qiáng)索賠管理，首先應(yīng)明確索賠的含義。一般對(duì)索賠的理解是指，當(dāng)事人根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對(duì)不應(yīng)由自己承擔(dān)責(zé)任的情況造成的損失，向?qū)Ψ交蚝贤?guī)定及慣例，對(duì)不應(yīng)由自己承擔(dān)責(zé)任的情況造成的損失，向?qū)Ψ交蚝贤硪环疆?dāng)事人提出給予賠償要求的權(quán)利。一般對(duì)損失要求賠償時(shí)以侵權(quán)為前提，但在合同之債中是以違約行為為條件的，違反合同行為一方侵犯了另一方合法權(quán)益的后果，本質(zhì)上也是侵權(quán)行為，知識(shí)它具有特定的形式，是通過違反合同約定而間接侵權(quán)的后果。
索賠與工程承包合同同時(shí)存在。它的主要作用有：
1．保證合同的實(shí)施。合同一經(jīng)簽訂，合同雙方即產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。這種權(quán)益受法律保護(hù)，這種義務(wù)受法律制約。索賠是合同法律效力的具體體現(xiàn)，并且由合同的性質(zhì)決定。如果沒有索賠和關(guān)于索賠的法律規(guī)定，則合同形同虛設(shè)，對(duì)雙方都難以形成約束，這樣合同的實(shí)施得不到保證，不會(huì)有正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。索賠能對(duì)違約者起警戒作用：使他考慮到違約的后果，似盡力避免違約事件發(fā)生。所以索賠有助于工程雙方更緊密的合作，有助于合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
2．落實(shí)和調(diào)整合同雙方經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)系。有權(quán)利，有利益，同時(shí)又應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。誰未履行責(zé)任，構(gòu)成違約行為，造成對(duì)方損失，侵害對(duì)方權(quán)利，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的合同處罰，予以賠償。離開索賠，合同的責(zé)任就不能體現(xiàn)，合同雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系就不平衡。
3．維護(hù)合同當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益。索賠是一種保護(hù)自己，維護(hù)自己正當(dāng)利益，避免損失，增加利潤的手段。在現(xiàn)代承包工程中，如果承包商不能進(jìn)行有效的索賠，不精通索賠業(yè)務(wù)，往往使損失得不到合理的及時(shí)的補(bǔ)償，不能進(jìn)行正常的生產(chǎn)經(jīng)營，甚至要倒閉。
4．促使工程造價(jià)更合理。施工索賠的正常開展，把原來打人工程報(bào)價(jià)的一些不可預(yù)見費(fèi)用，改為按實(shí)際發(fā)生的損失支付，有助于降低工程報(bào)價(jià)，使工程造價(jià)更合理。
工程索賠在我國的現(xiàn)狀以及存在問題
近年來，合同管理和索賠越來越受到我國工程界的重視，正在逐步推廣開來。但是，目前在我國，索賠意識(shí)薄弱、索賠管理水平低仍是我國建筑企業(yè)的普遍現(xiàn)象：
1.我國目前建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)非常激烈，過于向買方傾斜，業(yè)主在合同中經(jīng)常會(huì)提出較為苛刻的合同條件，而承包商迫于生計(jì)，只能接受這樣的合同條件。在工程中，承包商處于被動(dòng)地位，常常為了搞好關(guān)系，而不能認(rèn)真執(zhí)行合同，不敢向業(yè)主提出合理的索賠要求，即使承包商想嚴(yán)格執(zhí)行合同，由于各方面的原因，也無法達(dá)到目的。承包商面臨十分不利的合同簽訂和實(shí)施環(huán)境。在合同的簽訂和執(zhí)行過程中，雙方的非理惡化著工程承包市場(chǎng)環(huán)境。
2.我國法律尚不健全，有法不依現(xiàn)象十分嚴(yán)重，合同的法律環(huán)境不是很好，人們也不習(xí)慣用法律手段和合同措施解決問題。關(guān)于索賠問題，在合同簽訂和實(shí)施中問題較多，索賠管理的成效不很顯著，水平也很難提高。
3.從建筑企業(yè)內(nèi)部講，在合同管理和索賠方面也存在著一些問題。目前，大多數(shù)企業(yè)內(nèi)部都成立了專門的合同管理機(jī)構(gòu)，但有的企業(yè)內(nèi)部合同管理制度不能落實(shí)，機(jī)構(gòu)不完備，人員素質(zhì)低。合同管理混亂，對(duì)合同的訂立、履行過程缺乏有效的控制、監(jiān)督和管理，為日后索賠埋下了隱患.
我國建筑行業(yè)存在以上問題主要基于以下原因：1.是法律意識(shí)淡漠，索賠意識(shí)不足。施工企業(yè)由于長(zhǎng)期受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制束縛，習(xí)慣于接受國家下達(dá)的計(jì)劃任務(wù)，不習(xí)慣競(jìng)爭(zhēng)，缺乏市場(chǎng)意識(shí)。承包商未就已存在的有關(guān)法律、法規(guī)認(rèn)真研究，缺乏強(qiáng)烈的合同意識(shí)，不懂得合同管理與索賠的重要性，往往從一開始就為以后的工程順利履行設(shè)置了障礙。同時(shí)，由于不熟悉相關(guān)法律、法規(guī)，一旦發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，不會(huì)或不善于運(yùn)用法律手段解決糾紛，也分不清依法賠償和依法懲罰的界線，很難有利地利用科學(xué)的合同管理，進(jìn)行工程索賠。2.是受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制影響，企業(yè)的經(jīng)營成果與企業(yè)經(jīng)營者和廣大職工的切身利益聯(lián)系不緊密，經(jīng)營者和職工的晉級(jí)、加薪與企業(yè)經(jīng)營成果的好壞沒有什么必然的因果關(guān)系。因而企業(yè)盈利與否或盈利多寡不被經(jīng)營者和廣大職工所重視。索賠管理被忽視，索賠工作不能正常開展也就不難理解了。3.是索賠作為合同管理的重要組成部分，仍未被國內(nèi)一些企業(yè)所重視。首先是企業(yè)忽視收集索賠證據(jù)和準(zhǔn)備索賠證明文件，使施工索賠沒有可靠的基礎(chǔ)和依據(jù)。其次是承包商不敢索賠。由于競(jìng)標(biāo)奪標(biāo)不易，為了保持和業(yè)主的良好關(guān)系，因此，即使遇到非承包商原因造成的施工合同以外開支，亦不敢提出索賠。第三是不會(huì)索賠。由于缺乏合格的合同管理人員，承包商不懂索賠理論、程序、方法以及相關(guān)法律、法規(guī)，所以，即使有索賠事件也無力去索賠，更談不上索賠技巧。
基于以上原因，近年來，國內(nèi)施工企業(yè)前期是不想索賠，后期是不敢索賠，從而導(dǎo)致我國索賠管理工作遲遲不能正常開展。這對(duì)培育和形成規(guī)范統(tǒng)一的基建市場(chǎng)是十分不利的，而且對(duì)與國際接軌也是非常不利的。
三、我國建筑行業(yè)索賠對(duì)策分析
1.樹立正確的索賠意識(shí)。建筑企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)各層次的管理人員進(jìn)行合同、合同管理以及索賠的宣傳、培訓(xùn)和教育，從企業(yè)法人代表、業(yè)務(wù)部門到全體員工都應(yīng)加強(qiáng)合同管理和索賠意識(shí)。事實(shí)證明，企業(yè)個(gè)別成員在合同管理和索賠上的失誤會(huì)導(dǎo)致企業(yè)的重大損失。因此，只有提高全員合同管理意識(shí)，增強(qiáng)責(zé)任心，才能保證經(jīng)濟(jì)合同全過程的順利實(shí)施。同時(shí)，只有保證樹立正確的施工索賠意識(shí)，認(rèn)識(shí)到索賠和反索賠是工程施工中承發(fā)包雙方各自享有的權(quán)利，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平交易、等價(jià)交換原則在工程施工中的具體體現(xiàn)，才能維護(hù)自己的權(quán)利，才能主動(dòng)了解索賠的特點(diǎn)，迅速掌握索賠的方法和技巧，提高施工索賠水平。
