法律條文與法律規則的關系精選(九篇)

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第1篇：法律條文與法律規則的關系范文

法律推理及其特征

法律推理為什么要涉及諸多實質性問題?對此學者們有過許多研究和論述。美國法理學家博登海默列舉了三種情況:(1)法律沒有提供解決爭端的基本準則;(2)法律規范本身相互抵觸或沖突;(3)將一既定法律規范用于某一具體案件時明顯有失公正［1］。深入研究會發現，需要人們在進行法律推理時考慮實質性問題的原因是繁復多樣的。就有關法律的推理而言，在面臨法律漏洞、法律規范含義不清、法律條文相互沖突等情況時，為了確定恰當的推理前提，就需要作關乎內容的實質性分析和推斷。例如，出現“法律漏洞”，即現有法律條文沒有就某一問題作出具體、明確的規定，即意味著這一領域出現了法律適用的空白。按照我國刑法規定，法無明文規定不為罪，也不受罰。面對司法實踐中的某些情況，便可能就相關法律條文的內容做出不同的解釋。又如，法律雖經嚴格的立法程序，但因各種原因某些條文的含義仍可能不甚清晰明了，導致人們可以作多種不同的理解或解釋，從而引發紛爭。當要以這樣的法律條文作為推理根據時，就需要對其中的法律概念或規定進行界定、梳理和分析，以證明引用某一條文作為處理本案件之判決依據的正當性和合法性。

再如，有關法律規范相互抵觸或沖突的情況，具體有三種可能:其一，一部法律內的不同規定不一致或相互抵觸;其二，不同法律對同一問題的規定不一致或相互抵觸;其三，將不同法律適用于某一案件可以推出相互沖突的結論。法律規范之間的相互沖突，有些隨著立法制度的健全和立法水平的提高有可能得到解決;有些則不然，由于不同法律的著眼點或立法意圖不盡相同，所以各自的具體規定或由它們推得的結論就可能相互抵觸。倘若針對同一案件的不同判決都能找到法律依據，這時進行法律推理就不能不考慮諸如社會的價值理念和道義原則等實質性問題，據此在不同的法律或法律條文間作出選擇。就根據法律的推理而言，最突出的問題是嚴格按照法律作出的判決結論有時會陷入“合法”與“合理”相悖的窘境之中。也就是說，某一判決結果，從法律角度看是“合法”的，但是從道義、倫理角度看，則不一定“合理”;或者相反，從法律角度看不“合法”，但從道義、倫理角度看，卻有合理性。法律原本是為維護社會公平正義而制定的，當適用現行法律規定得到的結果與立法者自己認同的公平正義觀相抵觸，或與社會主流價值觀相沖突的時候，人們必定要尋求某種補救辦法，其中之一就是所謂的“衡平”。“衡平”是指在適用法律過程時對某些案件作出有別于一般法律規定的特殊處理，以在“法”與“理”之間求得某種平衡。法國比較法學家勒內•達維德把衡平法稱作是避免在法律和正義之間產生“不能容許的脫節”的一種“矯正劑”和“解脫術”，認為這是任何一個立法制度都不能沒有的［2］。而“衡平”運用之處，必定有對諸如立法意圖、判決效果、社會倫理價值觀等實質性問題的考量和權衡。

影響法律推理的主體因素

由上文所述可見，進行法律推理必然會涉及到對與推理過程相關的諸多實質性問題的考慮，而在考慮這些問題時，人的個體因素就會滲入其間，并影響他的判斷，影響最終的推理結果。在司法實踐中常常出現這樣的情況:面對同樣的案情，當事各方會做出截然相反的判斷，這通常不是因為各方據以推論的邏輯規則不同，或者其中一方粗暴踐踏了邏輯規則，而是因為推理的主體———人受到各種不同因素的制約和影響，使他們對問題形成全然不同的認識或判斷。從推理主體方面分析，影響法律推理的因素主要有三個方面。第一，心智狀況。這里所謂“心智狀況”，既包括非理性層面的心理、情感等因素，也包括理性層面的認知能力、分析方法等。法社會學和分析法學是20世紀初盛行于歐美的兩大學派，他們從不同的角度闡述了人的心理因素和邏輯分析方法對適用法律及法律推理的影響。法社會學主張聯系現實社會生活來理解法律的本質和功能，所以他們注重對法律的社會效果的研究。法社會學派指出，法律規范只提供了維護社會正義、解決個人糾紛的一般指南，它不可能囊括全部司法領域，其實這也就是上文提及的出現“法律漏洞”或法律條文含義不清等情況的深層原因之一。因此法社會學派認為，必須給法官判案以一定范圍的自由裁量權，而法官在行使自由裁量權時，為了做出公正的判決，必須考慮社會流行的道德觀念，研究當時當地的社會經濟條件等，在這一過程中法官的個人直覺和感情因素會起一定的作用。法社會學派所說的這種心理因素對法官判案的影響并不難理解:比如，倘若法官的從眾心理較強，那么社會流行的道德觀念等就會在較大程度上支配他的判斷;反之，法官則可能更傾向于依據法律規范進行獨立的分析思考。分析法學突出了問題的另一方面，他們排斥對法律作心理的、社會的、價值的“形而上”研究，提出，研究法律的任務在于解釋法律體系中的一般概念和原則，從而獲得對法律的更為精細的理解。

因此分析法學強調研究法律內部的形式、結構和語言的重要性。這一學派的一些學者曾運用維特根斯坦提出的語言分析方法，通過解剖法律概念、把它們還原為其基本成分來澄清法律概念的含義。分析法學派提出的對法律概念、形式、結構等的精細理解，對人們理性思維能力具有極強的挑戰性，需要運用各種邏輯或語言分析的理論與方法。分析法學派的問題在于其理論趨向極端，無視人的心理狀態等非理性因素對于理解法律所發生的作用，甚至根本反對做這一領域的研究。第二，價值理念。現實的法律過程，從立法、司法到執法，沒有一個環節能逃脫人的價值理念的“糾纏”。任何法律的制定都有其追求的特定價值目標，都有相應價值理念的支撐，價值理念是統攝法律的“靈魂”。因而對法律條文的解讀，除了要有一定的邏輯或語言分析理論與方法之外，還必須把握其背后蘊含的價值理念，否則，邏輯或語言分析的理論與方法就會成為無本之木。德國法哲學家拉德布魯赫指出:“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發才能理解。”［3］從一定意義上講，法律推理的主體能否領悟某一法律的價值目標，他的價值觀是否與該法律所蘊含的價值理念相契合，是他能否準確理解法律條文、從而確定其推理前提的重要條件。理想的法律制度，是在一項法律確定以后，其適用過程能排除或盡量減少主體因素的影響，從而體現法律的普適性、一致性和公正性。但是，由于種種難以消弭的主客觀原因，在任何一種法律制度下，都會存在法律空隙、法律條文含義不清乃至相互沖突等情況，古今中外概莫如此，因而總是需要適用法律的人從自己的判斷出發去彌補漏洞、廓清含義、做出選擇。人的任何思考和行為都自覺不自覺地受其價值觀的支配，所以主體的價值理念在適用法律及法律推理中的影響是排除不了的。比如，面對相互抵觸的法律條文，不同的判決結論均可找到相應的法律依據，都可以合乎邏輯地推出，那么，究竟是選擇有利于被告的判決還是相反，最終的判決結果必定反映了推理主體對孰是孰非、孰重孰輕的價值判斷。第三，利益關系。社會存在決定社會意識，任何價值理念的形成都有其社會經濟根源，因此由價值理念可以進一步看出人的各種利益關系在法律推理中的影響。每個人均是一個利益主體，在社會經濟結構中處于相同或相近地位的人構成一利益集團。不同個體、不同社會集團的利益有契合之處，也必定存在差異、矛盾甚至沖突，由此產生各種復雜的利益關系，如個人與個人之間的利益關系、個人與集團之間的利益關系、集團與集團之間的利益關系、個人和集團與整個社會的利益關系等等。這些利益關系會影響人們的價值判斷，當然也會影響身處適用法律過程中的人對問題的判斷。#p#分頁標題#e#

利益關系對適用法律過程的影響可能帶來對司法公正的嚴重威脅，因此世界各國都嘗試作出相應的制度安排，切斷利益向司法過程侵蝕的通道，尤其是切斷法官與各種利益關系的瓜葛，以保持其獨立性。但任何“獨立”都是相對的，因為人不可能置身于利益集團之外;即使其個體的利益關系獨立了，也不能保證他對問題的整體判斷不受某一相關利益集團的影響。上文已提及，為了緩解“合法”與“合理”之間的沖突需要求助于“衡平”。在司法實踐中有太多的案例表明，所謂“合理”之“理”，不僅是指立法者認同的公平正義觀或社會主流價值觀，而且還包括社會或多數社會成員的整體利益。“衡平”往往是社會或推理主體內心各種利益關系相互博弈的結果。主體因素的加入對于適用法律而言是一把“雙刃劍”，既有積極意義，如消弭法律空隙，澄清法規含義，在“合法”與“合理”的沖突間保持必要的平衡等;也有負面效應，如影響司法公正，導致司法腐敗，削弱法律的統一性、公正性、權威性等。我國《憲法》規定:“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”“法治”是對“人治”的否定，但實行“法治”并不意味著可以無視或否定人的作用。就適用法律和法律推理過程而言，便不能沒有人的參與和運作。如實承認并正視這一現實，與實行“法治”并不矛盾，相反能使我們得到某些重要的認識:其一，提高司法人員的整體素質至關重要，推進“法治”、實現司法公正必須進行不懈的努力;其二，建立一套嚴格、透明的司法制度同樣至關重要，這樣才能保證適用法律過程處于有效的制度規范、約束和監督之中，保證司法人員的個體因素在合乎法律基本精神的框架內發揮作用。

對法律邏輯學研究視角的思考

一門學科的研究視角和方法總是與它的研究對象的特點密切相關。邏輯學是研究推理的學問，推理的特點不同，它的研究視角和方法就會有所區別;或者說，對推理特點的認識不同，邏輯學的研究視角和方法就會發生相應變化。從上文分析可見，法律推理的特點在于，它既要遵從人類共通的邏輯規則，也要考慮推理過程所涉及的諸多關乎實質內容的問題，而在這一過程中，人的主體因素將滲入其間并產生相應影響。法律推理的這一特點，要求法律邏輯學有其不同于傳統邏輯的研究視角和方法［5］。在相當長的歷史時期內，邏輯學專注于思維形式結構，特別是“必然推出”之推理模式和規則的研究，刻意排斥探討推理中人的主體因素及其作用。正如蔡曙山先生所言:“邏輯學是從來不關心人的，這來源于邏輯學根深蒂固的觀念:邏輯要為思維立法!因此，邏輯學只有抽去人的因素，它才能適用于一切人!在傳統邏輯和近現代邏輯中，人的因素都被排斥于邏輯學之外。亞里士多德三段論、假言推理、一階邏輯都是與人無關的，因此，它們是適用于一切人的。”［5］這一傾向在弗雷格那里發展到了極致。他在《算術基礎》一書序言中提出了研究數學哲學的三條原則，其中第一條就是:“要把心理學和邏輯學的東西區分開來，把主觀和客觀區分開來。”［6］這種邏輯主義傾向在20世紀不斷遭遇挑戰。與弗雷格同時代的直覺主義學派就提出，數學起源于經驗直覺，是人類心靈的創造性構造，因而他們認為，數學和邏輯不僅不排斥心理因素，相反應肯定心理意向在數學和邏輯中的作用。20世紀40年代，維特根斯坦以語言游戲論取代他早期的邏輯圖像論，提出“語言的意義在于它的應用”，強調語言的意義與語言的使用者和使用者的意向有關。后來奧斯丁發展了維特根斯坦的理論，進而研究語言的使用條件即語境與語言意義的關系，建立起言語行為理論。20世紀70年代，在喬姆斯基的心理主義語義學等理論的影響下，形成了認知科學，促使心理學與邏輯學相互交融。人們在對認知的研究中找到很多證據，表明心理因素在人的推理過程中的作用，如著名的沃森紙牌游戲就生動說明了人的邏輯推理是如何受其心理因素影響的［7］。

