法務與法律顧問區別精選(九篇)
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第1篇：法務與法律顧問區別范文
報業集團大多從外面聘請了常年或專項法律顧問，在內部設置了法律事務室等專門機構，并由法律事務室協調外聘法律顧問開展法務工作。但這并不是嚴格意義上的企業法律顧問制度。
外聘法律顧問不是企業員工。內部法律事務機構，雖然有專職人員，但其職能大多是協調性的：他們自身不承擔出具法律意見書的責任，其中的大多數人也不具備企業法律顧問執業資格,即：他們不承擔法律事務“把關人”職責。承擔“把關人”職責的，是外聘法律顧問。
該制度安排下，報業集團法律事務機構和人員對具體法律事務都不承擔“把關人”職責，當然更談不上在報業集團決策過程中就集團經營管理的決策合法性向報業集團領導負責了。因此，集團內部的法律事務機構和人員，只是一個“二傳手”性質的事務性部門。
這種“二傳手”加外聘法律顧問的模式，目前廣泛存在于我國報業集團中。雖然這也是有效的法律保障模式中的一種，在實際工作中也能正常運轉，但它與規范的企業法律顧問制度有本質區別。
原國家經貿委頒布的《企業法律顧問管理辦法》（1997年5月3日起施行）是我國第一部全面規范企業法律顧問管理的部門規章。其對企業法律顧問的定義是：具有企業法律顧問執業資格，由企業聘任并經注冊機關注冊后從事企業法律事務工作的企業內部專業人員。并規定：國家實行企業法律顧問執業資格制度。該制度屬于職業證書制度，執業資格通過全國統一考試取得。
原國家經貿委撤銷后，其負責指導企業法律顧問的職能劃入國務院國資委。關于企業法律顧問的最新部門規章是國資委頒布的《國有企業法律顧問管理辦法》（2004年6月1日起施行），它的主要內容和《企業法律顧問管理辦法》類似。只是執業資格管理由國資監管機構統一負責。
從上可看出，企業法律顧問有兩大核心要件：一是取得企業法律顧問執業資格，二是由企業聘任，是企業內部工作人員。
陸棟生、陳露潔在《中國企業法律顧問制度分析》一文中，對企業法律顧問與外聘法律顧問的區別進行了專門論述：
1.企業法律顧問是通過全國企業法律顧問執業資格考試，并依據企業法律顧問注冊管理辦法進行注冊，取得執業證書；律師是通過全國司法（律師資格）考試取得資格，并依據《律師法》取得律師執業證書。
2.企業法律顧問制度是企業制度的組成部分，企業法律顧問主要從事以企業管理為主的內部法律服務，參與企業生產經營活動的全過程；律師制度是司法制度的組成部分，律師從事的是社會性法律服務，僅對當事人委托的事項提供法律服務。
3.由于角色定位的不同，在知識結構上，兩者也存在較大的區別。企業法律顧問一方面要為企業提供法律服務，需要了解和熟悉法律知識，另一方面企業法律顧問還要為企業的經營管理獻計獻策，需要熟悉企業管理、經濟學知識，是企業內部既懂法律、又懂管理的復合性法律人才。律師作為專業的法律人才，法律知識是其核心內容。根據工作重點的不同，律師擅長不同的法律門類，如證券、房地產、公司企業、合同、勞動爭議等。
4.從隸屬關系上看，企業法律顧問是企業的內部職工；律師是律師事務所的工作人員，為企業提供法律服務，可以同時擔任多家企業的法律顧問。
可見，二者同為法律工作者，但有根本區別，不能簡單功能等同或替代。
企業法律顧問制度是現代企業制度的有機組成部分
企業法律顧問制度，廣義指規范企業法律顧問的執業資格、執業機構、權利義務和法律責任以及企業法律顧問中介組織、企業總法律顧問制度等一系列制度。狹義指企業內部通過設置法律顧問機構或者配備專職法律工作人員處理本企業法律事務的一整套制度。
2004年5月，國務院國資委的《國有企業法律顧問管理辦法》（2004年6月1日起施行）。隨后，各省級地方國資委陸續相關管理辦法。我國企業法律顧問制度逐步走向制度化和規范化。企業法律顧問制度雖然是針對企業設立的一套法律制度，但并非不適用于報業集團。