2.全面學(xué)習(xí)、研究國際上先進(jìn)的索賠方法、措施、手段和經(jīng)驗(yàn)。目前，國際通用建筑承包合同F(xiàn)IDIC條款下的合同管理實(shí)行的是靜態(tài)投標(biāo)，動(dòng)態(tài)的合同管理，即施工企業(yè)的投標(biāo)是按照標(biāo)書規(guī)定的地質(zhì)條件、匯率、法律及業(yè)主規(guī)定的其他條件進(jìn)行招標(biāo)，在同一起跑線上進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。評(píng)標(biāo)后，承包商如遇變化，合同中規(guī)定了對(duì)各種變化的處理方式和原則，這就是調(diào)價(jià)、變更、索賠的程序。承包商依靠調(diào)價(jià)、變更和索賠來實(shí)現(xiàn)投標(biāo)條件變化帶來的費(fèi)用及工期補(bǔ)償。而我國現(xiàn)行合同管理方式是靜態(tài)報(bào)價(jià)加政策調(diào)價(jià)。這種方式存在滯后效應(yīng)，不利于承包商索賠。因此，我國建筑企業(yè)應(yīng)該多學(xué)習(xí)、研究國際工程合同管理與索賠的理論及相關(guān)案例，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而與本企業(yè)項(xiàng)目有機(jī)地聯(lián)系，從而為積極參與國際競(jìng)爭(zhēng)做好準(zhǔn)備。
3.實(shí)踐中的索賠關(guān)鍵———證據(jù)。證據(jù)是索賠報(bào)告的重要組成部分，證據(jù)不足或沒有證據(jù)，索賠就不可能成立。要特別、及時(shí)地保全證據(jù)，才可以在索賠時(shí)出示真實(shí)、全面的的證據(jù)。
總之，施工索賠是利用經(jīng)濟(jì)杠桿進(jìn)行項(xiàng)目管理的有效手段，對(duì)處理索賠問題水平的高低，反映了建筑企業(yè)對(duì)項(xiàng)目管理水平的高低。由于索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)，也是計(jì)劃管理的動(dòng)力，更是挽回成本損失的重要手段，所以隨著建筑市場(chǎng)的建立和發(fā)展，它將成為項(xiàng)目管理中越來越重要的問題。
四、工程索賠的重要意義
從以上對(duì)索賠的概念，產(chǎn)生索賠的原因和索賠分類幾個(gè)問題的分析和說明，可以看出施工索賠在工程項(xiàng)目管理上有重要的意義。 1．索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)：索賠和合同管理有直接的聯(lián)系，合同是索賠的依據(jù)。整個(gè)索賠處理的過程是執(zhí)行合同的過程，所以常稱施工索賠為合同索賠。承包商從工程投標(biāo)之日開始就要對(duì)合同進(jìn)行分析。項(xiàng)目開工以后，合同管理人員要將每日實(shí)施合同的情況與原合同分析的結(jié)果相對(duì)照，一旦出現(xiàn)合同規(guī)定以外的情況，或合同實(shí)施受到干擾，承包商就要研究是否就此提出索賠。日常的單項(xiàng)索賠的處理可由合同管理人員來完成。對(duì)于重大的一攬子索賠，要依靠合同管理人員從日常積累的工程文件中提供證據(jù)，供合同管理方面的專家進(jìn)行分析。因此，要想索賠必須加強(qiáng)合同管理。2．索賠是計(jì)劃管理的動(dòng)力：計(jì)劃管理一般是指項(xiàng)目實(shí)施方案、進(jìn)度安排、施工順序、勞動(dòng)力及機(jī)械設(shè)備材料的使用與安排。而索賠必須分析在施工過程中，實(shí)際實(shí)施的計(jì)劃與原計(jì)劃的偏高程度。
3．索賠是挽回成本損失的重要手段：在合同報(bào)價(jià)中最主要的工作是計(jì)算工程成本的花費(fèi)，承包商按合同規(guī)定的工程量和責(zé)任、合同所給定的條件以及當(dāng)時(shí)項(xiàng)目的自然、經(jīng)濟(jì)環(huán)境作出成本估算。在合同實(shí)施過程中，由于這些條件和環(huán)境的變化，使承包商的實(shí)際工程成本增加，承包商為挽回這些實(shí)際工程成本的損失，只有通過索賠這種僉的手段才能得到。索賠是以賠償實(shí)際損失為原則，這就是要求有可靠的工程成本計(jì)算的依據(jù)。所以，要搞好索賠，承包商必須建立完整的成本核算體系，及時(shí)、準(zhǔn)確地提供整個(gè)工程以及分項(xiàng)工程的成本核算資料，索賠計(jì)算才有可靠的依據(jù)。因此，索賠又能促進(jìn)工程成本的分析和管理，以便確定挽回?fù)p失的數(shù)量。4．索賠要求提高文檔管理的水平索賠要有證據(jù)，證據(jù)是索賠報(bào)告的重要組成部份，證據(jù)不足或沒有證據(jù)，索賠就不能成立。由于建筑工程比較復(fù)雜，工期又長(zhǎng)，工程文件資料多，如果文檔管理混亂，許多資料得有到及時(shí)整理和保存，就會(huì)給索賠證據(jù)的獲得帶來極大的困難。因此，加強(qiáng)文檔管理，為索賠提供及時(shí)、準(zhǔn)確、有力的證據(jù)有重要意義。承包商應(yīng)委派專人負(fù)責(zé)工程資料和各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的資料收集，并分門別類地進(jìn)行歸檔整理，特別要學(xué)會(huì)利用先進(jìn)的計(jì)算機(jī)管理信息系統(tǒng)，提高對(duì)文檔工作的管理水平，這對(duì)有效地進(jìn)行索賠有很重要的意義。總之，施工索賠是利用經(jīng)濟(jì)杠桿進(jìn)行項(xiàng)目管理的有效手段，對(duì)承包商、業(yè)主和監(jiān)理工程師來說，對(duì)處理索賠問題水平的高低，反映了他們對(duì)項(xiàng)目管理水平的高低。索賠隨著建筑市場(chǎng)的建立和發(fā)展，將成為項(xiàng)目管理中越來越重要的問題。
五、我國工程索賠應(yīng)采取的改革措施
1.建立爭(zhēng)取的索賠觀念。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和設(shè)計(jì)的變化、施工生產(chǎn)的特定條件下，發(fā)包方和承包企業(yè)共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是非常必要額。當(dāng)承包商向業(yè)主提出索賠時(shí)，業(yè)主不要大驚小怪，應(yīng)該將其視為履行施工合同的一次正常業(yè)務(wù)，而當(dāng)業(yè)主提出索賠時(shí)，施工企業(yè)也應(yīng)同樣對(duì)待，實(shí)事求是，尋找證據(jù)，據(jù)理力爭(zhēng)。
2.建立完善的管理體系。工程索賠是一向注重一句的工作，若要在工程索賠中驅(qū)動(dòng)成功，就必須懂得索賠的相關(guān)程序，建立完善的管理體系。只有管理體系明確，我們才能使索賠的工作計(jì)劃，這樣才能使十分復(fù)雜的工作變得井井有條，從而提高索賠的成功率。
六、結(jié)束語
索賠工作是工程建設(shè)中重要的管理工作之一。只要我們有強(qiáng)烈的索賠意識(shí)，充分理解施工圖紙、技術(shù)規(guī)范及業(yè)主、監(jiān)理、施工單位簽訂的合同協(xié)議和各項(xiàng)往來的文件，對(duì)合同中索賠事項(xiàng)了解清楚，在索賠工作中做到有條理的分析，將會(huì)有更多的索賠項(xiàng)目被受理或批復(fù)。加強(qiáng)工程索賠管理及對(duì)外交流，借鑒國外工程索賠管理的成功經(jīng)驗(yàn)，把我國的工程索賠管理水平推上一個(gè)更高的臺(tái)階，從而提高我過的工程管理水平并有效地應(yīng)對(duì)國際競(jìng)爭(zhēng)。
參考文獻(xiàn)
【1】成虎.建筑工程合同管理實(shí)用大全.中國建筑工業(yè)出版社，1999.