20世紀的這些理論探討及成果，從根本上動搖了一種信念，即:可以把邏輯的東西與心理的東西分開，邏輯學只有與任何人無關才能適用于一切人!由此，用蔡曙山的話說，邏輯學重新獲得了人的維度，由無人在場的邏輯學轉變為有人在場的邏輯學?；氐椒蛇壿媽W的研究視角這一論題，筆者認為，從法律推理的固有特點出發，法律邏輯學研究必須摒棄從傳統邏輯一直延續至近現代邏輯的那種理念和方法，即排除推理中的主體因素而專注于單純形式化的探究。對法律推理的研究，應當把對形式結構和推理規則的研究與對推理過程所涉及的諸多實質內容的研究結合起來，將滲入其中的人的主體因素及其影響納入研究的視野，建立起人的研究維度。對法律邏輯學研究視角的這樣一種調整或定位，其意義何在，能給我們帶來什么呢?首先，將使我們對法律推理過程獲得更真實、深刻的理解。對推理過程作純形式化研究的目的，是獲得某種抽象的推理模式或推理規則，這些模式或規則能適用于一切同類推理過程。例如，概括出三段論的推理規則，就可以用它們來規范和評估所有的三段論推理。但這種追求在適用法律的推理中是注定難以實現的，甚至可以說是一種“幻想”。司法實踐的常態是:面對相同的案情，對適用什么法律會有不同意見的爭論;即使就適用什么法律達成一致，由此推得的具體結論也可能南轅北轍;相同的案件在不同法院審理或由不同的法官接手，判決結果會有不同;即使是同一法院或同一法官審理，在不同的社會環境和輿論背景下，判決結果也可能有差別。

第2篇：法律條文與法律規則的關系范文

關鍵詞：法律方法 法學方法 內容 意義

一、法律方法的主要內容

關于法律方法的內容，學界有不同的觀點。總的看來，法律方法可以劃分為四類：第一類，狹義的法律解釋方法；第二類，法律漏洞補充方法；第三類，不確定概念的價值補充；第四類，利益衡量。

1．狹義的法律解釋方法

（1）文義解釋，就是按照法律規范通常的字面含義和通常使用的方式對法律規范進行解釋。（2）目的解釋，是指從立法目的來對法律規定進行解釋，通常我國的法律在第一條會明文規定立法的目的。（3）限縮解釋，這一解釋方法與擴張解釋正好相反，是指法律條文如果按照法律規定的表面文義進行解釋，其適用的范圍過于寬泛，于是縮窄其文義的范圍，從而達到立法者的本意。（4）擴張解釋，就是根據立法精神，結合社會的現實需要，將法律條文的含義按照擴大范圍的解釋。（5）體系解釋，又稱為邏輯解釋，這是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至這個法律體系中，聯系其與其他法條之間的相互關系來解釋法律。（6）當然解釋，是指某個法律條文雖然沒有明文規定適用于某個案件事實，但從該法律條文的立法本意來看，該案件事實更應該適用該法律條文。（7）立法解釋，是指國家立法機關根據立法原意，對法律規范具體條文的含義以及所使用的概念、術語、定義所作的說明。法律解釋是多種多樣的，各個國家的法律體系不同，常用的解釋也不盡相同。我國常用的法律結實方法除了上述幾點，還有合憲解釋、社會學解釋、比較法解釋等等。

2．法律漏洞補充方法

法律漏洞，是指整個法律內部存在不完整，有需要填補的空白，即法律條文存在法律應規定卻未規定的情況。對于出現法律漏洞的案件，法院的審判法官不能因為沒有法律規定而拒絕審理，而只能依據法律漏洞補充方法創設規則。我們通常使用以往的習慣、直接適用誠實信用原則、進行目的性限縮、擴張或是類推適用法律等方法來補充法律漏洞。

3．不確定概念的價值補充

不確定概念的價值補充，是指有的時候有些情況雖然有法律規定，但是法律規定不充分具體、沒有明確的構成要件，因此適用范圍不確定，在適用此法律規定用于裁判案件前，必須結合具體案件事實情況，對法律規定的構成要件和適用范圍加以確定。

4．利益衡量

所謂利益衡量，指的是法官在審理案件時，在案件事實查清后，不是馬上去尋找本案應該適用的法律規則，而是綜合分析案件的實質，并綜合考慮當事人的經濟狀況、當地當時的社會環境及其人們的價值觀念等方面，對雙方當事人的利害關系作對比權衡，從而作出案件當事人哪一方應當受保護的判斷。在此基礎上，再看應該適用的法律條文，以此來作為審理案件的依據。

二、法律方法與幾個相近概念的比較

在我國，法律方法、法學方法論、法律方法論以及一些相近概念，受到法學界的廣泛關注，歷史并不算長，也就是本世紀初以來的事情。在這么短的時間里,相關的專題出版物、學術會議、甚至同名課程的設置，這些都表明,這些概念的聯系與區分之問題在我國具有獨特的研究價值。

法律方法與法學研究方法

法學研究方法與法律方法一樣都是法學界所熟悉的概念。法學研究方法，關注的是法律的根本性問題，比如法律(包括各個部門法律)的性質、內容、作用、特征等，對人們獲取有關法律的認識有很大的幫助。關于法律的思考，主要從法律的外部因素或者法律與外部因素的關系中，深入思考法律的重大且根本性的問題，即人們常說的法學研究方法是“關于法律的思考”；而法律方法要求根據現行有效的法律,來思考和解決我們所面臨的各種法律問題，把法律作為解決各種問題的依據,側重于法律系統的組織性和內部實施機制研究,而不是重在對法律的批判性考察和學理性分析。所以說法律方法屬于“根據法律的思考”。

法律方法與法學研究方法在目的追求和價值關切點上進而展現出不同。法學研究方法往往以揭示法律的正確性與正當性為主要的研究目的，而正當性問題有時無法從法律自身獲得充分證明，鑒于此，法學研究往往必須求助于法律的外部因素。法律方法則以法律的正確與正當為思維的前提，法律實踐中的法律人首先要假定法律是正確與正當的，首先必須敬畏法律，進而推進紙面上的法律本身轉化為生活現實中的法律現實，這也是一切法治成為可能的前提。

法律方法與法學方法論、法律方法論

我國的法律方法與法學方法論、法律方法論實際上是非常不同的。雖然大部分研究法律方法與研究法律、法學方法論的學者經常一起進行學術討論，舉辦學術活動，共同推進著我國法治的發展，但是實際上，法律方法與法學方法論，法律方法論是不同的概念。

我國的法學方法論研究明顯受到歐洲大陸國家，尤其是德國的法學方法論的影響,具有濃厚的思辨色彩?！胺椒ㄕ摗币辉~本身就具有高度抽象的哲學意蘊，通常是指針對某個學科領域的方法問題的一般性研究，所以，如同方法的方法。有點類似于語言和語言學之間的關系。

任何知識的背后都有自己的哲學,法律方法也不例外,但是,我們主張的“法律方法”，不是由某一種哲學思想主導的知識與思想領域，而是由多種哲學支撐的，或者說，是由一些有共同或相似傾向的哲學思想或者其他學科思想在背后默默支撐著的開放而非封閉的學術與工作領域,在這個領域中，所有有關法律人工作方法的思考，都是與這種方法所要解決的實際問題聯系在一起的，例如合同是否有效、遺囑成立與否、律師偽證罪成立與否等。解決這些問題的方法背后，顯示著人類思想的光輝。實際上，法律方法研究在我國的興起，與實踐哲學在全球的復興也存在密切的關系。也正是因為近年來,法學界將理性、實踐理性等概念工具運用于法學研究之中，人們才能更進一步地真切感受到法律實踐中法律方法的現實意義與價值。法律方法研究是在自己的理論基礎上展開的，有自己的思想資源。但是,一般來說，法律人只是在適用法律，而不是在傳播思想或者哲學。我們目前所關注的，就是這個意義上的法律方法。

三、法律方法的意義及其實際運用

1、法律方法具有重要的意義

首先，法律方法能夠排除人們對法律的任意解釋，法治從其根本上說，主要是為了防止人的任意專斷，但我國法治的現實情況卻不是這樣，由于不重視法律方法的研究與探索，我國已經規定的大量的實體法律和程序法律并沒有發揮其應有的功能。其次，法律方法有助于實現司法公正。通過法律方法的適用指引法律人沿著正確的方法司考、分析和解決法律問題。法律方法還可以使法律問題的解決體現正當性和合法性，為法律結論提供使人信服的理由。再次，法律方法可以保障法律自治。只有獨特的方法才可以使法律人形成一個穩定的法學共同體，形成特定的法律職業階層。獨特的法律思維和法律方法具有專業性，使之得以與未經訓練的其他人相互分開，未經專業訓練者無法從事法律置業，從而保障了法律的自治。最后，法律方法的完善可以推動法律理論發展和完善，并且保障法治的實現和法律文化的傳承。

由此可見，法律方法的研究與正確使用對法律秩序的構建、法治的實現、社會主義和諧社會的建設具有十分重要的意義。

2、法律方法在我國的一些實際運用

例如在我國轟動一時的“瀘州二奶案”中，一審法官放棄了可以適用的法律規則，以遺贈行為違反《民法通則》第七條，“民事行為不得違反公共秩序和社會公德”的法律原則，并以損害了社會公德，破壞了公共秩序為由，否定了黃永彬的公證遺贈，駁回了原告張學英的訴訟請求，而二審法院在也查明本案的事實后，以相同的理由作出了與一審相同的判決，當庭作出了駁回上訴維持原判的終審判決。該判決做出后利馬博得了旁聽人員的滿堂喝彩，這個案件中法官并沒有完全遵照形式邏輯的固定規則推導出結論，而是從案情的實質內容出發并結合我國的民間習俗，作出了更合理的判決。

在個案中總是有某些特殊情形能夠阻卻法官對法律規則的生搬硬套，如在多種權利或利益的相互對立情形下借助邏輯推演并不能確定某種利益要求或權利主張具有優先性，所以法官只能通過利益衡量來確定哪一種利訴求或權利主張更為重要，如曾經引起廣泛關注的深圳首例手機“假一賠十”案在經過一年多的訴訟等待后，法院最終判決原告勝訴，判令被告環球設備通訊公司賠償原告即多名消費者每人10倍的手機款 這意味著商家的總賠償額達到了數十萬元，雖然《消費者權益保護法》中規定假貨賠償沒有達到10倍，但是由于原被告雙方約定了“假一賠十”所以法官支持了原告的訴訟請求。本案中，法官不僅參考了法條，也對法條之外的法律所欲倡導之社會誠信，公平正義等價值作出了判斷與衡量。

在我國的司法實踐過程中過程中，法律人不能只考慮形式合理性，只死守教條，還必須兼顧實質合理性，考慮社會的公平正義，滿足社會發展和變革的需要。對于一些疑難案件，要考慮各種法律方法的靈活運用，以期實現形式合理性和實質合理性的統一。為了保持法律與社會現實之間最大程度上的親和力，司法必須對法律以外的各種因素給予相應的關注，大眾觀念、公共政策、利益集團的對峙以及整體社會利益和社會目標的輕重權衡不能在任何情況下完全封閉在法官的視野之外。

參考文獻：

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[6]張繼成,楊宗輝.對“法律真實”證明標準的質疑[J].法學研究,2002(4):117-130.