《企業法律顧問管理辦法》第十六條曾規定，事業單位從事生產經營活動需設置法律事務機構或者配備法律顧問的，可以參照本辦法執行。
《國有企業法律顧問管理辦法》第五條規定，國有資產監督管理機構和企業（國有及國有控股企業）應當建立防范風險的法律機制，建立健全企業法律顧問制度。第二條規定，國有及國有控股企業法律顧問管理工作適用本辦法。
報業集團正在大規模轉企改制，轉企改制后成立的媒體企業，無疑是國有及國有控股企業。隨著報業集團現代企業制度的逐步建立，作為其有機組成部分的企業法律顧問制度，理應成為報業集團法制建設的重要課題。
“二傳手”加外聘法律顧問保障模式弊端日顯，越來越不適應報業集團發展
“國外大型跨國公司老總在跟人談判時，經常帶著兩個人：一個是打算盤的，另一個是摳條文的。”國務院國資委一位副主任曾這樣形象描述，這個“摳條文”的，就是企業總法律顧問（國外叫首席法律官）。隨著報業集團經營規模的擴大、經營領域的拓展，報業集團法律事務工作量日益增多。但現行的“二傳手”加外聘法律顧問的保障模式，很難適應日益復雜的市場經濟形勢。
首先，決策過程中內部法律“把關人”缺位，使決策者面臨決策合法性風險。報業集團通過借助外聘法律顧問這一“外腦”，在相當程度上可以規避法律風險。但筆者認為，它有兩大缺陷：一是外聘法律顧問只負責提供法律意見。是否采納，得由集團決策者自己決定。二是外聘法律顧問基本不參與集團的決策過程，而集團法律事務機構又沒有被賦予“保證決策合法性”的責任，容易造成決策過程中“決策合法性”保證責任缺失。報業集團法律事務機構和人員不能替決策者分擔決策合法性責任，致使其暴露在決策合法性風險敞口下。
企業法律顧問制度為決策者封上了這一風險敞口。在企業法律顧問制度下，企業法律事務機構及人員自身承擔著兩大責任：一是自己出具法律意見（不是依靠外聘法律顧問）。二是參與企業經營管理的全過程，并承擔“保證決策合法性”的職責。
《國有企業法律顧問管理辦法》第二十四條為企業法律事務機構規定了十項職責，其中主要有：起草或者參與起草、審核企業重要規章制度；管理、審核企業合同，參加重大合同的談判和起草工作；參與企業的分立、合并、破產、解散、投融資、擔保、租賃、產權轉讓、招投標及改制、重組、公司上市等重大經濟活動，處理有關法律事務；辦理企業工商登記以及商標、專利、商業秘密保護、公證、鑒證等有關法律事務，做好企業商標、專利、商業秘密等知識產權保護工作；受企業法定代表人的委托，參加企業的訴訟、仲裁、行政復議和聽證等活動；負責選聘律師，并對其工作進行監督和評價等。
其第十二條第三款規定：企業法律顧問對所提出的法律意見、起草的法律文書以及辦理的其他法律事務的合法性負責；
第十六條規定：企業總法律顧問，是指具有企業法律顧問執業資格，由企業聘任，全面負責企業法律事務工作的高級管理人員。企業總法律顧問對企業法定代表人或者總經理負責。企業總法律顧問的兩項核心職責是：全面負責企業法律事務工作，統一協調處理企業決策、經營和管理中的法律事務；參與企業重大經營決策，保證決策的合法性，并對相關法律風險提出防范意見。
從上可看出，在企業法律顧問制度下，報業集團決策者只需要對決策的合理性、經濟性等實體內容負責，“決策的合法性”則由“參與企業重大經營決策”的總法律顧問來“保證”。也就是說，總法律顧問為報業集團決策者分擔了“決策合法性”的責任。
其次，現行法律保障模式不符合現代企業制度管理理念。現代企業制度講究的是依法決策、依法經營管理。在風險防范上強調事先防范，而不是以“事后滅火”為主。根據相關規定：企業法律顧問的工作原則是“以事前防范法律風險和事中法律控制為主、事后法律補救為輔”。這與外聘法律顧問的“有事”、“有償”服務原則有本質區別。
作為企業內部法律工作者，企業法律顧問顯然比外聘法律顧問有更便利的條件和更充足的動機，去督促和落實企業內部法規制度建設、建立完善法律風險防范體系，防止由于法律事務工作缺失給企業帶來隱患。