【2】梁鑒.國際工程施工索賠.中國政法大學(xué)出版社，1997.
第7篇：工程索賠的法律規(guī)定范文
關(guān)鍵詞：合同管理、法律風(fēng)險(xiǎn)、防范、應(yīng)付措施
Abstract: the face of a complex market environment, construction contract unit to with the developer, subcontractor signing the project or the subcontract, the parties to the contract signed the contract on the legal risk may be taking the lack of understanding of the execution of the contract, in the process, once appear, disputes, often can sign up for a party to the contract caused irreparable loss, therefore, to the contract management in common law has a clear understanding of the risk.
Keywords: contract management, legal risks, prevent, cope with measures
中圖分類號(hào)：TU723.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：
－、風(fēng)險(xiǎn)概述
風(fēng)險(xiǎn)是指由于疏忽大意沒有預(yù)見、或僥幸可以避免，而造成的難以克服、難以控制的客觀情況。風(fēng)險(xiǎn)不是不可抗力，二者最大區(qū)別是：風(fēng)險(xiǎn)來源于疏忽大意、或者僥幸等主觀過錯(cuò)；而不可抗力是沒有主觀過錯(cuò)。建筑工程合同是發(fā)包人與承包人之間為完成商定的建設(shè)工程項(xiàng)目，確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，如果合同簽署時(shí)對(duì)可能承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不足，往往會(huì)給簽約一方造成難以挽回的損失。
二、常見風(fēng)險(xiǎn)分類
合同風(fēng)險(xiǎn)可以簡(jiǎn)單分為兩類：
（一）、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)：指在經(jīng)營活動(dòng)中為了獲得最大利潤和效益而自愿加重責(zé)任、并通過自己的努力能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)定經(jīng)營目標(biāo)的情況。其特點(diǎn)是，經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)與獲得效益可能是成正比的，例如：施工單位愿意承擔(dān)市場(chǎng)材料漲跌的風(fēng)險(xiǎn)以固定單價(jià)、或總價(jià)包干形式承接工程。
（二）、法律風(fēng)險(xiǎn)：在經(jīng)營活動(dòng)中出現(xiàn)的不受法律保護(hù)的行為，或者權(quán)利與義務(wù)極不平等、使自己始終處在只承擔(dān)或多承擔(dān)義務(wù)而不享有或少享有權(quán)利的情況。其特點(diǎn)是，法律風(fēng)險(xiǎn)一旦形成，就會(huì)使自己始終處于不利地位并必然遭受損失，而且這種不利局面和損失往往不能通過單方面繼續(xù)履約來避免。例如同意承包商以個(gè)人名義簽訂勞務(wù)施工合同造成的法律風(fēng)險(xiǎn)，本文將著重就常見的幾種法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范應(yīng)對(duì)措施進(jìn)行探討。
三、合同管理中常見的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范
（一）、超越資質(zhì)分包
案例：分包人以個(gè)人名義與總承包商簽署分包或勞務(wù)合同，施工過程中出現(xiàn)因分包人拖欠工人工資、人員傷亡事故，工人將總承包告上法庭，法庭裁決由總承包商支付工人工資、賠償工人損失。
我國《建筑法》第29條 “禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。”個(gè)人不能以法人名義簽訂合同，更不可能具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。因此，承包單位與個(gè)人簽署分包或勞務(wù)合同屬于無效合同，總承包單位應(yīng)承擔(dān)其相應(yīng)責(zé)任。
防范措施：
1、不以個(gè)人名義簽署工程合同，建筑合同主體必須為獨(dú)立的法人單位，或由獨(dú)立法人單位組成的聯(lián)合體。
2、不與超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承接任務(wù)的建筑施工企業(yè)或建筑勞務(wù)公司簽訂合同。
（二）、壓縮合同工期的風(fēng)險(xiǎn)及其防范
案例：在中標(biāo)或者合同訂立后，發(fā)包人單方面要求壓縮合同工期，承包人迫于發(fā)包人壓力接受工期壓縮條件，并簽訂補(bǔ)充協(xié)議或合同。
發(fā)包人此種行為從法律角度來講是違法的，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條、第59條都規(guī)定，招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；國務(wù)院《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第7條明確規(guī)定：建設(shè)單位“不得壓縮合同約定的工期”。
防范措施：
當(dāng)發(fā)包人提出的壓縮合同工期的要求時(shí)，承包人可采取以下防范措施：
1、承包人有權(quán)拒絕壓縮合同工期的要求；
2、在符合工程安全、質(zhì)量等規(guī)范，并且制定了合理趕工措施的情況下，承包人可以與發(fā)包人簽訂趕工協(xié)議，同時(shí)承包人可以提出合理的趕工措施費(fèi)用以及提前竣工的獎(jiǎng)勵(lì)辦法。
（三）、關(guān)于“建設(shè)單位付款后總包人才向分包人付款”合同條款的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范
案例：某總承包人的分包合同條款中約定：“……當(dāng)建設(shè)單位不能按期向總包方支付工程預(yù)付款或者工程進(jìn)度款時(shí)，應(yīng)當(dāng)視為總包方向分包方的付款期限尚未成就，分包方不能依據(jù)分包合同中的付款時(shí)間向總包方索要工程價(jià)款，也不得因此追究總包方逾期付款責(zé)任”。后因建設(shè)方未能按時(shí)付款，總承包人因而拖欠工程款，經(jīng)法庭裁決，由總承包人按照合同約定的進(jìn)度款付款比例支付分包人。
1、總包人的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范：
“建設(shè)單位付款后總包人才向分包人付款”的條款，并不能保障總承包人完全規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。這是一種約定不明的付款方式，在實(shí)際工程訴訟案例，一旦建設(shè)方不能按時(shí)付款，很可能會(huì)導(dǎo)致總承包人較大的損失。