[7]楊仁壽．法學方法論．中國政法大學出版社．1999．

第3篇：法律條文與法律規則的關系范文

【關鍵詞】商法；強行性規范；任意性規范

作為我國商法的標尺，《公司法》的變動無疑體現了整個商法價值及商法文化的更替。從2005年《公司法》大修，再到2013年的部分調整，其立法理念可歸結為“放松立法管制，尊重意思自治”，而最為直觀的表現就在于《公司法》對強行性規范與任意性規范的配置上。當我們提到商法的立法價值時，實際上是立足于強行性與任意性規范在商法中的配置角度。然而，對兩者進行區分并不能簡單從條文的“關鍵詞”加以認定。事實上，許多條文都具有模糊性，難以區分是強行性規范或是任意性規范，這給司法實踐帶來不少難題。因此，本文認為有必要對兩者內涵加以闡述，并將兩者進行對比，以期得出區分的方法。

一、商事規范的理論分類

就商事規范的分類以及何為強行性規范、任意性規范，國內外學者已形成成熟的理論。以公司法規則為例，美國學者愛森伯格根據規則的表現形式，將其分為賦權性規則、任意性規則、強制性規則。學者柴芬思則依據促進還是限制了私人秩序為基礎，將公司法規范分為許可適用規范、推定適用規范和強制適用規范。①我國學者湯欣則將公司法規則分為普通規則與基本規則，前者指有關公司的組織、權力分配和運作及公司資產和利潤分配等具體制度的規則，后者指涉及有關公司內部關系的基本性質的規則。②此外，國內學界還存在趙旭東的“內部關系說”，普麗芬的三分法等多種分類方法。這些分法看似南轅北轍，實際是從不同角度看待一個問題，本質上是殊途同歸。對商事規范的分類，基本以規范本身對商事主體意思自治的限制大小為出發點。無論是賦權性規范、許可性規范，亦或是推定性規范，它們都尊重商事主體的意思自治，而強制性規范則排除了自由意志在商事活動中發揮的作用。

就何為強行性規范、任意性規范，我國民法學界、法理學界給出了類似的觀點。法律規范分為強行性規范與任意性規范，主要依據權利義務剛性程度的強弱。任意性規范指允許以當事人合意或單方意志予以變更的法律規范。而強行性規范則是指不能依當事人的意志變更或拒絕適用的規范。在強行性規范的框架內，還包括強制性規范、禁止性規范。例如《公司法》第8條：“依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣。”該條中的“必須”二字從肯定的角度否定了當事人的自由意志。又如《公司法》第35條：“公司成立后，股東不得抽逃出資。”“不得”二字更加明確了當事人的消極義務。

二、強行性與任意性規范的內在價值

強行性規范與任意性規范是根據不同標準對法律規范的區分，因此兩者存在明顯差異性。這種差異性不僅體現在兩者的內涵上，還體現于兩者的價值取向以及法律效果。

德國學者潘恩指出：“商法是一切法律中最為自由，同時又是最為嚴格的法律?！雹郜F代商法兼具意思自治與國家干預兩種價值，這兩種價值是兩種極端的方向。根據兩者的內涵，任意性規范是意思自治在商法中的集中體現，而強行性規范則是國家干預在商法中的體現。

從商法的形成與發展的歷程上看，維護私法中的意思自治原則是其本質要求。商法所調整的對象，無論是商主體還是商行為，在運行過程中都由當事人的意思自治所驅使，當事人在不違背法律和社會公共利益的情況下，可以以意思表示的形式創設商事法律關系，從而達到預期的法律效果。這一點脫胎于民法，在商法上得到了更透徹的體現。而商事活動追求高效、便捷，這一點是傳統民法所不具有的，而這種便捷程度往往取決于商事主體意思的自由程度。因此，維護意思自治成為商法的應有之義。商法中的任意性規范集中體現了意思自治。任意性規范包括兩種形態：默認適用規范和任擇適用規范。以《公司法》為例，前者指若不被公司章程排除或予以變更則直接適用于該公司的規范。后者是指必須由公司章程明確采用才對公司產生約束力的規范。④隨著時代的發展，尤其是進入二十世紀后，資本主義由自由競爭階段轉向壟斷資本主義階段。近代私法認為私法主體在私人領域可以完全依自由意志任意行為，政府和其他個人不利干預。由此造成了大量社會資源集中于少數人手中，形式上的平等反而推進了實質上的不平等。為了改變這種狀況，各國政府開始對經濟實施國家干預，體現在立法層面的就是經濟法的產生與商法公法化的趨勢，而強行性規范明顯帶有公法性質，是國家干預的集中體現。

強行性規范與任意性規范雖然是兩個不同范疇，對于法律規范而言應是非此即彼的關系，然而在現實中，卻常常出現兩者混同難以界分的情形，這依然與意思自治和國家干預的立法選擇相關。意思自治與國家干預如同兩極，兩者追求的近乎相反的價值目標。就商法而言，同時兼顧兩種價值是可行的，可以通過對條文規范的合理配置得以實現。然而深究到具體的條文中，則會出現指向不明模棱兩可的情形，這是因為許多法律條文都摻雜著意思自治與國家干預兩種取向，兩種取向在博弈過程中，立法者進行了傾向性選擇。法律條文在內核上都對兩種價值進行了考量，最后呈現在外的是兩種價值所占的不同比重罷了。然而，理論上的混同，并不意味著在實際操作中可以不加區分，由于兩種規范在選擇適用方面的效果不同，不加以區別對待勢必造成司法實務中的混亂。

三、強行性與任意性規范的區分方式

對強行性規范與任意性規范進行區分，最直接的方式是對條文進行文義解釋。文義解釋是根據語法規則對法律條文的含義進行分析，以說明其內容的解釋方法。⑤在條文中經常出現的“可以”“應當”“不得”“禁止”之類的詞，這些詞具有很強的指向性，由“可以”一詞能很明確的認定條文為任意性規范，而“必須”“不得”“禁止”之類，從措辭強烈程度即可判斷出條文為強行性規范。此外，有些條文中還包括了“按照約定”“由公司章程規定”等輔語言。這些語詞無疑將條文指向任意性規范。以《公司法》第42條為例：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外?！痹摋l前半部分規定了股東的表決方式，即以出資比例為標準，后半部分的但書表明股東可以以公司章程的形式協商表決方式，并不限于出資額。可見，該條為任意性規范。

以上所提到的“可以”“必須”“不得”等關鍵詞較為明確，通過這些詞可以直接判斷出條文是任意性或強行性，較難判斷的是“應當”。在公法領域，如刑訴法，應當等同于必須。但在商法中，卻不能將兩者劃等號。例如《公司法》第17條第2款：“公司應當采用多種形式，加強公司職工的職業教育和崗位培訓，提高職工素質?！痹摋l中的應當，顯然不是必須的意思。而對整個條文進行理解，該條更像是一個倡導性規范，旨在鼓勵商事主體的一定行為，依舊屬于任意性規范的范疇。再如《公司法》第20條第2款：“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任?！憋@然，這里的應當等同于必須。對于這種一詞多義的情況，我們不能再拘泥于文義解釋，而應根據具體條文情境，揣度立法者的目的。正如拉倫茨所言：假使法律的字義及其意義脈絡仍然有做不同解釋的空間，則應優先采納最能符合立法者的規定意向及規范目的之解釋。⑥立法者的目的可以依當時的社會背景、法制環境、立法動機加以判斷。上文兩例對應當一詞的判斷，其實就是從目的解釋的角度出發，在文義解釋無法適用時加以補充。

四、結論

對商法中的強行性與任意性規范加以探討并區分，一方面是對現今商法立法趨勢的眺望，另一方面則是對商法在實際操作過程中產生的問題的一種解決渠道。從理論而言，商法條文既能體現強行性，又能體現任意性，只是程度大小不同而已。然而在實務中，我們卻需要將兩者明確區分，避免產生諸多分歧。

注釋

①相書記：《強行法抑或任意法――論公司法的規范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2010年第8期。

②湯欣：《論公司法的性格――強行法抑或任意法》，《中國法學》2001年第1期。

③李雙元、宋云博：《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》2013年第3期。

④林恩偉：《論公司法中強制性規范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文，第13頁。

⑤張文顯：《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁。

⑥張強：《商法強制性規范的法律解釋方法》，《法律方法》2011年第1期。

參考文獻

[1]相書記.《強行法抑或任意法――論公司法的規范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》，2010年第8期.

[2]湯欣.《論公司法的性格――強行法抑或任意法》.《中國法學》，2001年第1期.

[3]李雙元，宋云博.《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》，2013年第3期.

[4]林恩偉.《論公司法中強制性規范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文.

[5]張文顯.《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁.

[6]張強.《商法強制性規范的法律解釋方法》，《法律方法》，2011年第1期.

第4篇：法律條文與法律規則的關系范文

    一、西方國家刑事審級制度功能的兩種類型

    縱觀西方國家刑事訴訟,刑事審級制度的功能主要體現在糾紛解決和規則治理這兩個方面,前者是刑事審級制度的基礎功能,而后者則是刑事審級制度的延伸功能。

    (一)刑事審級制度的基礎功能:糾紛解決

    現代法治國家從來都不否認懲罰犯罪的必要性和重要性,但無不強調通過正當的法律程序實現對犯罪行為的懲罰。盡管按照程序正義標準不一定能夠確保國家準確而有效地懲罰犯罪,甚至有時還會導致放縱犯罪的結果,但是國家通過公正的法律程序懲罰犯罪,無論結果如何,都是可以接受的和令人信服的。相反,為了懲罰犯罪,國家如果不顧及程序的正當性,即使將所有犯罪分子都繩之以法,也未必令人感到信服,從而發自內+心地表示接受。二者之所以會出現如此大的反差,就在于前者能夠確保那些權益可能受到刑事訴訟結果直接影響的人擁有充分的機會富有意義地參與到刑事訴訟的整個過程中來,從而對訴訟結果的形成發揮積極的影響,使人們的人格尊嚴和道德主體地位受到尊重。而后者卻剝奪了那些權益可能受到訴訟結果直接影響的人充分參與刑事訴訟程序以及對訴訟結果發揮積極影響的機會,從而使其人格尊嚴和道德主體受到貶損。⑴這表明,符合程序正義的刑事訴訟程序不僅在產生好的訴訟結果方面起到至關重要的作用,而且公正的程序本身能夠發揮訴訟結果正當化、吸收當事人不滿的功能。⑵