不僅如此，在企業經營管理過程中，訴訟法律事務畢竟只占一小部分，企業日常面臨的是大量的非訴訟法律事務。
外聘法律顧問不是企業的內部員工，對企業內部情況了解有限。此外，他們雖然是法律專家，但不一定是經營管理專家。因此，他們無法參與企業經營管理的全過程，無法提供全過程、全方位的法律保障。“二傳手”模式下內部法律事務機構和人員，由于職能缺失，對促進企業內部依法經營、規范管理作用有限。目前，一些報業集團的諸如工商登記、商標管理等，存在較大隨意性，沒有納入內部法律管理范圍，就是報業集團內部法律管理規范缺失的明證。
再次，法律事務把關權外置他人，潛藏利益風險。現行模式下，法律把關權在外聘法律顧問手中。在企業法律顧問制度下，由企業法律顧問承擔提供法律意見并對其合法性負責，法律把關權在企業法律顧問掌控中。
律師是以提供法律服務為職業的專業人員。同一件法律事務，由外聘法律顧問處理，在不影響質量的情況下，其價值取向顯然和企業法律顧問是不一樣的。外聘法律顧問爭取其自身利益最大化，是合情合理的。但對報業集團來說，卻不一定劃算。
法律事務把關權在外人手中，還有可能被或明或暗地拿來作為要價的手段。在保障模式不變的情況下，報業集團不能經常更換外聘法律顧問。關鍵時候，這一點對企業的掣肘作用可能非常突出。筆者認為這也許是國有企業要實施企業法律顧問制度的原因之一。
第2篇：法務與法律顧問區別范文
市場經濟的不斷完善，企業在市場中經營所面臨的風險也正在日益凸顯，本文對企業在市場經營中遇到的法律問題進行分析，并對此提出一些建議，為企業的發展提供一些參考。
【關鍵詞】
經營;法律;風險
1 企業法律風險的特點
1.1 專業性
企業所面臨的法律問題和普通生活所面臨的法律問題有一定的區別性，對一些民事所面臨的問題，相關機構及法律人士非常容易掌握其內在的根源，但是對于一個企業來說，會有很多方面的問題糾纏在一起，很多問題已經超出法律的范圍，在企業建立之初，一些企業會自己建造廠房，在建設合同中就會出現一些工程造價、土地勘測、預結算、工期簽字等等相關比較技術的問題，如何更好的去解決這些問題，就需要一些其他專業知識，沒有相關的技術人員給予幫助，很難對這些問題進行很好地解決。對于這樣的問題，我們只能通過企業的技術人員和相應的法律專家相結合來完場企業出現的法律問題。
1.2 連鎖性
企業在市場經濟中遇到一些法律問題，會產生一些連鎖反應，這些反應會直接影響到企業的經營，甚至會對企業的發展帶來致命的一擊，對員工的穩定性帶來很大的隱患，同時對企業客戶產生負面影響，一些客戶源會流失，影響到企業的根本生存。
1.3 客觀性
在市場經濟時代，企業是市場經濟的主體，在企業設立之初到企業消亡之間，企業一直處于法律調整之中，企業的活動甚至超出了一些法律規定之外，同時企業就要承擔相應的法律責任，法律是一個看不到的約定習俗，很多企業忽視了法律存在的必要，讓企業在市場經濟中出現違規現象，給企業的發展帶來不穩定隱患，法律作為市場經濟一個重要組成部分是客觀存在的，不會因為企業的喜好或者厭惡而消失，這就需要企業正視法律客觀存在的事實，減少法律風險。
2 企業經營中遇到的法律風險的種類
企業在市場經營中會遇到各種類型的法律問題，這些法律問題按照不同的標準分為不同的類型，主要有以下幾個方面：
2.1 法律風險的性質
法律風險的性質可以分為刑事法律風險、民事法律風險、行政法律風險。對于這幾種法律風險是根據不同的風險程度而確定的，刑事法律風險主要表現在在企業設立之初虛假出資行為，非常抽取公司的財產，提供虛假的財務報告，在經營過程中出現合同詐騙行為，破壞金融秩序、偷稅、漏稅、欠稅、騙稅，在企業解散階段出現妨礙企業資產清算的各種行為，對于上述行為情節嚴重的，可以追究其刑事責任。
2.2 風險產生的時間劃分