防范措施：總承包人可采取以下防范措施：
⑴應(yīng)當(dāng)積極要求建設(shè)單位按照合同約定履行付款義務(wù)；
⑵不要用消極的方式規(guī)避對(duì)分包人的付款責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在分包合同中明確約定工程款支付方式和付款時(shí)限；可以選擇有墊資能力的分包人，以防止分包人因資金枯竭而直接影響工程進(jìn)度和工程質(zhì)量。
2、分包人的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范：
由于分包人不能控制和及時(shí)了解到建設(shè)單位付款金額和時(shí)間，也不能控制總包合同，因此會(huì)失去及時(shí)追索工程進(jìn)度款的主動(dòng)權(quán)，給自己造成極大的資金壓力；
防范措施：
⑴不要簽訂付款期限、付款金額和付款方式不明的合同，合同簽署要明確付款方式及付款期限。
⑵在簽訂了付款期限、付款金額和付款方式不明的合同后，應(yīng)當(dāng)積極與總包人協(xié)商修改合同條款；
⑶協(xié)商不成，可以“約定不明”或者“顯失公平”為由及時(shí)按照合同約定申請(qǐng)仲裁或者提訟，以維護(hù)自身合法權(quán)益。
（四）、未及時(shí)變更合同價(jià)款導(dǎo)致合同糾紛的問題
案例：施工單位在施工過程中，未能及時(shí)申報(bào)工程變更價(jià)款，工程竣工后在結(jié)算書中才申報(bào)，建設(shè)方以超過申報(bào)失效為由不予認(rèn)可變更價(jià)款，從而導(dǎo)致合同糾紛。
在常用的《施工合同》“通用條款第31.1條約定“承包人在工程變更確定后14天內(nèi)，提出變更工程價(jià)款的報(bào)告。”
31．2款約定：“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更”。
31.3 款“工程師應(yīng)在收到變更工程價(jià)款報(bào)告之日起14天內(nèi)予以確認(rèn)，工程師無正當(dāng)理由不確認(rèn)時(shí)，自變更工程價(jià)款報(bào)告送達(dá)之日起14天后視為變更工程價(jià)款報(bào)告已被確認(rèn)。”
由此可見在工程變更后的申報(bào)時(shí)限14天的重要性。在發(fā)生設(shè)計(jì)或價(jià)款變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)申報(bào)或與發(fā)包人協(xié)商解決，不能等到竣工后才提交工程價(jià)款變更文件，否則，吃虧的很可能是承包人。
防范措施：
1、在收到發(fā)包人書面變更通知后14天內(nèi)申報(bào)變更造價(jià)款，并要求對(duì)方簽收。
2、在合同約定的期內(nèi)申報(bào)部分變更造價(jià)款后，如發(fā)包方在14日內(nèi)無正當(dāng)理由未確認(rèn)或未回復(fù)，承包人則按合同視作發(fā)包人已經(jīng)默認(rèn)申報(bào)的變更造價(jià)款，以此來挽回?fù)p失，或達(dá)到雙方認(rèn)可延長(zhǎng)申報(bào)有效期限及確認(rèn)期限的目的。
3、在合同專用條款內(nèi)，同發(fā)包人協(xié)商適當(dāng)延長(zhǎng)造價(jià)變更申報(bào)有效期及確認(rèn)時(shí)限。
（五）、合理停工追索工程欠款問題
對(duì)承包工程的施工企業(yè)來講，在工程施工過程中，追索拖欠工程款最有效的方式不是仲裁或訴訟，而是在施工過程中合理停工，不支付工程款就停工或不交工。
1、約定停工：是指在合同約定的停工情形出現(xiàn)后，按照合同的約定停工。一般施工合同中都有關(guān)于發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款和進(jìn)度款后，承包人可以停工的約定，迫使發(fā)包方支付工程款，防止拖欠款額的進(jìn)一步擴(kuò)大。
2、法定停工：是指按照法律規(guī)定的情形出現(xiàn)后依法停工．承包人依法停工后，還有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。
合同法第283條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。
合同法第68條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：
⑴經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；
⑵轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；
⑶喪失商業(yè)信譽(yù)；
⑷有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”
應(yīng)對(duì)措施：
⑴在合同中約定明確發(fā)包人付款條款，以及明確停工條件。如發(fā)包人如果出現(xiàn)違約條件，承包商可以依據(jù)合同停工，以減小自身損失。
⑵在出現(xiàn)發(fā)包商違約情況后，承包商提出工期順延，申報(bào)停工窩工索賠。或就暫時(shí)墊資施工的條件同發(fā)包人協(xié)商解決。
（六）、 “擴(kuò)大勞務(wù)分包合同”的法律風(fēng)險(xiǎn)
“擴(kuò)大勞務(wù)分包”合同，就是將主體工程在內(nèi)單位工程的勞務(wù)、部分或全部主材、機(jī)械設(shè)備、施工周轉(zhuǎn)材料等打包在一個(gè)勞務(wù)合同內(nèi)發(fā)包的合同，在目前的建筑市場(chǎng)環(huán)境下，此種發(fā)包模式較為常見。
“擴(kuò)大勞務(wù)分包合同”一旦發(fā)生訴訟糾紛，將可能會(huì)給總包方帶來以下嚴(yán)重后果：
由于承包人超越勞務(wù)資質(zhì)承包工程，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)極有可能將該“擴(kuò)大勞務(wù)合同”認(rèn)定為轉(zhuǎn)包而導(dǎo)致合同無效，最終可能會(huì)按照當(dāng)?shù)氐男畔r(jià)“據(jù)實(shí)結(jié)算”，最終導(dǎo)致對(duì)總承包人不利的后果；
法院或者仲裁機(jī)構(gòu)很有可能認(rèn)定勞務(wù)分包合同中不應(yīng)當(dāng)包含消耗性主材、大型機(jī)械設(shè)備、模板及腳手架等周轉(zhuǎn)材料，從而在勞務(wù)合同價(jià)款中將該類材料剔出，讓總承包人根據(jù)實(shí)際采購價(jià)或者租賃價(jià)對(duì)消耗性主材、大型機(jī)械設(shè)備、周轉(zhuǎn)材料“據(jù)實(shí)結(jié)算”，最終導(dǎo)致對(duì)總承包人不利的后果。
防范措施：
1、總承包人應(yīng)嚴(yán)格審查勞務(wù)公司的資質(zhì)，根據(jù)勞務(wù)資質(zhì)類別和等級(jí)簽訂相應(yīng)的勞務(wù)分包合同，防止無效勞務(wù)分包合同情況的發(fā)生；
2、不簽訂所謂“擴(kuò)大勞務(wù)合同”。
3、對(duì)于需要委托勞務(wù)分包人代購、代租的材料或者設(shè)備，雙方要另行簽訂合同，明確雙方各自的職權(quán)和責(zé)任。
（七）、施工總承包下的指定分包管理的法律責(zé)任
案例：總承包人與建設(shè)方負(fù)責(zé)招標(biāo)、并確定的專業(yè)指定分包簽訂施工合同，指定分包在保修階段就保修及保修金支付問題與業(yè)主發(fā)生糾紛，而將總承包人告上法庭。