    盡管從理論上講法院通過一次審判就可以解決控辯雙方之間關于定罪量刑方面的爭議,但是這種過于簡單的處理方式在現代刑事訴訟中并不具有正當性。換句話說,現代法院解決刑事糾紛的正當性不可能在一審終審的制度環境中產生,而只能從刑事審級制度中獲得。在刑事訴訟中,如果案件經過一次審理就宣告終結,不僅容易引起法官的裁判專斷,增加誤判的可能,而且會剝奪當事人要求復審的機會,使其無法發泄心中的不滿,從而產生強烈的不公正感,損害司法裁判的公正性和權威性。而當不滿意裁判結果的當事人向上級法院提起上訴以后,盡管法院的重復審判不一定給當事人帶來真正的實惠,但無論是對當事人還是對法院來說,都具有非常重要的價值。如果法院通過再次審判能夠改變對當事人不利的裁判,那么對當事人而言,無疑實現了其利益的最大化。即使法院的再次審判無法為當事人帶來理想的結果,也不意味著法院的重復審判純粹是浪費司法資源的舉動。因為,當不滿意裁判結果的當事人知道他們能夠促使一個不同的、公開的和中立的法院對案件進行重新考慮時,他們將會有更多的理由相信自己的案件受到了足夠的關注,從而增進了解裁判意見的機會,并逐漸地對司法裁判產生尊重。⑶在這種情況下,刑事審級制度可以起到安撫、說服的作用,能夠讓人們有理由相信,權利與自由受到了公正審判的關懷,正義得到了伸張,從而增強司法裁判的可接受性和權威性。從司法制度的整體考慮,這不僅不會降低司法的效率,反而有可能提高司法的效率。而且,刑事審判作為一種不完善的程序正義,⑷出現錯誤是一個難以避免的客觀現象。當裁判出現錯誤時,如果不賦予當事人尋求救濟的機會,或者無法由上級法院進行糾正,不僅當事人的合法權益遭到侵害,而且會動搖司法的權威性和正當性,與國家通過司法保障人權和實現正義的目的背道而馳。而刑事審級制度作為一種質量控制裝置,不僅能夠為當事人提供權利救濟的機會,而且有助于確保案件能夠得到相對正確的處理。刑事審級制度本身的技術設計在客觀上有助于上訴審法院糾正未生效的錯誤裁判。同初審程序相比,上訴程序的審判組織形式更有利于發揮法官的集體智慧,從而確保案件得到更加正確的處理。⑸

    (二)刑事審級制度的延伸功能:規則治理

    西方國家司法權從國家權力體系中獨立出來以后,法院在現代社會中一直被視為解決糾紛的專門機構,但是其功能并不局限于解決糾紛。西方國家的司法實踐充分表明,法院早已經不再滿足于其在訴訟當事人之間僅僅充當消極的仲裁者角色,而是通過司法程序,像其他國家機構一樣積極地參與國家事務或者社會生活,成為公共政策的制定者、法律的解釋者,在解決糾紛之外發揮一些延伸性功能,如解釋法律、創造法律、制定公正政策、促進法律統一適用等。之所以如此,不僅與司法的特點密切相關,而且是現代法治的必然要求。法官嚴格執行法律是現代法治原則對司法的最基本要求。因為,法官只有嚴格執法才有可能保障司法公正,實現法的正義、安全、秩序等價值,人們才有可能真正地對法律形成合理的預期,法律才會得到全社會的普遍尊重和信仰。否則,法律將會形同虛設,法律的權威全無,法律的信仰盡失。然而,在審判過程中,法官嚴格依照法律,將抽象的法律條文與具體的案件事實勾連起來,并不是一件唾手可得的事情。一方面,法律條文具有概括性、抽象性、模糊性,法官在將法律條文適用于紛繁復雜的具體案件時,不可能機械,簡單地對號入座。另一方面,法律條文具有穩定性和滯后性,而案件事實卻是瞬息萬變和豐富多彩的,這導致法官在適用法律過程中有時不得不面臨“有法難依”甚至“無法可依”的尷尬境地。而法官的職責就是解決糾紛,他不能借口法律沒有明文規定或者法律不明確、不完備以及缺乏可操作性而拒絕裁判。因此,法官在適用法律過程中不得不憑借自己的智慧與經驗,對法律條文進行必要的解釋,甚至在法律的空白地帶創制一些法律規則,以便獲得自己認為比較合理的糾紛解決方案。但是,法官對法律的理解、適用與創制畢竟是一個仁者見仁、智者見智即主觀性很強的活動。不同的法官由于受教育狀況、生活環境、專業素養、思維方式、性格特征等因素存在較大差異,他們對相同的法律條文有可能作出不同的解釋,或者創制不同的法律規則和公共政策,或者對相同的或者相似的案件得出不同的結論。但是,法治原則卻要求法律必須得到統一的實施。因此,在無法避免不同的法官作出不同的法律解釋或者司法造法的情況下,西方司法制度必須賦予法官保障法律統一適用的功能。

    與糾紛解決功能一樣,法院的延伸性功能也不大可能在一審終審的制度環境中找到.適合的生存空間,而只能依賴于刑事審級制度,尤其是通過最高法院的終審程序來實現。一方面,在一審終審的情況下,法官不可能具備足夠的時間和精力既能恰當地解決糾紛,又能實現法院的諸多延伸性功能。尤其是當案件只能由基層法院審判時,基層法官基于法律專業素養、受眾范圍狹窄、司法管轄區域有限等方面的缺陷,既沒有必要也很難實現法院的延伸性功能。另一方面,如果實行一審終審,由于沒有上級法院的審查、監督和統一實施,對于相同的或者相似的案件,一旦各級法院的法律適用、法律解釋、法律創制、政策制定等存在矛盾時,就會破壞司法與法制的統一性、穩定性和可預測性。而在實行刑事審級制度的情況下,由于司法管轄區域隨著刑事審級的上升而逐漸擴大,因此,法院的級別越高越有助于確保法律的統一適用。尤其是對于最高法院來說,在其司法管轄范圍輻射全國的情況下,它在維護法律的統一適用方面更是具有不可推卸的責任。⑹考慮到解釋法律、創造法律、制定公共政策、促進法律統一適用等延伸性功能的出發點并不在于如何正確處理眼前的具體案件,而是著眼于法律規則的理解與完善,即更多地關注將來如果遇到相同的或者類似的案件時如何處理,以及案件的處理結果對國家與社會的潛在影響,因此,我們可以將這些功能稱為刑事審級制度的規則治理功能。

    (三)糾紛解決功能與規則治理功能之比較分析

    盡管糾紛解決和規則治理都是西方國家刑事審級制度不可或缺的兩大功能,但是二者的側重點和意義存在顯著差異。概括而言,糾紛解決是刑事審級制度的基礎性功能,它關注的焦點在于私人目的,強調個案的公正,確保錯誤的裁判能夠得到糾正,使當事人的合法權利免遭錯誤裁判的不利影響,而規則治理作為司法制度現代化以及法院在整個國家和社會中的地位不斷提升的產物,只是刑事審級制度的延伸性功能,它關注的焦點則是公共目的,強調裁判結果對未來審判的指導和影響,以及如何滿足不斷發展的社會需要,并通過法律的解釋與創制對法律漏洞或者法律空白予以相應修補。從理論上講,盡管刑事案件的多次審判未必比一次審判更有助于確保案件的審判質量,從而正確地解決控辯雙方之間的爭議,尤其是在西方國家刑事上訴程序相對簡化的情況下更是如此。但是,法院在刑事審級制度的軌道中通過對案件的多次審理,并非是毫無意義的重復勞動,而是承載了一審終審難以實現的促進法院解決糾紛正當化的作用。尤其是在法律適用問題上,法院的多次審理的確能夠起到糾正錯誤裁判的功效,為遭到錯誤裁判的當事人提供相應的救濟。盡管刑事審級制度的規則治理功能在確保個案公正方面存在一定的局限性,但是它在促進司法的能動性、統一性、穩定性、可預測性等方面功不可沒。

第5篇：法律條文與法律規則的關系范文

在司法實踐中，目的解釋方法作為法律解釋的重要方法之一而被廣泛應用。因其在解釋法律時以法律規范的目的作為判斷標準，故可以克服法律形式主義中墨守法律條文含義的局限；另一方面，目的解釋又因其具有主觀性和任意性的特征，使得法律的權威性可能在解釋中受到威脅，因而必須明確目的解釋的適用原則，有條件地運用目的解釋方法。

【關鍵詞】

法律解釋；目的解釋；適用原則；限制方法

一、目的解釋方法概述

在司法裁判的實踐過程當中，法律解釋一直是審判者最重要的一項工作，其必要性主要體現在兩個方面，其一為法律的本性，亦即法律條文是由語言寫成的，而語言文字本身的多義性和模糊性便決定了有必要對法律進行解釋；其二是社會生活的復雜性和不斷變化，也導致了某些法律規定需要通過解釋才能夠予以適用。審判者在運用三段論的方法進行裁判時，首先要找到相關的法律規定，確定邏輯推論的大前提，進而通過法律解釋來確定法條的適用范圍、內容、意義、構成要件以及效果，明確了這些之后才能夠進行進一步的裁判。

在整個法律解釋方法的體系當中，目的解釋方法一直以來被當作最具權威的解釋方法，當對某一法律條款出現不同的理解與解釋時，目的解釋方法也常被用來作為協調分歧的首選方法。我們知道，法律不可避免地具有一定的滯后性，法律制定在先，法律適用在后，也正因如此，隨著社會生活的不斷變化，社會的各種人文價值觀念也在不斷發生著改變，這樣就會使原有的法律規范在許多時候無法適應新的現實狀況，而目的解釋就被認為是解決這個問題而采取的一種解釋方法。

所謂目的解釋，是指根據法律規范的目的來闡釋法律的含義的一種法律解釋方法。也就是說，關于某個法律條文可能會有兩種以上的解釋，各有其理由，在選擇時就應以符合立法目的的為準。我國臺灣地區著名學者王澤鑒先生指出，任何法律均有其立法目的，解釋法律應以貫徹、實踐此立法目的為其基本任務。任何人在解釋法律時，必須考慮的基本問題便是法律何以如此規定，其立法目的為何，還要深入探知法律規定的價值與目的取向是什么。因為法律是人制定的行為規范，立法者制定法律并不是任意性的、無緣無故的，立法者的每一規定都有其意欲解決的利益沖突的價值判斷，而目的解釋的目的就是要探索立法者的這一價值取向及內容所在。如果解釋者是以法律規范的價值取向為內容去探知法律規范的意旨，那么他所采用的就是目的解釋方法。

二、目的解釋方法的功能與局限

（一）目的解釋方法的功能

目的解釋方法把法律規范的目的作為闡釋和說明法律含義的依據，因此它可以在一定程度上脫離法律字面含義的束縛，修正形式主義法學的不足。它可以使法律解釋者依據法律規范的目的，快速排除各種不適當的解釋，確定一種最佳的法律解釋。具體而言，目的解釋具有以下功能：

1、填補法律漏洞

法律并不是包羅萬象的，盡管各個國家都有眾多的部門法，還有各種大大小小的法律規范，但嚴峻的現實已經告訴我們，法律規則不可能窮盡現實中存在的各種情況。生活中的世界永遠是豐富復雜的，永遠不能為法律規則全部涵蓋。另一方面，法律是為人們未來行為設置的規范，具有滯后性，也會導致法律漏洞的出現。此時，如果裁判者還一味拘泥于文義解釋的話就會嚴重脫離社會現實，也不利于法律的權威和法律信仰的培養。而運用目的解釋方法的話就能夠起到填補法律漏洞的作用，即“法官等法律人能確立符合正義的目的時，目的直接就成了法源，直接起漏洞補充的作用?！?/p>

2、消除條文的不確定性含義

法律在制定時雖然已經對語言文字的運用下了很大的功夫，但語言本身的多義性和模糊性，以及立法者對語言駕馭能力的有限性或者某些疏忽，使得以語言文字為載體的法律就可能出現詞不達意、歧義的情形，使某些法律條文具有不確定性。而目的解釋方法就可以幫助法官等解釋者，使其依據法律的目的，從多種可能的解釋中選擇一種適合本案的解釋。