按照風險產生的時間段不同我們可以分為事前風險、事中風險和事后風險，主要體現在公司在設立之初、公司運營期間和公司解散期間的各種風險，事前風險主要體現以下幾個方面，出資不到位、公司規章制度不規范、職權不明確、產權不清晰等等。事中的風險主要有合同存在漏洞發生糾紛、勞動規章制度不嚴密或違反法律的強制性規定而在勞動仲裁中敗訴、企業安全制度執行力度不夠發生工傷事故、未采取足夠的措施保守商業秘密導致商業秘密泄露、經營過程中沒有能夠及時申請商標而導致被別人搶注等等。事后風險主要包括不按照相應的法律進行解散，虛假破產或者偷換公司的名稱，在資產核算方面的各種問題。
2.3 風險產生的對象劃分
根據不同的種類可以劃分不同的類型，風險產生的對象可以分為與客戶之間的風險、與股東之間的風險、員工之間的風險。這些風險主要表現在合同法的規定上，在合同的制定、簽署、履行、變更方面存在很多風險，與傳統的法律相比較，企業與員工間的法律問題主要體現在勞動制度的執行情況、勞動糾紛調解和簽訂方面，同時股東和公司間的法律問題主要是公司相關法律方面，例如新公司的設立、增減資問題、股東的知情權問題，這些風險在企業發展中比較常見。
3 構建企業的法律風險防范體系
3.1 構建完善的法律培訓機制
一個企業的法律風險很多都是由于企業員工自身的法律知識淡薄所致，對員工在職崗位進行針對且專業的法律知識培訓，使員工了解所需的法律知識，這樣可以在合同談判、勞動規章制度制定、發起成立公司意向初定時就有意識地去預防法律風險。培養員工的法律意識能夠更好的維護企業的利益，能夠及時防范出現的意外風險。通過一些專業法律顧問能夠對法律業務工作流程進行調查，有針對性的員工法律意識的提高，對于企業利益的維護，及時防范及避免法律風險。在企業內部制定解決方案，采取實訓和方案相結合的方式，更好地滿足各部門的基本需求，為企業避免風險打下良好的基礎。
3.2 構建知識產權法律風險防范機制
在企業經營過程中出現的各種新技術、新工藝等要及時總結并匯報給相應的法律顧問，通過相應的技術人員和法律顧問協同向企業匯報，經企業的決策成同意后，可以向國家申請相應的專利，業務部門在對外交往時應注意其他企業侵犯本企業專利權的事件。對于符合向馳名商標的的商標要積極進行申請，在簽訂商標權使用、轉讓的時候，一定要按照企業的相關規定進行辦理。
3.3 構建經營法律問題咨詢機制
企業在市場經濟經營過程中會出現各種法律風險問題，企業要設立相應的部門來對企業遇到的各種問題進行應對解決，由專門人員對其負責，對于出現的重大法律事件，由法律顧問提出相應的法律意見書，相對于企業員工來說有一定的指導意義，而且也能為企業提供相應的參考。同時企業要由專門的負責人企業法律問題進行相應的管理，由企業的法務部門或顧問律師負責企業法律風險防范體系的具體工作。在企業內部建立專門的人力資源部門來完善相關的勞動法律文件，并及時整理相關文件。由企業的業務部門對交易資料進行整理和保管，再出現變更等方面問題，會有相應的責任人來完成相應工作。
【參考文獻】
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第3篇：法務與法律顧問區別范文
拓寬內部審計范圍
近年來,金雅拓公司的內部審計團隊經歷了一系列重大變革。自2006年至今,其專業審計人員由2名增加到8名,期間經歷了當年的合并,以及隨之而來的內審部門重組。
內審團隊由2人增加到8人時,內審章程便根據IIA的標準進行了重新編寫,將反舞弊和財務報告內部控制納入其中。而且內審團隊不再僅僅關注內部審計事宜,內部控制也成為他們工作的一部分。且自2008年4月以來,就將財務報告內部控制正式確立為持續工作重點。
金雅拓的內部審計指導委員會每三個月召開一次會議,負責監督控制的各個環節,反舞弊委員會則每兩個月召開一次會議。內部審計指導委員會的成員包括:首席財務官、首席審計官、集團總監、負責某業務單元(為金雅拓三業務單元之一)下一家分支機構的高級副總裁、一位高級人力資源代表、法律顧問以及內部審計總監皮埃爾安努•克勒松。金雅拓的反舞弊委員會則由人力資源部、法務部、安全部、信息技術部和內部審計部的負責人組成。