目前我國的工程實(shí)行總承包管理的較為普遍，在建設(shè)方負(fù)責(zé)招標(biāo)、并確定的專業(yè)指定分包后，通常由總包與指定分包簽訂施工合同，由總承包負(fù)責(zé)對(duì)整個(gè)工程包括指定分包工程的管理，一些總承包認(rèn)為指定分包由建設(shè)方確定，與自己關(guān)系不大，疏于管理及所擔(dān)負(fù)的法律風(fēng)險(xiǎn)。
建筑法第29條：建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé);分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。
總承包商與指定分包簽訂合同，意味著雙方確立合同主體關(guān)系，因此指定分包和總承包的自行確定（須經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可）的分包，對(duì)于總承包在合同執(zhí)行、分包管理層面無實(shí)質(zhì)差別。
防范措施：
1、重視指定分包合同的簽署，明確雙方合同的權(quán)利及義務(wù)。
2、充分認(rèn)識(shí)指定分包合同中雙方承擔(dān)的法律責(zé)任，嚴(yán)格履行合同。
（八）、承包人進(jìn)行工程索賠應(yīng)注意風(fēng)險(xiǎn)
在日常工程建設(shè)合同履行過程中，建設(shè)方或承包商由于非自身原因而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，通過合同規(guī)定的程序向責(zé)任方提出經(jīng)濟(jì)或時(shí)間補(bǔ)償要求稱作工程索賠。一般分為承包人索賠及發(fā)包人索賠，這里著重討論承包人在進(jìn)行索賠時(shí)應(yīng)注意的問題。
合同履行過程中，由于建設(shè)方違約、合同文件缺陷、施工內(nèi)外部環(huán)境條件變化等非承包商原因造成施工費(fèi)用及工期的增加，承包商時(shí)常出于維持同建設(shè)方合作關(guān)系考慮，或疏忽索賠的時(shí)效及連續(xù)性，或因證據(jù)不充分，而不能取得理想的索賠效果而遭受損失。
1、索賠成立條件
⑴索賠事件已經(jīng)發(fā)生
⑵非承包商責(zé)任造成
⑶滿足索賠程序
只有同時(shí)滿足上述三個(gè)條件，索賠才可能成功。
2、索賠程序
⑴索賠事件發(fā)生后28d內(nèi)，向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知。
⑵發(fā)出索賠意向通知后的28d內(nèi)，向監(jiān)理工程師提交補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失和(或)延長(zhǎng)工期的索賠報(bào)告及有關(guān)資料。
⑶建設(shè)方監(jiān)理工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，于28d內(nèi)給予答復(fù)。
⑷監(jiān)理工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，28d內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可。
⑸當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知。在索賠事件終了后28d內(nèi)，向監(jiān)理工程師提供索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。
3、索賠證據(jù)
⑴招標(biāo)文件、合同文本及附件，其他各種簽約（備忘錄、修正案等），建設(shè)方認(rèn)可的工程實(shí)施計(jì)劃，各種工程圖紙（包括圖紙修改指令），技術(shù)規(guī)范等；承包商的報(bào)價(jià)文件，包括各種工程預(yù)算和其他作為報(bào)價(jià)依據(jù)的資料，如環(huán)境調(diào)查資料、標(biāo)前會(huì)議和澄清會(huì)議資料
⑵來往信件（書信、電子郵件等）。
⑶各種會(huì)議紀(jì)要；施工進(jìn)度計(jì)劃和實(shí)際施工進(jìn)度記錄；施工現(xiàn)場(chǎng)的工程文件，工程照片，氣象報(bào)告，工地的交接記錄。
在工程索賠實(shí)踐中，只有做到證據(jù)充分，程序合法，才可能獲得良好的索賠效果。
應(yīng)對(duì)措施：
⑴索賠事件發(fā)生后，嚴(yán)格按照索賠程序提交索賠證據(jù)。
⑵承包商應(yīng)可以提出較高的索賠期望，積極同建設(shè)方協(xié)商，適當(dāng)讓步，從而實(shí)現(xiàn)預(yù)期的索賠目標(biāo)。
（九）、結(jié)算申報(bào)及簽收的法律風(fēng)險(xiǎn)
案例：2003年5月深圳某工程竣工移交后，分包人同總承包人進(jìn)行結(jié)算，由于存在種種爭(zhēng)議雙方始終未能達(dá)成一致意見，2004年8月，分包人向總承包人遞交書面正式申請(qǐng)結(jié)算書，申請(qǐng)結(jié)算金額941.7萬元，并獲得總承包人員的書面簽收。2004年11月初，分包人將總包人告上法庭，法院最終根據(jù)合同條款，以在“28天內(nèi)無異議回復(fù)視作默認(rèn)”為依據(jù)，判分包人勝訴。
建設(shè)工程合同33.2條：“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見。”而接受單位在收到申報(bào)的結(jié)算書時(shí)，往往法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不足，草率簽收，事后未能時(shí)限內(nèi)回復(fù)意見或確認(rèn)，而造成不必要的損失。
防范措施：
1、慎重簽收結(jié)算書，如發(fā)現(xiàn)結(jié)算結(jié)算依據(jù)資料尚未齊全，可以暫不予簽收或書面回復(fù)要求補(bǔ)充結(jié)算資料。
2、確需要書面簽收時(shí)，簽收單上應(yīng)注明“結(jié)算金額尚有異議，接收并不代表認(rèn)同該結(jié)算資料，最后結(jié)算金額需要雙方進(jìn)一步溝通達(dá)成一致意見。”的內(nèi)容，同時(shí)可要求申報(bào)方在簽收單上確認(rèn)同意接受方的意見即可，以此規(guī)避結(jié)算簽收的法律風(fēng)險(xiǎn)。
四、總結(jié)
第8篇：工程索賠的法律規(guī)定范文
關(guān)鍵詞： 水利施工索賠成因分析索賠處理
一、工程索賠的概念
索賠貫穿于工程承包的全過程，是合同管理工作中的重要組成部分，不僅涉及到設(shè)計(jì)、投標(biāo)、施工、材料等領(lǐng)域，還與財(cái)務(wù)結(jié)算、工程設(shè)計(jì)等部門的工作密切相關(guān)，工程索賠是指在工程的施工過程中，承包商根據(jù)合同和有關(guān)法律的規(guī)定，對(duì)承擔(dān)了合同之外的工作所付的額外支出或并非由于自身的過錯(cuò)造成的損失，承包商向業(yè)主提出在時(shí)間上或經(jīng)濟(jì)上要求補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。工程索賠有以下幾個(gè)注意事項(xiàng)：①索賠要把有關(guān)法律法規(guī)和簽訂的合同作為依據(jù)。索賠的成功主要依據(jù)合同、法律及有關(guān)證據(jù)；提出異議，拒絕對(duì)方的不合理要求
②索賠是雙向的。合同的雙方當(dāng)事人都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求③索賠是一種合法、正當(dāng)?shù)囊蟆Ｋ且罁?jù)合同和法律的規(guī)定，向承擔(dān)責(zé)任方要求對(duì)不是由于自己過錯(cuò)造成的損失給予相應(yīng)的補(bǔ)償；；④索賠的目的。在水利施工過程中，要把施工的損失和補(bǔ)償索賠方經(jīng)濟(jì)損失作為索賠的目的。