3、保證個案符合法律正義

在少數情況下，法律雖有規定并且含義清楚，但由于某些案件十分特殊，嚴格適用的話將導致個案不公?！胺沙３Ｔ讷@得一般正義的同時喪失了個別正義?！蹦康慕忉尡闶菂f調這種矛盾的一種非常重要的方法。嚴格的三段論具有形式上的合理性，但其固定的形式理性可能與法律目的及法律外的其他目的發生沖突。在這種情況下，法官就要做出合理判斷，平衡正義與法律的部分沖突，保障判決不背離法律的目的，也就是需要運用目的解釋的方法，來保障正義的最終實現。

（二）目的解釋方法的局限

1、目的解釋中的目的難以確定

因為目的解釋方法是根據法律的目的對法律進行解釋，而法律的目的是多種多樣的，有法律的目的、立法的目的和社會的目的等。對于某個具體案件而言，運用目的解釋方法進行解釋時，到底是以何種目的來作為判斷的依據通常不太容易確定，而且不同的法官在進行解釋時也可能會選擇不同的目的來作為解釋依據，這就導致目的解釋中的目的難以統一和確定，進而影響實踐中對于目的解釋方法的具體操作。

2、降低法律的確定性程度

由于目的解釋直接涉及和表述“目的”，而目的本身又具有強烈的主觀色彩，所以在運用目的解釋方法來解釋法律時，可能會產生降低法律的確定性程度這一不利后果。目的解釋所具有的靈活性等優點，在一定程度上是以犧牲法律規則的權威性和其意義的固定性為代價的。目的解釋的存在，的確能夠使法官不局限于成文法所固定下來的語言文字，但也正因如此，目的解釋對法律規則的穩定性與權威性的不良影響也是顯而易見的，所以也有必要對其適用進行一定的限制。

3、易受主觀因素影響

目的解釋方法是依據法律的目的進行解釋，而對于“目的”的判斷是由法官作出的，所以目的解釋方法賦予了法官極大的自由裁量權，容易受主觀因素的影響，不利于作出公正的裁判。同時，不確定的目的成為了判決的依據，也導致目的解釋方法具有主觀性和隨意性，這無疑對法治的建設構成了一定的威脅，所以也有必要對法官運用目的解釋方法作出合理的限制。

三、目的解釋方法的適用原則

（一）目的解釋中目的的判斷

目的解釋方法中的目的，通常意義上指的是立法目的。關于在立法目的的爭論中，一直以來都有主觀目的論和客觀目的論兩種說法。主觀目的論認為：立法目的是指在立法過程中由立法機關成員所實際擁有的目的。而客觀目的論認為：立法機關是在一定的歷史和政治條件下負責制定法律的、理想意義上的合理立法者，這種理想立法者所應有的目的才是立法目的。對主觀目的論和客觀目的論進行分析比較可發現，采取折中的觀點較為妥當，即在實踐中確定立法目的，可先用歷史解釋探尋出當時的社會背景、立法者的意圖、立法目的、評價等，然后再根據法律解釋追求的價值目標來適當確立法律的立法目的。

（二）適用目的解釋的限制方法

由前文的論述可知，目的解釋雖然具有很強的靈活性以及適用的合理性，但另一方面目的解釋也存在諸多缺陷，易受主觀因素的影響，降低法律的確定性程度，進而影響法律的權威性和穩定性，所以有必要對目的解釋的適用作出合理的限制。在司法實踐過程中，如果要對目的解釋的主觀性和任意性進行有效的限制，依靠制度的力量是我們的首要選擇，具體來說，限制目的解釋的制度性因素主要包括以下幾個方面：

1、權力相互制衡的總體制度

“如果法院致力于完善的民主政權，即法院遵循法治原則，得到公眾的普遍支持，并且在某種意義上允許根據其他領域制定的規則做出各種判斷，那么從這一點來說，他們的權力是合法的?！币粋€國家的各項權力應相互制衡，這一觀點早已為現代法治國家所普遍接受，權力的總體制衡使得任何一種單一的權力在行使時都要受到其他權力的限制。針對目的解釋來說，立法者嚴格制定法律，為司法提供裁判的依據，這本身就是對司法權的直接限制，當然也能夠形成對目的解釋范圍的限制。所以在適用目的解釋時，應嚴格遵循權力制衡的原則，充分注意到立法對于司法的限制作用，對法官借助目的解釋方法闡述法律予以必要的限制。

2、訴訟程序中的制度運行

在當代法治國家的建設當中，程序起著非常重要的作用，甚至可以說，法治的精神就蘊含在程序正義之中。針對目的解釋而言，當事人及其律師等各方對于法律和事實的解釋都會在一定程度上對法官的解釋造成影響，亦即當事人的訴訟權利對法官的司法裁判權產生了影響和制約。所以，法官在進行解釋時就必須對當事人及其律師的各種解釋予以適當的考慮，如果當事人不能接受法官所進行的目的解釋，當事人就可以運用訴訟權利使得訴訟程序繼續進行，引發二審或再審程序。二審和再審程序中，高級法院對于低級法院的審查也是目的解釋在司法權力內部予以制約的機制。所以說，訴訟制度的運行是一個各種因素相互制約的整體，雖然法官的司法裁判權力在其中起著主導作用，但是仍然要受到來自各個方面的壓力和制約，也正是這種相互的壓力和制約，才使得訴訟程序得以良好有序地運行，保持其一貫的中立性，而與直接確立規則和結果的實體規范不同。

3、司法權配套制度的間接作用

雖然在案件的審理過程中，結論的得出是直接借助司法權力，但是，很多與司法權相配套的制度也能夠間接地對法官合理地、合法地進行法律解釋（包括目的解釋）發揮一定的積極作用。例如法官的人身保障機制，保證法官能夠獨立裁判，不受外界的影響而是基于自己的真實意志對法律進行目的解釋。再如法官的準入和遴選制度，高標準的從業要求能夠保證法官的專業水平和整體素質，使之具有對法律進行合理解釋的能力，保證其在知識、智慧以及經驗等方面高于一般社會大眾的標準和素質，進而能夠促進他們按照更符合法治精神的方式運用目的解釋方法得出合理的結論。

四、結語

目的解釋方法是一個利弊都十分明顯的法律解釋方法，從積極方面來看，它可以填補法律漏洞、消除條文的不確定性含義、保證個案符合法律正義等；從消極方面來看，它賦予法官極大的自由裁量權，導致判決結果的可預測性下降，降低法律的確定性，還可能會影響到法律的權威性和穩定性。因此需要多種因素共同對其進行限制，才能真正合理發揮目的解釋的功能。而且各個限制因素之間還應當以一種和諧共進的態度處理相互之間的關系，整體性地指向同一目標，這樣才能最大限度地發揮目的解釋方法的優勢并克服其弊端。

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第6篇：法律條文與法律規則的關系范文

關鍵詞：國際商事仲裁；強行法；適用

國際商事仲裁所指的是解決對外經濟、貿易、運輸以及海事當中所存在爭議的一種方式，在通常情況之下發生爭議期間雙方當事人會通過自己訂立的仲裁協議將爭議交到仲裁協議中所規定的仲裁機構展開仲裁過程，從而解決國際商事當中所存在的爭議類型。在實際中，仲裁裁決對于當事人雙方均具有一定程度的約束力，同時也需要雙方共同執行。在國際商事仲裁的過程中，強行法的適用是其中最為關鍵的部分，能否充分適用強行法，對于國際商事仲裁的問題解決具有至關重要的影響。所以為了充分維護國際商事的平穩發展，需要加強對于強行法適用的探討，從而有效促進國際商事爭端解決機制的高速發展。

一、強行法概述

強行法又可以被稱為強制法，或者稱之為絕對法，所指的是必須絕對服從和執行的法律規范，當事人無法通過協議排除其所適用的法律類型，屬于一種維護國際商事秩序的法律準則，成為國際之上為各個國家接受并且公開認為不能違背的絕對準則，強行法不能夠以世界當中某一國家的條約而排除適用。因此，強行法的概念與國內法之間具有一定程度的差異性。在當前世界各國法律體系當中，強行法與國內法相互獨立、互不隸屬，但是二者之間同樣又擁有密切的聯系，兩個法律體系之間相互滲透、互相補充，所以使強行法得到了持續不斷的充實與發展。從契約沖突法的角度來講，強行法的含義為必須絕對服從和執行的法律規范同時強行法也是伴隨著資本主義國家對于經濟生活干預的加強而產生的，所以強行法本身具有一定的強制性，對于維護國際商事的公平正義、社會風俗以及社會公益具有至關重要的意義。從法律功能的角度來說，強行法具有一定程度的強制性規則，其在一定程度上能夠和公共秩序起到相同的作用，所以強行法的適用能夠在一定程度上限制國際商事過程之中的雙方當事人，有效維護特定國家的司法利益以及社會公共秩序。

二、強行法的認定

強行法并不是一個獨立的法律部門或者是集中在某一國家法律文件當中而存在的法律體系，其零散分布于各個法律部門或者是文件之中。因此，若想要充分了解強行法的適用則首要任務便是在世界各國浩瀚的法律條文之中確定哪些法律條文具有一定的強制性并且能夠將其作為強行法進行適用。所以，對于強行法的認定也成為一項重要的任務［1］。針對強行法本身來講包含了強制性規則，所以對于強制性規則的認定則可以通過與任意性規則的對比來實現。任意性規則所指的是在國際商事過程中當事人可以在合同之中另行約定的規則。在實際當中，對于強制性規定進行認定期間需要綜合考慮到法律規則制定的背景以及法律條文的宗旨所在，充分了解到法律規則以及其他規則的邏輯關系因素，從而對于強行法進行綜合性的運用，用以解決在國際商事過程之中所存在的糾紛問題，有效完成強行法仲裁過程。

三、國際商事仲裁中強行法的適用

在國際商事中對于強行法的適用是一項重要的內容，能否充分適用強行法也在一定程度上決定了國際商事的發展質量，對維護國際商事秩序、促進國際商事的高速發展具有至關重要的意義，因此便有必要加強強行法的分析以及研究，從而有效保障國際商事當中強行法的適用性，全面促進國際商事的高速發展。

（一）當事人選擇準據法中的強制性原則

在強行法的適用過程中，要充分明確當事人選擇準據法中的強制性原則，用于保障強行法的適用性，而在此階段強行法適用的第一原則便是采取當事人意識自治的原則，這也是國際商事仲裁過程中所存在的最為關鍵性因素。所以說，無論強制性規則的適用以及當事人意思自治的角度，由當事人所選擇的準據法強制性規則則能夠無條件適用，所以說在合同準據法當中所運用的強制性在一定程度上違反了真正的國際公共秩序，在一定程度上否定強制性規則的使用也能夠順利完成國際商事的仲裁過程。從本質上來講，一個國家的公共秩序與其本身的歷史文化之間產生密切的關聯，所以不同的國家對于公共秩序也擁有不同的理解，所以對于公共秩序的統一相對較難。在合同準據法當中的強制性規定違反公共秩序時如何處理成為一項最為關鍵性的問題，也就是說國際商事仲裁的期間，合同雙方履行公共秩序與爭議雙方地區公共秩序之間存在密切的聯系，所以若是強制性的規則與公共秩序沖突則可以將其視為強行法與強行法之間的沖突。除此之外，若是國際商事仲裁過程之中仲裁機構所在地的強制性規則與仲裁裁決承認與執行的強制性規則之間相互沖突，則可以充分根據國際商事仲裁案件的具體情況展開分析，在充分權衡利弊的前提之下展開思考，從而決定被適用的強行法類型。