增加審計部門的規模、提高審計師的技能和知識、從更高的戰略層面來選擇審計任務、執行企業風險評估,以及對反舞弊活動的關注,這一切都令金雅拓內部審計團隊的范圍和效能發生了巨大改變,僅用一年時間就大幅削減了外部審計師費用。
運用以風險為基礎的內部審計方法論
內部審計團隊運用的主要審計方法論,是采取以風險為基礎的方法來界定審計計劃范圍。在執行審計項目時,針對某一特定業務領域編制一個固有風險清單,并與非常了解業務單位具體情況的責任人溝通,以確定他們所關心的首要工作。根據風險的不同,降低其重要性水平,這意味著需要從更低的層面進行審計。而這也正是外部審計公司所采用的方法。
內部審計還負責公司的一項風險測繪工作,名為企業風險評估。具體工作是為金雅拓所面臨的每一種風險以及管理有關風險的所有相關措施創建一個資料庫。有關信息將用于制定年度審計計劃。大型經營場所需要每三年審計一次,后續審計工作一般是一年以后。如果有些風險較高的領域需要審計,比如存貨陳舊或者資金問題,審計工作一般是按需進行。有關信息會呈報給外部審計師和審計委員會。
金雅拓審計團隊區別于其他審計團隊的一個重要特點是,他們會對資產負債表進行系統地審核。不僅審計流程,也會分析資產負債表(對資產負債表進行評級,A代表最高級別,然后依次降至B、C和D),這才構成一個完整的審計循環。
第4篇：法務與法律顧問區別范文
法學本科教育首先是一種素質教育，法律人才的培養應當以素質教育為基礎是一種較少具有爭議的共識性觀點。從法律人才培養本身來說法律關系的復雜性和多樣性決定了法律人才必須具有廣博的人文經濟、社會歷史乃至哲學基礎和自然科學技術基礎。素質教育的法學教育觀解決法律人才知識結構和通識性基礎的塑造問題，從這點上說法律的博雅性與通識性決定了法學教育的素質教育屬性。從我國法學本科教育的實際來說，法學本科畢業后有相當比例甚至是多數并不直接進入專門的法律職業領域，而從事和法律相關甚至是不直接與法律相關的職業領域，通識性知識與思維訓練也就顯得十分必要。因此無論就法學本科教育培養的法律職業性人才的需要還是就與法律相關的非法律職業性人才培養來說，法學本科教育的素質教育屬性都是必須的。這里的素質教育性質涉及的是法學本科教育中培養法律人的堅實的人文社科、歷史哲學乃至自然科學技術等知識與理念，從而樹立起博雅性、通識性法律人才的觀點，避免單純的法律匠人式的法學教育[4]。至于其中的法律專業素質不應當是此處強調的法學教育素質教育之內容，法律專業素質培養需要通過其法律專業教育和職業教育屬性來體現。其次，法學本科教育的專業教育屬性是由法學專業的本科教育屬性所決定的。法學本科教育首先是本科教育，本科教育的特點在于其專業教育屬性，這種專業必然具有學科的特點，它既不同于單純的技能培養的職業教育（VocationalEducation）也不同于培養學術研究性的法學科研人才。法學本科學教育目標在于培養法律人才獨特的法律思維和處理法律疑難問題的綜合專業能力，這種綜合的專業思維與專業能力必然建立在對系統化的法學綜合專業知識體系的掌握基礎上，自我國恢復法學教育以來，法學本科教育在專業教育上的成績是顯著的，法學專業經過上世紀的幾次調整整合形成了較為規范的法學本科專業教育體系。值得注意的是近年來有些學者在強調當前法學教育存在主要問題是法學教育與法律職業關系的脫節與混亂時，在突出法學教育職業教育屬性特點時，沒有注意了法學本科教育不同于其他法律教育的特點即本科教育的專業教育特點，專業教育是法律職業專業技能的基礎，沒有法學專業教育談不上法律職業技能，這也是法律職業教育特點不同于其他職業教育的重要特點。本科法學教育的專業教育特點決定了法學教育的學科教育的系統性和知識性特點。最后，法學本科教育的素質教育和專業教育屬性最終必然要導向法學職業教育，法學本科教育的職業教育特點是由法學教育內在固有的特點所決定的。