二、工程索賠的處理原則及程序
1 .索賠必須以合同為依據(jù) 不論是當(dāng)事人不完成合同中的工作，還是風(fēng)險(xiǎn)事件的發(fā)生，都必須能在合同中找到相應(yīng)的依據(jù)，合同中規(guī)定由責(zé)任方履行的義務(wù)或出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)由責(zé)任方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)均是損失方要求索賠的依據(jù)。但是，合同中也隱含有依據(jù)。工程師應(yīng)公平、公正的分析索賠事件。
2處理索賠必須合理、及時(shí) 發(fā)生索賠事件后，提出索賠方案和索賠處理措施必須及時(shí)。否則，對(duì)合同雙方都會(huì)產(chǎn)生負(fù)面的影響，假如不能合理解決承包方提出的索賠，必然會(huì)致其使無法運(yùn)轉(zhuǎn)流動(dòng)資金，影響合同雙方的自身利益。同時(shí)，要保持合理的原則去處理索賠事件，不僅要顧全施工的實(shí)際情況，還必須注意不能違反國家的法律規(guī)定。
3 對(duì)主動(dòng)控制提高警惕 監(jiān)理師要對(duì)工程索賠加強(qiáng)主動(dòng)性，以減少索賠作為最終目的。因而在管理工程過程中，監(jiān)理師要未雨綢繆，杜絕索賠事故的發(fā)生。這樣不僅可以減少工程造價(jià)還可以提高工程質(zhì)量提早竣工。
承包商向業(yè)主提出索賠的程序如下：①索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知書。②發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長(zhǎng)工期的索賠報(bào)告及有關(guān)資料和補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失。③在收到乙方送交的索賠報(bào)告和資料后，工程師于28d內(nèi)給予答復(fù)，也可以要求乙方進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。④在收到乙方送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，工程師于28天內(nèi)未給予答復(fù)或未對(duì)乙方做進(jìn)一步要求的，應(yīng)視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)被認(rèn)可。⑤當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，乙方應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28d內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。
三、施工索賠的計(jì)算及處理方法
索賠計(jì)算是水利水電工程建設(shè)承包商根據(jù)違約的事實(shí)和遭受損失的后果，按照合同條款規(guī)定和法律依據(jù)向業(yè)主要求賠償?shù)恼?dāng)行為。承包商通過索賠計(jì)算來維護(hù)自身的合法利益。索賠計(jì)算包括以下幾個(gè)方面：
1.因施工延遲提出的施工索賠計(jì)算。與工程延遲相關(guān)的索賠費(fèi)用有：一是公司總部的管理費(fèi)用，索賠數(shù)=拖延日數(shù)×本合同的日管理費(fèi)額，本合同的日管理費(fèi)額=本工程應(yīng)分?jǐn)偟墓芾碣M(fèi)/工作日數(shù)，本工程應(yīng)攤的管理費(fèi)=(本工程合同營業(yè)額/公司總營業(yè)額)×本合同期間公司總管理費(fèi)用；二是工作場(chǎng)地管理費(fèi)，由于水利水電工程建設(shè)施工拖延，承包商工作場(chǎng)地管理費(fèi)就會(huì)增加，包括現(xiàn)場(chǎng)生產(chǎn)、生活臨時(shí)用房，辦公設(shè)備租金或維修費(fèi)、折舊費(fèi)的增加，對(duì)雇用辦公人員超額支付，水電等公用設(shè)施費(fèi)用的增加等；三是由于工資上漲而造成的人工費(fèi)用的增加和工人不能辭退情況下的窩工費(fèi)；四是由于材料價(jià)格上漲引起的材料費(fèi)的增加和材料超期貯存的費(fèi)用；五是由于工期拖延，設(shè)備保存在工地上而發(fā)生的維護(hù)費(fèi)用、設(shè)備閑置費(fèi)用等。
2在施工中出現(xiàn)工效降低和施工中斷造成的索賠計(jì)算。如果是業(yè)主的原因出現(xiàn)的功效降低以及施工中斷，尤其是采取業(yè)主不合理的方案設(shè)法降低工作進(jìn)度，致使提前竣工和費(fèi)用提高的，作為承包商提出下面的索賠要求：第一，人工費(fèi)用的增加，主要包括長(zhǎng)時(shí)間施工和減少施工隊(duì)伍規(guī)模，多工種同時(shí)作業(yè)無法順利施工，工人疲憊工作效率降低，工人加班的獎(jiǎng)金津貼等造成人工費(fèi)用的增加等，可以把受到索賠條件相似的生產(chǎn)情況或人工費(fèi)用進(jìn)行對(duì)比，計(jì)算出應(yīng)索賠的人工費(fèi)用；第二，設(shè)備費(fèi)用的增加，包括由于施工中斷使施工機(jī)械設(shè)備處于低效能作業(yè)和時(shí)斷時(shí)續(xù)工作狀況引起的設(shè)備停機(jī)，以及為了趕工承包商需要增加額外設(shè)備，超過正常情況下發(fā)生的設(shè)備費(fèi)等；第三，材料費(fèi)用的增加，由于材料不能成批量訂貨而引起材料價(jià)格的增加，以及為了實(shí)現(xiàn)加快工程進(jìn)度，迅速解決材料問題發(fā)生的額外費(fèi)用。
3.因施工終止提出的索賠計(jì)算。由于業(yè)主不正當(dāng)?shù)亟K止或非承包方原因而使工程終止，承包商有權(quán)提出以下施工索賠：一是盈利損失，其數(shù)額是該項(xiàng)工程合同條款與完成遺留工程所需花費(fèi)的差額；二是補(bǔ)償損失，包括承包商在被終止工程上的人工材料設(shè)備的全部支出，以及監(jiān)督費(fèi)、債券、保險(xiǎn)費(fèi)、各項(xiàng)管理費(fèi)用的支出(減去已結(jié)算的工程款)。
索賠工作是一門綜合性強(qiáng)、復(fù)雜程度高的工作，涉及工程技術(shù)、法律、經(jīng)濟(jì)、公關(guān)等很多學(xué)科。施工單位為保障該項(xiàng)工作得到順利開展實(shí)施，就應(yīng)該在該方面培養(yǎng)專業(yè)人才，使其對(duì)索賠理論和技巧加強(qiáng)研究，以便在遇到索賠事件時(shí)能夠順利地開展工作。
在處理索賠事件時(shí)，要運(yùn)用一些策略和技巧，以達(dá)到索賠的目的，因此應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：①及時(shí)發(fā)現(xiàn)索賠事件。索賠工作與項(xiàng)目管理息息相關(guān)，只有加強(qiáng)施工成本核算，研究合同文件，才能及時(shí)發(fā)現(xiàn)索賠事件，把握索賠機(jī)會(huì)。②充分的收集和整理索賠資料和證據(jù)。。在日常的項(xiàng)目管理工作中，要重點(diǎn)對(duì)施工資料進(jìn)行積累、保存和管理，以便于在索賠事件發(fā)生后能夠及時(shí)找出索賠的強(qiáng)有力的證明資料。③索賠書內(nèi)容要嚴(yán)謹(jǐn)論斷充分。在編寫索賠報(bào)告時(shí)，條理要清晰，論據(jù)要恰當(dāng)，論證要充分、有力，計(jì)算過程要清楚、明了，內(nèi)容要豐富、簡(jiǎn)明扼要，語言流暢。只有編寫一份嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃髻r報(bào)告，才能在索賠談判中占據(jù)有利位置，才能取得索賠的最終成功。④避免竣工時(shí)一次索賠造成復(fù)雜索賠標(biāo)過大的情況。施工期間出現(xiàn)的索賠事件，要盡量做到一事一清、及時(shí)解決，，從而減少索賠工作的難度。⑤避免引訟。在此，施工單位要靈活應(yīng)變，在索賠談判出現(xiàn)僵局的情況下，以不損失大的利益為前提條件，可作出適當(dāng)讓步，使索賠事件順利解決。如果提訟將會(huì)造成問題復(fù)雜化，最終造成自己利益受到損失。