（二）合同履行的強制性規則分析

在國際商事當中，當事人雙方展開國際商事勢必會簽訂合同，而簽訂合同的最終目的便是雙方充分履行合同，進而共同完成國際商事。而針對合同的履行過程來說，則能夠在一定程度上運用強制性規則來適用強行法。在此過程當中，國際商事對于強行法的適用也在一定程度上尊重并適當性采用國內法，從而使合同規定的內容能夠順利地履行。在對于國際商事進行仲裁過程當中需要充分考慮到所在國家的準據法，隨后思考準據法直接適用合同履行的強制性規則。而若是出現公然違背當地國家出口管制法律以及稅收法律，則國際商事的仲裁過程需要適用強行法。

（三）與雙方爭議有密切聯系的其他國家或地區強制性規則

國際商事仲裁中，需要充分利用強行法展開仲裁過程，所以在此期間也涉及到與雙方爭議有聯系的其他國家以及地區，在此階段需要充分考慮到其強制性原則，充分根據該國家的法律以及其適用性來考慮其所涉及到的強制性規則。首先，需要對于該強制性規則的密切聯系因素進行思考，所以在國際商事仲裁過程當中需要對于某一實體強制性規則與案件之間是否存在必然性的聯系而進行分析，若是確定該案件與某一國家或者是地區的相關法律存在必然性的聯系則能夠適應強行法。除此之外，在國際商事的仲裁過程當中也不能單純根據當事人選擇的準據法而進行仲裁過程，需要充分考慮到仲裁機構所在地的強制性規則以及仲裁機構所承認并且執行的強制性規則，在此過程當中無論是否存在合同準據法都應該予以適用強行法［2］。

（四）當事人選擇準據法所屬法律體系之外其

他法律體系中強行法的適用對于適用進行仲裁期間，同樣也需要充分考慮到當事人選擇準據法所屬法律體系之外的其他法律，在此前提基礎之下思考強行法的適用過程，這樣不但有利于促進適用仲裁的順利解決，同樣也能夠切實維護仲裁雙方的合法權益以及在適用過程中的利益所系。而從本質上來講，強行法的來源是國家法律體系，所以在適用仲裁過程當中需要充分考慮到其所在國家相關法律體系隨后才能決定是否適用強行法。然而，國際性的適用仲裁機構并不是某一國的法院，所以也并沒有法院的法可以參考?；诖耍\用強行法進行仲裁階段需要充分考慮到當事人所選用的其他類型實體法，在此階段法院的強行適用并不能夠對于適用進行科學的仲裁。也就是說，在適用仲裁的過程當中，仲裁機構的權限是由雙方當事人所賦予，最為根本的特征便是契約自由［3］。從本質上來講，仲裁的作用所在是解決適用之中所存在的糾紛問題，而不單單是提出一個裁決結果。所以說，對于適用進行仲裁的過程當中需要進行全方位的考慮以及分析，以此充分體現出適用仲裁機構的公平公正原則，同時也對于其他法律體系當中所存在的強行法進行適用，以此保障適用存在的糾紛能夠順利解決，有效促進適用的快速發展。

四、我國國際商事仲裁中強行法的使用

伴隨著我國社會經濟逐步走向國際化市場，各種國際化商業合作相繼增多，國際商事數量也開始呈現出逐年上升的發展趨勢，而在國際商事發展的過程中則需要加強對于強行法的思考，以保障我國國際商事的高速發展為原則展開細致的探討以及研究，針對國際商事仲裁當中強行法的適用問題進行細致研究以及分析，從而有效通過國際商事仲裁過程解決國際商事當中所存在的一系列糾紛，提高國際商事的發展水平，同時也使強行法能夠得到充分的適用。

（一）仲裁協議方面的強行法分析

國際商事當中所存在的各項爭議進行仲裁也需要充分考慮到強行法的適用過程，縱觀世界各國的立法，對于國際商事的仲裁過程仲裁協議當事人締約能力是其最為關鍵性的考量因素，所以在我國進行國際商事仲裁過程當中也要充分考慮到爭議雙方的締約能力。所以，在國際商事仲裁過程當中需要充分考慮到當事人締約能力，首先對自然人訂立仲裁協議締約能力在我國仲裁法當中作出了規定，即無民事行為能力人或者是限制民事行為能力人所訂立的仲裁協議為無效。在此處所提及之仲裁協議顯然囊括了國際商事當中的仲裁協議，所以說自然人所訂立的國際商事仲裁協議需要在其自身完全具備民事行為能力的前提之下。除此之外，我國對于當事人所訂立國際商事仲裁協議同其他國家存在一定的差異性與一致性。在我國相關法律當中并沒有對于當事人訂立國際商事仲裁協議的能力作出規定，也就是說只要是法人具有訂立合同的權利，便認定其具有制定國際商事仲裁協議的能力。在司法實踐過程當中，我國相關法律對于法人的民事行為能力適用強行法。而對于國際上的自然人則需要判定其本國法問題，我國相關法律當中提到外國法人以及登記注冊地國的法律作為其本國法人的民事行為能力則需要依據其基本國法而定，所以說雙方所訂立的仲裁協議無法得到我國司法機關與仲裁機構的認可。

（二）仲裁程序方面的強行法分析

在仲裁程序方面同樣也需要進行深入的分析以及研究才能充分明確我國強行法的適用范圍，進而對于國際商事進行有效的仲裁，保障國際商事雙方的合法權益，促進國際商事的快速發展。首先，賦予當事人約定或變更仲裁規定之權利。在我國的仲裁法當中并未明確提到仲裁程序當中的法律適用問題，所以若是當事人同意將爭議提交仲裁委員會仲裁的則可以將其視為同意按照本仲裁規則進行仲裁過程。若是國際商事仲裁當中雙方當事人同意適用其他仲裁規則并且通過約定對于該規則進行變更則可以從其約定，但是雙方當事人之間所作出的約定無法實施或者是仲裁與強制性法律之間相互抵觸則不予認可。從本質上來講，以上規定充分體現出了強行法仲裁當中的當事人意思自治原則的尊重，所以在后續的國際商事仲裁過程之中需要加強對于雙方當事人權利自治意識的思考，細致分析強行法的適用規則，這樣才能有效保障國際商事仲裁問題被順利解決。

（三）仲裁實體方面的強行法分析

對于國際商事進行仲裁的過程當中需要充分思考強行法的適用過程，只有切實保障強行法的充分適用才能有效將國際商事之中所存在的爭端解決，維護國際商事雙方合法權益的同時也能夠促進國際商事的快速發展。在此過程當中，仲裁實體也是確定國際商事雙方當事人實體權利義務所要依據的重要法律。在我國現階段的發展過程當中，對于一系列的涉外立法并沒有專門涉及國際商事的法律適用類型。在仲裁法當中提出了仲裁應當根據時事、符合法律規定并且公平合理地解決糾紛。所以說在國際商事糾紛進行仲裁期間需要充分秉承公平公正的原則，充分依據相關法律規定以及雙方所訂立之合同，參照國際慣例展開國際商事仲裁過程，獨立公正地對于國際商事作出裁決，以此有效保障我國國際商事的高速發展。并且，若是在法律當中并未明確規定存在強制性原則，則要充分考慮到雙方所訂立之合同條款，遵循行業慣例以及行業標準展開國際商事仲裁過程，以此有效解決其中所存在的糾紛類型。綜上所述，在國際商事發展的過程當中，需要充分考慮國際商事糾紛的解決。當前，有效解決國際商事之中所存在的糾紛已成為國際化商貿發展的關鍵性環節，對國家經濟的增長以及世界經濟體系的不斷繁榮具有至關重要的意義。所以在本次論文研究當中針對國際商事仲裁當中強行法的適用進行了全方位的分析以及研究，為國際商事糾紛的順利解決貢獻綿薄之力。

參考文獻

［1］華倩．論國際商事仲裁中強行法的適用［J］．云南財經大學學報(社會科學版)，2012，27（5）：107-109．

［2］齊湘泉，齊宸．強制性規定在國際商事仲裁中的適用［J］．北京仲裁，2015（4）：17．

第7篇：法律條文與法律規則的關系范文

論文關鍵詞　沖突法　沖突規范　法律規范　法的技術性規定

沖突法是國際私法的特有研究范疇，是國際私法的核心和靈魂。國際私法是調整含有涉外因素的民商事法律關系的，而沖突法就是一種主要的調整方法，通過適用沖突法規范找到該民商事法律關系應受何國實體法調整，從而確定當事人具體的權利義務關系。之所以稱之為沖突法，是因為它的適用在于解決各國之間（包括各區域之間）的民商事法律沖突問題。在國際私法發展的歷史進程中，沖突法理論的重要地位和深厚基礎都是毋庸置疑的，然而若將沖突法納入整個法學體系中，它的法理學基礎似乎就不那么清晰明確了，以至于法學界各學者觀點莫衷一是。本文通過對現有的關于沖突法性質的理論觀點進行再認識，旨在探尋沖突法真正的法理學基礎，明確其法理地位，以求拋磚引玉，求教于專家。

一、問題的提出與現有觀點

傳統沖突法理論認為，沖突法是一種特殊的法律規范，是指明某一國際民商事法律關系應適用何國法律的規范，因此又被稱為法律適用規范或法律選擇規范。它具有特殊的邏輯結構，由“范圍”和“系屬”兩部分要素構成。

而傳統的法理學理論認為，法律規范是一種社會規范，是由國家制定或認可，具有特定內在結構并以法律條文或其他形式表現出來的一般行為規則。法律規范包括實體規范和程序規范兩大類，規范本身通常由三個部分組成，即假定、處理、制裁，它們構成法律規范的邏輯結構。

可見，傳統的沖突法理論雖然把沖突法界定為法律規范，但是沖突法本身的特征卻沒有一樣是符合法律規范的，甚至是相左的。試問如此認定沖突法性質的法理學基礎何在？一個沒有法理基礎的沖突法理論又如何能在博大的法學體系里站住腳跟，在理論乃至實踐中發揮它應有的作用呢？有鑒于此，筆者也查閱了許多相關資料，越來越多的學者開始關注這一問題，并形成了如下幾種主要的觀點：

一種觀點認為，傳統意義上的法律規范所包含的范圍已經不全面。在法理學中，應該把法律規范分為法律規則和特殊的法律規范。法律規則就是那些包括規定權利、義務、責任標準和準則的規范，而特殊的法律規范則包括法律選擇規范、法律適用規范，還有一些定義性、解釋性的法律規范，沖突規范就是其中的法律選擇規范。

另一種觀點雖然也否認現有法理學理論的不足和相對滯后，但是卻認為沖突法并不是什么特殊的法律規范，而就是一般法律規范中的法律規則。作為邏輯上周延的沖突規范，仍然具備法律規范邏輯結構的三要素：“假定”體現在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”；“處理”體現在“系屬”部分；“后果”則體現在其他法律條文之中。

最近幾年，似乎又有一種新的認識日趨成為主流觀點。這種觀點認為沖突法的性質不是法律規則，而是法的技術性規范。法的技術性規范是指那些不能單獨調整某一社會關系，即本身并不規定權利和義務，但為調整社會關系的法律規則適用所需的那些法律規范的總稱。也就是說，這種觀點并不否認沖突法是法律規范，只是不是法律規則或者什么特殊的法律規范，而明確其為法的技術性規范。