第一，所謂法學教育的職業教育屬性指的是法學職業教育是法學專業教育基礎上的法律職業能力的培養，是LawProfessionalEducation,而不是LawVocationalEducation。在這里沒有法律專業教育便沒有法律職業能力的培養，法律職業與其他職業的區別在于其法律職業的專門性，從這點上講法律教育不應該有技能型的職業教育，法學教育與醫學教育有相似共同之處，這是由法官與醫生職業的專門性所決定的。由于我國對法官職業定位上的偏差（定位于公務員）導致對法官專業性乃至整個法學教育的目標定位認識模糊。只有良好的專業理論教育基礎上才能培養法律人真正具有的職業法律表達能力、探知法律事實能力和法律思維能力。因為“法學教育的目標不在于填鴨式的知識灌輸和法條的背誦，也不在于對天文地理的簡單通曉。而在于培養法律人才獨特的法律思維和處理法律疑難問題的綜合能力”[5]。第二，法學職業教育重點強調的是法學專業教育的導向是法律職業能力的培養。從高等教育的一般原理來說，專業教育的導向并非都是職業能力培養，換句話說，專業教育并不必然與職業相對應，事實上許多專業并非都有其對應的職業，這也是本科專業教育與單純技能教育的區別所在，職業技術教育的所謂“專業“一定是也應該是對應具體的職業，其培養重點在于職業的勞動技能。而本科專業首先是建立在特定學科基礎上的，并不必然與特定職業對應，當然最終會是職業能力培養與提升的基礎。但法律職業共同體如法官、檢察官、律師等的專業性使法學專業教育具有其他非與專業性職業對應的專業教育不同的特點，即法學專業教育必須以法律專業性職業教育為導向。當然，法學職業教育導向并不意味著法律人才僅僅面向法律職業共同體，更不能理解為僅僅面向公檢法或法官、檢察官、律師為主的單一的所謂法律職業，但以法官、檢察官、律師為主的法律人當然是法律職業共同體的核心，當然是法學本科專業教育的核心價值取向之所在。事實上，世界各國法學教育模式無論區別多大，均強調法律專業教育基礎上的專業性職業教育。總之，法學教育既是通識教育，也是專業教育，更是職業教育，通識教育是前提，專業教育是基礎，職業教育是導向（目標），教育部法學類專業教學指導委員會在制定法學本科教育的國家標準時將法學教育性質表述為素質教育、專業教育基礎上的職業教育，這種表述對我國法學本科教育性質定位是恰當的準確的。這種性質與定位下的法學本科教育既是理論學習，也是實踐培養，通過法學本科教育培養學生的法律表達能力、探知法律事實能力和法律思維能力。
二、本科法學專業職業教育目標的多元化
如果說整個法學教育的性質與目標定位為素質教育和專業教育基礎上的職業教育的話，那么本科的法學教育與其他形式的法學教育（如法學碩士、法學博士和法律專業碩士）之間定位的區別又在哪里。這是思考本科法學教育特性的關鍵，恰恰在這一問題上法學教育界思考甚少，更是甚少在此基礎上提出針對性的法學本科教育的培養方案及其本科法學職業教育目標的實現。法學本科教育的特性的確是需要我們認真對待與思考的問題。我們認為法學本科教育的職業教育目標的多元化應該是區別于其他形式的法學教育（包括科學學位的法學碩士、博士與專業學位的法律碩士）特殊性之所在。多元化的法律職業教育是本科法學專業職業教育目標之所在。法學本科職業教育多元化是相對于對法學本科教育職業化教育目標的一元化而言的，在當前強調法學本科教育的職業教育屬性與定位的討論中，許多人把法學本科教育職業教育目標理解成法學本科職業教育應當定位于培養以法官、檢察官、律師為主體的法律職業共同體的成員，進而認為“法學教育的培養目標主要是由法律職業的基本要求所決定的”[6]。以法律職業（法官、檢察官、律師）的基本要求來決定法學本科教育全部的指導思想下，出現了許多法學院本科教學中有意無意地以通過國家司法考試來衡量法學本科教育成績的現象。傳統的法學本科教育與法律職業教育的脫節的確不利于法學本科人才的培養，但把本科法學教育本科人才培養與所謂的狹義法律職業共同體的培養視為一一對應的關系，顯然也會損害法學本科教育的高等專業教育的基本屬性。