結(jié)語：
索賠管理受到承包人的普遍重視，這也是由于我國正面臨社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與國際接軌的挑戰(zhàn)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，承包人的目標(biāo)是利潤的最大化，而加強(qiáng)合同管理中的索賠管理是爭(zhēng)取經(jīng)濟(jì)效益的最佳途徑。提高經(jīng)濟(jì)效益，簽訂合理公正的合同是關(guān)鍵，在正確的地履行合同的同時(shí)，還要運(yùn)用索賠來保護(hù)自身的合法權(quán)益，以免造成損失。
參考文獻(xiàn)：
[1] 孫建強(qiáng);建筑工程業(yè)主方施工索賠管理研究[D];浙江大學(xué);2002年
[2] Engedawork Zewdie Zenawork;施工索賠：預(yù)防與解決[D];河海大學(xué);2002年
[3]宋衛(wèi)紅;電力施工企業(yè)施工索賠能力探析[D];武漢理工大學(xué);2002年
第9篇：工程索賠的法律規(guī)定范文
【關(guān)鍵詞】建筑工程，施工合同管理，工程造價(jià)，重要作用
中圖分類號(hào)： TU198 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)：
一.前言
建筑工程施工合同的管理對(duì)整個(gè)建筑工程有著十分重要的作用，合同是為了保證工程項(xiàng)目的施工目標(biāo)，承包方和發(fā)包方都相互明確自己的權(quán)責(zé)關(guān)系，并且在協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂，具有法律效力的協(xié)議。工程施工合同對(duì)承包方開始實(shí)施工程建設(shè)，發(fā)包方要通過各種途徑來支付工程的造價(jià)款項(xiàng)，共同來控制整個(gè)工程的質(zhì)量，保持工程合理的進(jìn)度，控制整個(gè)工程的造價(jià)，保證整個(gè)工程活動(dòng)建設(shè)高效優(yōu)質(zhì)進(jìn)行的法律文件，對(duì)整個(gè)工程的建造有著十分重要的作用。合同管理是否嚴(yán)格，管理是否規(guī)范科學(xué)，不僅僅會(huì)影響到整個(gè)工程的質(zhì)量和進(jìn)度，更對(duì)整個(gè)工程的造價(jià)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，直接關(guān)系到整個(gè)工程相關(guān)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力和生存力。
二、建筑施工合同管理中存在的問題分析
我國工程行業(yè)起步較晚，在相關(guān)的制度方面還不夠成熟，需要在實(shí)踐中進(jìn)一步完善。施工合同是整個(gè)工程管理中重要的環(huán)節(jié)之一，是明確承包方和發(fā)包方各個(gè)方面權(quán)責(zé)歸屬的法律文件之一。在施工過程中，各方面的工程主體都需要嚴(yán)格遵守合同中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，并嚴(yán)格貫徹落實(shí)，是整個(gè)工程價(jià)款支付和結(jié)算的重要依據(jù)，對(duì)工程整體的造價(jià)最終確定有著關(guān)鍵性的作用，基本上決定了整個(gè)工程造價(jià)的高低，是整個(gè)工程管理的重點(diǎn)，對(duì)整個(gè)工程造價(jià)有著深遠(yuǎn)的影響，但是，在我國現(xiàn)階段的工程造價(jià)合同管理中，依然存在很多問題，筆者將結(jié)合多年工程經(jīng)驗(yàn)，做出分析。
1.合同是規(guī)定承包方和發(fā)包方雙方權(quán)利和義務(wù)，具有法律效力的文件，據(jù)我國現(xiàn)行的建筑法律規(guī)定，建筑工程的發(fā)包單位和承包單位應(yīng)依法訂立書面合同，將承包方和發(fā)包方雙發(fā)的權(quán)利和義務(wù)明確的規(guī)定下來，如此，可以促進(jìn)工程建設(shè)的規(guī)范性，避免造成諸多矛盾。但是，在我國現(xiàn)階段，很多施工單位的法律意識(shí)比較薄弱，在施工合同簽訂過程中，沒有對(duì)工程的具體實(shí)際情況作出深刻的了解，對(duì)工程特點(diǎn)和合同范本沒有清晰的認(rèn)識(shí)，在合同簽訂過程中，沒有遵守相關(guān)的范本規(guī)定，在施工過程中，經(jīng)常發(fā)生各種各樣經(jīng)濟(jì)矛盾，承包方和發(fā)包方雙方權(quán)責(zé)不明確，相互扯皮，推諉責(zé)任。
2.在有些具體的工程施工過程中，若是時(shí)間比較緊迫，很多時(shí)候都沒有在工程施工之前簽訂工程施工合同，造成了很多秋后算帳的結(jié)果。在施工過程中，由于一些突況，工程發(fā)生停工，誤工等情況，使得工程的總體費(fèi)用大大增加，加上市場(chǎng)上各種材料的價(jià)格不斷變化，也使得整個(gè)工程的造價(jià)發(fā)生很多改變，但是沒有合同作為依據(jù)，使得結(jié)算缺乏強(qiáng)有力的支持，雙方各執(zhí)一詞，糾紛不斷，工程造價(jià)難以得到嚴(yán)格的控制。
3.在現(xiàn)階段的工程合同管理中，很多時(shí)候，對(duì)合同簽訂、審查、執(zhí)行過程中缺乏嚴(yán)格公正的監(jiān)督管理。很多工程單位缺乏獨(dú)立的工程合同管理機(jī)制，合同管理隨意性很強(qiáng)，缺乏嚴(yán)格性和系統(tǒng)性，對(duì)合同中一些比較隱蔽的或者是細(xì)微的條款規(guī)定沒有深刻的了解和認(rèn)識(shí)，從而使得整個(gè)合同管理中缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性和全面性，這為以后的工程結(jié)算造成了很多的經(jīng)濟(jì)糾紛和矛盾。這些問題都可能使得工程造價(jià)缺乏合理性和真實(shí)性，對(duì)工程造價(jià)的管理帶來很多的麻煩。必須加以控制。
三.施工合同管理對(duì)工程造價(jià)控制的重要作用
施工合同的管理對(duì)整個(gè)工程的造價(jià)有著十分重要的作用，加強(qiáng)施工合同管理的規(guī)范性和嚴(yán)格性，不僅僅有助于工程造價(jià)的合理性和規(guī)范性，也有助于減少各種經(jīng)濟(jì)糾紛和社會(huì)矛盾，有助于促進(jìn)整個(gè)工程行業(yè)健康有序的發(fā)展。筆者將從以下幾個(gè)方面介紹其重要作用。
1.合同規(guī)定是嚴(yán)把設(shè)備、材料關(guān)的依據(jù)設(shè)備費(fèi)、材料費(fèi)在建安工程費(fèi)用中約占總費(fèi)用的60％～70％左右，是工程直接費(fèi)用的主要組成部分，其價(jià)格的高低將直接影響到工程造價(jià)的大小。因此，在工程實(shí)施過程中，必須把好設(shè)備、材科的價(jià)格關(guān)。