二、質疑與再認識

綜合以上幾種主要的關于沖突法性質的理論論述，我們不難發現這種理論上的糾纏不清是源于學界并未深入研究有關沖突法的一些法理學基礎問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規范？法律規則？法的技術性規范？抑或是其他性質？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學基礎，從而更加完善我國的國際私法乃至整個法學體系。而若只一味關注部門法內部關系，卻忽略整個法律體系框架內法律之間關系，則自然阻礙了我們對沖突法性質的法理思考。因此，我們有必要先從法理學的角度來認識這些基本的法律概念，然后再更好地重新認識沖突法的性質問題。

（一）法律概念的再認識

在現代漢語詞典中，規范一詞的含義是明文規定或約定俗成的標準，如技術規范、行為規范。以法律的形式明文規定的標準，即為法律規范。由于法律對于一般人的行為的規范性、普遍性以及強制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規范，并用法律規范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規范往往被人們等同視之。然而從法的構成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規范的表述是不盡嚴謹合理的。筆者認為，學者們習慣將沖突法表述為沖突規范，僅僅是在肯定沖突法的社會規范作用，但這并不代表沖突法在性質上就是法律規范。因為法律規范是一個法理學概念，它有自己的法理意義和邏輯構成。

規則的含義則是規定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規則，游戲規則。以法律的形式規定出來的規則就是法律規則。從漢語本意上，法律規則和法律規范表達的基本是同一個意思，甚至在我國的相關法學著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學中，法律規范則是法律規則的上位概念，西方法學界不僅將這兩個概念加以區分，而且認為法律規則僅僅是法律規范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規范與法的規則混淆起來，因為法的創制權威所制定的法的規范是規定性的；法學所陳述的法的規則卻是敘述性的。近年來，受現代西方法理學的影響，我國學者也多主張法律規范是由法律概念、法律原則和法律規則三要素構成。

（二）法律性質的再認識

在法理學上，沖突法并不符合法律規范的定義和構成，因為它既不是一個單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規則，它應該是法的技術性規定。

首先，沖突法一定不是一個單純的法律概念或一個僅具有指導性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進行的立法解釋，法律原則是調整某一領域或全部社會關系的概括性的，穩定性的法律原理和準則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個法律對同一問題做了不同規定，而當某種事實又將這些不同的法律規定聯系在一起時，法律沖突便會發生。經濟和科技的飛速發展，加劇了人們在法律上的交往和聯系，同時也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突帶來的法律適用上的難題，法學家們早在13世紀的時候就創造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規定當出現法律沖突時應如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠不是一個法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學家們創造性地應用法律的具體體現，反映著法學本身的發展變遷。

其次，沖突法也不是法律規范中的法律規則。法律規則是對某種事實狀態的法律意義或法律效果作出的明確規定，是具體規定當事人的某種權利、義務或責任的產生、變更或消滅的法律規范，具有極強的明確性和普適性。法律規則還有一套嚴密的邏輯結構，盡管國內外學者有“三要素說”（假定條件、行為模式和法律后果）、“兩要素說”（行為模式和法律后果）、“新三要素說”（假定、處理、法律后果）等不同見解，但都不外乎承認法律規則有其特定嚴謹的邏輯結構。比如《合同法》第107條：當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。這就是一條包含完整的三要素邏輯結構的法律規則，其中當事人雙方存在合同關系是假定條件），一方不履行合同或履行不合約定是行為模式，應當承擔違約責任是法律后果。而在沖突法理論里，沖突法是知名某一國際民商事關系應適用何種法律的法，是選擇適用法律的法。以我國為例，2011年新出臺的《涉外民事關系法律適用法》就是我國的沖突法，它用以指導我國在涉外民事關系存在法律沖突時，如何選擇適用法律的問題。如該法第23條規定：夫妻人身關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。也就是說，當法官處理涉外夫妻人身關系案件時，在法律適用方面，首選的應該是夫妻的共同經常居所地法律，其次才是共同國籍國法律。至于法律如何規定夫妻雙方的具體權利義務則不在本法的調整范圍之內。沖突法里類似這樣的法條占絕大多數，從性質上說，它更像是為法官設立的裁判準則，缺少法律規則具有的普遍性，同時多了一些專業性，這也是《涉外民事關系法律適用法》的普及性遠不及《民法》、《刑法》等法律規范的原因所在。從結構上說，它是由“范圍”和“系屬”兩部分構成，前者是該法條所要調整的國際民商事法律關系或所要解決的法律問題，如上例中的“夫妻人身關系”；后者是該法律關系或法律問題所應適用的法律，如上例中的“共同經常居所地法律”和“共同國籍國法律”。這和法律規則的“兩要素”或“三要素”的邏輯結構也不是完全一致的。如果說“假定”體現在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”還勉強說的過去的話，那么在沖突法的法條里實在找不到所謂的“行為模式”或者“法律后果”部分。

最后，沖突法應該屬于法的技術性規定。法的技術性規定是指創制和適用法律規范時必須應用的專門技術知識和方法，是法律文件中的技術性事項，涉及的內容主要有法的生效時間、法的溯及力問題、法律解釋權、憲法中有關國旗國徽國歌等的規定。法的技術性規定是法的構成要素之一，它不同于法的技術性規范。雖一字之差，但它們二者所屬的法理學范疇已大不相同。在法理學中，法的概念要高于法律規范的概念，而法的技術性規定是與法律規范一樣，同屬法的構成要素之一，但法的技術性規范則是法律規范的下位概念，僅屬于法律規范的一種。之所以說法的技術性規定是法的要素之一，是因為如果沒有法的技術性規定，法律規范在執行和適用時就會遇到各種各樣的困難，有損法律的尊嚴。比如幾乎每部法律的附則部分都會規定該法的生效時間，這種法條當然不是什么法律概念、法律原則或法律規則等法律規范，但是如果沒有這樣的規定也會使該部法律的適用出現各種問題，因此它也是法的構成要素之一，只是法的技術性規定而已。這種條文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往會被人們忽略，并不足以影響整部法律里大多數法條法律規范的性質。所不同的是，在沖突法里，這種規定技術性事項的法條則是占絕大多數的，因為沖突法本身就是通過“系屬”中的“連結點”的指引，指導和輔助法官找到該“范圍”所應適用的規定當事人具體權利義務的法律規范的法。正是“連結點”的這種橋梁和紐帶作用使沖突法素有“橋梁法”之稱，而這也更體現了沖突法法條的技術性特點。因此，沖突法的性質應當由其中的大多數法條的性質決定，它是法的要素中的技術性規定。

第8篇：法律條文與法律規則的關系范文

并非每一起案件事實都能與自動售貨機相適應,因此,法官為了得到某種結果,不得不用力擊打或反復搖晃自動售貨機。但是即使是把機器擊碎了或是搖散了,得到了應有的判決,這一公正的結果只能歸功于機器本身而非擊打或搖晃自動售貨機的過程。這種得出判決的過程,如若用現今的法律和政治制度來衡量,是經受不住嚴格審查的。然而,人們執著地認為,在發現和適用這種觀念之前,法官已經知道先前存在的規則在哪里,知道規則的存在方式,知道通過哪些公式可以推導出規則的形式,知道怎樣使規則獲得權威。當這一系列問題得出結論時,規則似乎已經從法官頭腦中羽翼豐滿地飛了出來。設想司法功能僅僅是作為注疏和適用的依據,那么法院正在濫用篡奪權威。如果這個結論是真實的,那只能說解釋司法功能本質的政治理論是不完整的。這絕不是真正意義上的普通法理論。從淵源上說,它產生于不可變時期與絕對時期的一個虛構,如果教義、經文、十二銅表法、法典或公認的法律大全法律規則都是一成不變的,或者在習慣法的王國中法律原則被證明為權威,那么無論是推導和類推延伸遇到的新情況還是法律所發生的不可避免的變化都必將隱藏在注疏的偽裝之中。這種荒謬的結論以偽裝的外表開始,通過對拜占庭統治權理論和順從統治者意志創造和解釋法律的拜占庭概念,對司法職能的機械化定位以及孟德斯鳩分權制衡的觀念因襲下來并得以鞏固?，F今,人們都知道甚至堅信法律必然是在不斷發展的,在不同的時間和地域,法律原則不是絕對的。注疏的偽裝就應當卸下,無論司法職能機械化的理論多么完美,在所有的法律體制中司法造法的過程總在并將一直進行下去。盡管龐德是從普通法的角度闡釋法官解釋的發展歷程,但其背景卻是世界法制史的藍圖。從中我們可以解讀法官解釋權的嬗變及其原因?？梢哉f,現代法治的發展必然使法官享在對法律的解釋權。正如鄭玉波先生所言:“法官職司裁判,其進行之程序為:認定事實;適用法律;宣示判決。確定判決有賦予當事人以權利之效力。惟適用法律,必先解釋法律。解釋有人認為系介于立法與司法之間之一種工作,但法官既得于適用法律時解釋法律,則解釋法律仍屬司法工作之一環?！?/p>

法官解釋在刑法適用中的含義

我國學者對在刑法適用中的法官解釋有不同的界定,有代表性的觀點有以下四種:(1)法官在刑法適用中,將抽象的法律法規應用于具體案件并獲得判決,是法官適用法律;(2)在刑法的適用過程中,法官基于對法律條文的認識和理解,根據具體案件進行推理、判斷,并對刑法條出的說明,是法官的自由裁量;(3)在刑法的適用過程中,法官對法律文本及其詞語的含義、法律規范結構的分析、解釋與構建,是將法律文本類型化的規定適用于具體案件的必要前提;(4)是指法官在將抽象的刑法運用于具體的案件事實以獲得判決的過程中,法官對刑法規定的理解與說明。筆者比較贊同第四種觀點,這一定義明確了刑法適用中法官解釋的主體、內容、目的。首先,這一概念指出解釋的主體是一個集理性與非理性于一身的審理具體案件的法官。其次,指明了對刑法規定和具體案件事實的理解與說明是解釋的同容。在適用刑法的過程中,法官將刑法規定運用于事實以獲得判決,因此刑法規定和案件事實是法官在這一過程中的兩個思維界限,通過解釋法官將抽象的刑法條文具體化,將具體的案件事實類型化,并將具體化的條文與類型化的案件相對應做出裁判。最后,這一概念點明了為了在甄別案件事實,并在理解、分析刑法規定的前提下判斷某一刑法規定是否能夠適用于某一案件事實法官必須進行解釋這一目的,簡而言之,法官解釋的目的就是為了適用法律來解決糾紛。顯然,從這種角度來看,適用刑法的過程正是解釋的過程。