2.施工合同是施工階段造價(jià)控制的重要依據(jù)。施工合同中明確規(guī)定了整個(gè)工程中，承包方和發(fā)包方雙方的權(quán)利和義務(wù)，明確處理各種突發(fā)事件的規(guī)范，對(duì)整個(gè)工程造價(jià)的管理有著十分重要的指導(dǎo)作用。簽訂公平合理、嚴(yán)謹(jǐn)清晰的施工承包合同，便為整個(gè)工程造價(jià)的控制奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。在合同內(nèi)容規(guī)定中，雙方本著公正合理的原則進(jìn)行簽訂，有助于各種規(guī)定的貫徹落實(shí)，若缺乏公平性，則使得合同難以順利執(zhí)行，造成各種索賠或者是拖延結(jié)算。只有合同明確規(guī)范，才能夠?yàn)楣こ淘靸r(jià)的控制做出更好的指導(dǎo)。
3..合理的施工合同有助于保證工程造價(jià)的合理性，有助于減少糾紛。公平合理，規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)?shù)氖┕ず贤兄谑沟谜麄€(gè)工程造價(jià)更為合理，也符合法律規(guī)定，具有較好的法律效力。同時(shí)，通過在合同中對(duì)各種權(quán)利義務(wù)作出明確的規(guī)定，有助于減少合同執(zhí)行中雙方的矛盾糾紛，即在很大程度上維護(hù)了甲乙雙方的合法利益，又有效的控制了工程的造價(jià)。
4.規(guī)范的施工合同管理有助于合同的貫徹落實(shí)。在工程的合同協(xié)商簽訂之后，通過對(duì)各種合同文件的規(guī)范管理，并在實(shí)際施工過程中占據(jù)相關(guān)的會(huì)議紀(jì)要，工作單，簽證，設(shè)計(jì)變更等各個(gè)方面的文件，可以進(jìn)一步完善合同相關(guān)的規(guī)定，使得合同內(nèi)容更為細(xì)致全面，將這些合同文件作出規(guī)范的保存，有助于合同執(zhí)行的動(dòng)態(tài)執(zhí)行，有助于采取有效的措施，促進(jìn)合同的貫徹落實(shí)。
5. 合同是審核竣工結(jié)算的依據(jù)。由于在工程建設(shè)過程中，我們已經(jīng)把涉及工程價(jià)款的有關(guān)資料進(jìn)行了分類，并按相關(guān)單位進(jìn)行了收集整理(其中包括招投標(biāo)文件、承包合同、設(shè)計(jì)圖紙、設(shè)計(jì)變更及工程簽證、與造價(jià)相關(guān)會(huì)議紀(jì)要、材抖設(shè)備價(jià)格確認(rèn)單、臨時(shí)停電停水記錄等資料)，故在工程竣工后，只需將上述資料進(jìn)行系統(tǒng)整理，理順關(guān)系即可。這樣便于工程結(jié)算的審核和向?qū)徲?jì)部門提供詳細(xì)的竣工結(jié)算資科。
四.加強(qiáng)施工合同管理的對(duì)策分析
1.訂立好合同
要求合同應(yīng)內(nèi)容完整、清楚，用詞嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確，條款細(xì)致、嚴(yán)密，盡可能做到面面俱到，才能保證合同履行、合同管理的順利進(jìn)行。合同訂立應(yīng)與招投標(biāo)文件的要求保持高度的一致性和連續(xù)性。
2.關(guān)于工程變更的合同管理
工程建設(shè)在施工階段，常常會(huì)出現(xiàn)設(shè)計(jì)變更、工期變更、施工變更等工程變更。在出現(xiàn)變更時(shí)，甲乙雙方應(yīng)根據(jù)施工實(shí)際情況和合同的有關(guān)條款，分清各自的責(zé)任，對(duì)因業(yè)主、設(shè)計(jì)或其他合同約定的原因發(fā)生的變更，經(jīng)業(yè)主確認(rèn)后，可以進(jìn)行合同價(jià)款變更并計(jì)量；如果因承包商的原因（如因質(zhì)量問題造成的返工、施工緩慢造成的工期延誤等）導(dǎo)致的損失，應(yīng)由承包商自行承擔(dān)，不予增計(jì)費(fèi)用
3.加強(qiáng)合同執(zhí)行的管理監(jiān)督
合同在執(zhí)行過程中，要有專人進(jìn)行監(jiān)督、檢查，堅(jiān)決杜絕違規(guī)、違法行為。施工合同的執(zhí)行過程要嚴(yán)格把關(guān)，對(duì)不符合合同規(guī)定及規(guī)范要求的行為要堅(jiān)決抵制，以保證合同有效實(shí)施；嚴(yán)格遵守和執(zhí)行結(jié)算支付程序，合理進(jìn)行價(jià)差調(diào)整。
4.簽訂施工合同時(shí)工程造價(jià)人員要提早介入
自從《建筑工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》推行后，在實(shí)行工程量清單計(jì)價(jià)法的招投標(biāo)工程中，一般采用合理低價(jià)中標(biāo)，施工合同是以工程量清單為基礎(chǔ)簽訂的固定綜合單價(jià)，而工程量清單是施工合同文件的重要組成部分，它對(duì)工程造價(jià)的約定起著重要的作用，必須加以重視。
作為工程造價(jià)管理人員，要認(rèn)真審查合同條款，對(duì)影響工程造價(jià)的各項(xiàng)條款把關(guān)，特別注意材料價(jià)格、取費(fèi)依據(jù)、計(jì)價(jià)方式、索賠處理等，均應(yīng)作明確約定，使合同中約定的承包內(nèi)容具體化，也為施工中發(fā)生設(shè)計(jì)變更和材料調(diào)差提供單價(jià)依據(jù)，防止因錯(cuò)漏或產(chǎn)生歧義而造成浪費(fèi)和損失，為工程造價(jià)管理工作掌握主動(dòng)打下基礎(chǔ)。在實(shí)際工作中經(jīng)常會(huì)發(fā)生工程量變化而產(chǎn)生的索賠與反索賠，因此施工合同中必須約定因工程量變更如何調(diào)整綜合單價(jià)。如因工程量有誤或設(shè)計(jì)變更引起工程量增減，哪些在合同約定的幅度內(nèi)可以調(diào)整、如何調(diào)整，哪些是合同約定幅度外不許調(diào)整等，這些均要在施工合同中明確約定。工程造價(jià)人員注重在合同簽訂時(shí)及早介入，從而體現(xiàn)工程造價(jià)管理上的主動(dòng)控制，否則施工合同一旦簽定，將無法更改，直接影響投資效益的實(shí)現(xiàn)。
五.結(jié)束語
要做好工程造價(jià)控制，取得良好的投資效益，必須做好合同管理工作。合同管理不僅是完成工程建設(shè)的重要保證，同時(shí)也是控制工程造價(jià)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，因此，在簽訂合同時(shí)應(yīng)考慮全面、細(xì)致，使得工程預(yù)付款及進(jìn)度款的支付、索賠、竣工結(jié)算等可以按照施工合同有條不紊的進(jìn)行。
參考文獻(xiàn)：
[1]張雪松 施工合同管理中的工程造價(jià)控制研究 [期刊論文] 《價(jià)值工程》 ISTIC -2011年25期
[2]張俊如 施工合同管理對(duì)工程造價(jià)控制的重要作用 [期刊論文] 《科技創(chuàng)新與應(yīng)用》 -2012年1期
[3]裔小秋 合同管理在工程造價(jià)控制中的作用 [期刊論文] 《價(jià)值工程》 ISTIC -2011年15期
[4]張婧婷 施工合同管理對(duì)工程造價(jià)控制的作用之我見 [期刊論文] 《城市建設(shè)理論研究（電子版）》 -2011年32期
[5]韓志 施工合同管理對(duì)工程造價(jià)控制的重要作用 [期刊論文] 《廣東科技》 -2007年3期