在刑法適用中罪刑法定與法官解釋的關系

這一過程中,法官判斷在刑法規定的框架下行為人是否應該受到刑罰的處罰。法官基于對抽象的刑法和對具體的事實的主觀認識進行分析、理解和說明,這一過程就是法官解釋。這個過程必然摻雜著法官主觀因素的介入,也正是由于主觀因素的介入,才使罪刑法定原則面臨著被違反的威脅。人們擔心刑法和事實有可能被法官隨意解釋,然而擔心隨意解釋是一個問題,承認法官解釋的客觀存在則是另一個問題。因為,只有科學地對待法官解釋這一現象,才能有的放矢的解決隨意解釋的擔心,在這樣的前提下,人們可以從解釋的原則、方法及制度等方面制約法官解釋,以防其任意出入人罪。同時,我們要分清在刑法適用過程中的法官解釋與法官造法的區別。法官造法是指這樣的情形:在法律沒有規定時,舉個例子,比如存在法律漏洞,法官可遵循法律精神、法律原則等創造法律,以解決糾紛。在刑法的適用過程中,法官造法體現在對刑法中沒有規定為犯罪的行為解釋為犯罪并且定罪處罰,這一作法明顯地違背了法無明文規定不為罪的法律原則和法律精神,很顯然這種做法是對罪刑法定原則裸的背叛。筆者所說的刑法適用中的法官解釋是不包括法官造法的。由于受罪刑法定原則的限制,在刑法的適用過程中法官必須嚴格依照法律規定來認定犯罪,而不能超越法律的規定。因此法官造法在刑法視閾中是不應該存在的。此外,需要說明的是,在刑法適用中法官解釋的出發點是刑法的相關規定,其解釋的角度一方面是刑法的概括性規定,另一方面是案件事實的具體性。如果沒有刑法的相關規定,法官則無據可依,因此說法官解釋并不必然違背罪刑法定原則。正是由于有了法官解釋,才使得罪刑法定原則得以更好地的實現。法官解釋法律是法治歷程的必然結果和必由之路?？梢院敛豢鋸埖卣f,法官解釋法律水平的高低是司法制度現代化重要的標尺。

第9篇：法律條文與法律規則的關系范文

一、情理法的內涵與關系

情理法三者之間既有矛盾沖突又能統一協調，主要表現在：

1、情理法是相輔相成、辯證統一的。情包括人之常情、人性、人的本能、民情等方面；理包括人與社會共同應該遵循的一些規律，社會共同的行為規范如習慣、共同規則，公共道德或公共利益即公序良俗；法是指國家制定的，具有強制力的行為規范。合理合法、合情合理合法，意味著情理與法可能的一致性；合理的不合法、合法的不合理，也意味著情理與法的錯位背離的普遍性。故意過失、動機善惡等情理因素被吸納為法律原則和原理，提升了人們法律思考的高度，促進了法律的生活化和大眾化。現代社會的大眾倫理，設定的是人們基本的道德義務，“仁、義、禮、智、信”等倫理道德，就是從最基本的地方規范人的行為。法律和道德是在各自領域調整人的行為的重要規范，兩者相得益彰，剛柔相濟。在法治尚未觸及的領域，由道德來維系，良好的法治正是從這種德治轉化而來，不管“法網”如何“恢恢”，總有漏網之魚，不管德治的調整范圍多么廣闊，總有鞭長莫及的地方，從這種意義上說，凡是法治不及之處，皆有德治用武之地。同時，法律的遵守和道德的養成要依靠人的主觀情感。

2、完美的秩序符合天理、人情、國法，是情理法的協調融合。倫理道德是人文精神中的重要部分，也是社會良性發展必不可少的保證。法律是高于其他的任何社會規范，在社會調整中具有至高無上的地位，當與道德、情理發生沖突時，法律應該優先，但實踐中有時依法辦事的結果，又往往會讓人覺得法律冷酷無情。因此，在司法實踐中，特別是在解決糾紛處理案件的時候，應充分考慮情理法，當法與人情、倫理道德發生沖突時，應努力尋求三者的合理協調，并盡可能地達到三者的融合一致。

3、情理是法律的精神。情理包含廣泛的內容，我國古代把情理作為法律依據和法律精神。一是法律可以人情求之：“三尺律令，人事出其中”，這里的人情，不完全是儒家學說的人情，而是基于利害關系的一套學說，包括人性本惡，人皆有自為心，權術、上下級斗爭等。這是一種對法律的理解，也是司法的一種靈活處理方法，它往往并不斤斤于法律規定的形式要件，而是孜孜于是否符合人情事理。二是法律本于情理而立：“禮律之興，蓋本自然”，“設法止奸，本于情理”，這是一種立法意圖，要求立法要考慮情理。三是法律實施須有情的照顧方為圓滿：“情法兩得”、“情法兩平”、“情法兼到”，鋪陳情理就是挖掘法律的精神。法律的實施須盡法判斷，這是不爭的前提。在中國特別在古代，斷案盡法之外，還得照顧“情”，又是絕大部分司法官的觀念。法得、情得，法平、情平，法到、情到，成了司法者追求的圓滿境界。[1]

4、法的實施離不開情理的維護。法的實施和實現包括公民的自覺守法和執法機關的正確適用。多數情況下法律是靠遵守來執行的，判斷法律現代化的一個重要標準就是看公民的守法意識。大部分人的良知與守法相互動，現代犯罪的知識化程度越來越高就充分說明了這一點，這些人既不是文盲也不是法盲，他們只是無視人性、人之常情和基本的道德準則，違反人情和道德往往很容易觸犯法律。道德是法律正常運轉的保障。執法要靠執法人員，目前司法腐敗反映出深刻的道德危機，執法辦案人員懂法，但卻沒有道德準則，導致法在運作中存在問題，使法的公正形象受損。

二、情理法沖突引發的原因

1、法律“舶來品”、“拿來”的多。我國的法律，有的不是根據自己的本土文化和傳統而自然產生，而是移植于西方國家，一方面是西方移植來的似乎顯得現代先進的法律概念理念體系，另一方面又是顯得較為落后的習俗傳統以及我國公民基于本土對法律的認識，導致這種移植難以產生西方法律文化那種自然而然的情理和法之間的密切銜接和相互融合。法與情的協調是法律中最具“民族特色”部分，不是可以簡單地從理論到理論就能夠透析。由于照搬了一些不適合中國國情的法律規定，沒有實現法律本土化，導致得不到大家的理解而產生沖突。

2、法律非道德化傾向突出。近年來我國的法律越來越完善，規則越來越多，但也導致了公民對法律法條的盲目崇拜，同時立法與執法忽視或不太考慮道德評價問題時有發生，加速了法律非道德化傾向，致使我們原有的社會結構如社區人際關系迅速解體，原來本就不特別健全的道德體系迅速瓦解，導致道德失范，使法律不得不介入到更多的道德領域，用法律來支撐道德的底線，在這種情況下，如果過多地強調法律與道德的區別，勢必造成公民認為法律缺乏道德基礎。

3、公民的法律文化現狀與現代法治理念的差距較大。在走向法治的過程中，訴訟程序和司法改革越來越注重實體正義和程序正義的結合。許多觀點認為，“程序正義”是依法治國的標志，是從人治到法治，從傳統法文化到法制現代化，從計劃經濟到市場經濟的轉變過程中至關重要的一種價值。但相對于法律規范中體現的“實體正義”，程序正義強調的是法律適用中操作規程的公平；相對于審判所達到的“結果的正義”，程序正義強調的是審判過程中嚴格和平等；相對于糾紛解決中情理與規則的綜合平衡所追求的“實質正義”，程序正義所強調的是規則所體現的形式合理性。因此，“程序正義”理念是在不否認實質正義或實體正義價值的同時，以程序為本位，強調程序的優先。然而，也由此決定了程序自身的局限性即在貫穿法治運作過程中的法與情理、規則與價值、法律規范與道德及其他社會規范之間的沖突和矛盾。因為對多數受傳統的深厚文化淵源和社會基礎影響的民眾來說，往往容易習慣于根據情理來評價司法的公與不公，多數還是想得到司法實質正義，即看最終的結果是否公正、公平、正義。

4、觀念上存在誤區、偏差。一方面，不少執法者存在社會以法律為基礎的觀念，導致執法思維定勢、犯職業病、教條主義地看待、執行法律。另一方面，多數人強調把法跟國家的強制力緊密結合而往往缺少對法的合理性認識。如當遇到某問題時，往往認為法律規則缺少或不明確，法律不完善，或者說執法力度不夠，而很少考慮這種法律，盡不盡情理，老百姓能否接受。如果不盡情理，老百姓不愿接受，即使規則明確、有力度，它仍然很難執行，也無助于社會中一些問題的真正解決。

三、情理法協調融合的實現途徑

1、努力制訂符合情理的良法。立法要符合社會發展規律和大多數人的利益，遵循人類的共同良知，把人倫、親情、公共的道德準則等社會的一些現實考慮進去。法律要和平常人的良心保持一致，符合人之常情和天地良心。因為法是靠人們的普遍認同、遵守才會發生作用，如果人們在良心上抗拒它，那就只能徒具形式。如法律規定的“正當防衛”和目前證據立法中設計的親屬作證豁免權，就是考慮到了人倫親情，因為在證據立法豁免權之前，往往存在一個情理上的悖論，當對法律負責而為自己的親屬做不利的證言時，就得承擔道德親情上巨大的心理譴責。立法把親屬作證豁免權納入證據制度中，當親屬做出的證言會使自己的近親屬陷入不利的境地時，賦予其作證豁免權，就是考慮了倫理因素。

2、法德并舉，法治不排除德治。法治已成為社會的基本調整方式。然而即使如此，法與道德都是基于同樣的社會經濟條件而產生和運作，都受到物質基礎和社會主體需求的制約，二者協調互動，不能截然分開。第一，任何法都具有道德的內容，二者在內容和標準之間存在很多的重合。例如殺人償命、欠債還錢，乃至誠實信用，都既是道德準則，又是法律規范。第二，任何法律都必須有道德基礎，否則法律就可能導向專橫。即使對表現為法律、法規等形式的國家制定法，也可以進行道德評價，根據其合理性和價值目標作出“良法”或“惡法”的道德判斷。第三，法的實施和實現都離不開道德機制的配合。因此，一要重視弘揚道德的作用，在觀念上克服法律萬能傾向，用道德機制規范行為，形成文化和社會凝聚力。二要完善立法程序和立法審查制度，建立符合社會基本道德及情理的法律體系，鼓勵公民對法律進行道德評價，確保良法之治。三要在完善選任和彈劾機制的同時，用職業道德規范執法人員。四要樹立全社會公民的守法意識。通過公民對法的認同，而不是以法律的威懾創造秩序和法律實現的環境；同時，在法律與道德發生沖突時，努力尋求二者的合理協調。

3、執法辦案要講情理。法律以社會為基礎，而不是社會以法律為基礎。執法者不能只知法律條文，忘卻社會良心，不通情理。也不能表面的、僵化刻板的與教條地理解適用法律條文。在任何案件中，都會有“說法的說法，說理的說理，說情的說情”，法中有理，理中有法，情中又有法，有情與無情之間的尺寸很難分捏，無論是立法者、執法者，還是守法者，都是有情感的，但雷池不可越，在執法辦案中，執法辦案人員要講人情倫理，但又不能有私情，更不能徇情枉法，否則就會綱馳紀毀。立法執法合乎理，則人之有情與法之無情就不會產生太大的沖突。

4、重視糾正情理對法律產生的負面作用。一是法律自身的問題導致跟情理的沖突需要糾正。二是不能因為規則的不盡情理，執法的某些程序不能理解，就作為拒絕守法，拒絕依法辦事的理由或借口。三是必須制約情理的人倫因素對司法活動的負面影響。既完善立法，消除法律的盲區，注意法律的明確性，減少彈性條款；又加強監督，加大懲戒力度。

5、建立多元化的糾紛解決機制。司法訴訟并不能完全解決社會中各種各樣的糾紛，因此，應建立多元化的非訴訟的糾紛解決途徑，加強情理法的協調融合，既解決糾紛，又避免法制的脫離實際而摧毀整個法律的良好基礎，實現法制社會的可持續發展。

注釋：