如果把法學本科職業教育性質簡單地定位于對所謂狹義的法律職業教育共同體的培養，將會使法學本科教育的道路越來越窄。法律本科職業教育目標的選擇決定了狹義的法律職業共同體是法律職業教育的核心，但不是全部。簡單地一元化地把法學本科職業教育目標等同于狹義法律職業共同體的培養將會把法學本科教育引入另一個歧途。構建以法律職業共同體為核心的法律人是整個法學教育的目的和意義之所在。實際上，“法律職業（legalprofessional）泛指以從事法律事務為主要生活來源的特殊職業的總稱”[7]。事實上不同國家對法律職業和范圍界定也各異。廣義地說，“從事法律工作的人員如法官、檢察官、律師視為法律職業外，還把警察、會證員、法律顧問、立法工作者、法學教師及研究人員等法律工作者也納入法律職業范圍之中”[8]。任何一個職業共同體都是有其內核、結構層、表層以及相關聯的交叉的領域。法學本科教育作為法學教育的主體當然不可能只面對某個層次某些方面，盡管這些方面是其內核。內核的引導不能取代整個法學教育本身。法學本科職業教育目標的多元化、多層次化是由法學本科人才培養的社會需求、中國法學本科教育的現實和現代法學高等教育自身的特點所決定的。首先，從法學本科人才培養的社會需求上看，國家社會對法律人才的需求是多元化。如果我們對這種多元化（應該說是多元化不應視為多層次）進行結構分析，這種需求至少有三個方面。
一是核心需求，即法律職業共同體尤其是狹義的全部法律職業共同體（法官、檢察官和律師）人員必須接受本科法學教育，如果做不到這一點，法律職業共同體的需求的核心地位也都會動搖，國家社會在構建狹義職業共同體時的必要條件須是接受法學本科教育。從這點上說，司法考試必須以法學本科教育為起點，否則法學本科職業教育的命題和法律職業共同體對法學本科人才培養的核心需求地位都難以成立。
二是對法學本科教育的普遍需求。在當代中國法學教育尤其是作為主體的法學本科教育擔負著法治國家、法治社會和法治政府建設的特殊使命，法治國家與法治社會建設需要的不僅僅是狹義的法律職業共同體人才，法治國家與法治社會的建設也不僅僅靠狹義的法律職業共同體。當今社會企業法務、政府法務、社會管理法務、行政執法無一能夠離開具有法律專門知識和受過良好法學本科教育的人才，從這種意義上說，國家社會對法律人才的需求更加廣泛，這種更廣泛意義上的法律人的存在才真正是法治國家與法治社會所必需的，在一定意義上說，法治國家與法治社會建設水平更取決于社會對此類人才的需求，因此，普遍需求比核心需求對法治國家與法治社會的建設更具超越性的意義。這種普遍需求客觀上也要求本科法律人才培養與教育不能僅僅局限于狹義的法律職業能力的培養，而是在核心法律職業能力上的綜合性的法律能力與綜合素質的培養，這也是現代法律復合型人才培養的應然內容。
三是國家社會對特殊法律人才的特殊需求也決定了法學本科職業教育目標是多元的。這種以某種特殊專門需求為導向的法律人才需求也是現代社會對法律人才需求的重要內容。如社會對某些國際化的專門法律人才、知識產權法律人才等。這種特殊需求的法律人才需要法學本科教育除了注意一般的職業法律人才具有的一般性知識能力素質之外，不需具有某些非法律專業的知識能力與素質，在法學本科人才培養中復合性人才培養有許多含義，其中也包含著多專業基礎上的法律專業或者說法學專業加其他某些專業，在這里雙專業、多專業法學復合人才培養也是法學復合性人才培養的題中應有之義。目前許多專業性高校開展的結合自身學校特色定位來培養合乎自身學校特點的復合法律人才對此類人才培養具有重要的意義。如外語院校法律專業強調外語加法律專業，工科院校辦知識產權法學等等，均是滿足了特殊需求的法律人才培養。其次，從我國法學本科教育的現實來說，本科法學職業教育目標也必須是多層次的。我國法學本科教育是法學教育的主體，專科職業院校法學專業目前生存的空間很小，法律專業碩士教育興起其規模有擴大之趨勢，特別是近年出現的法碩（法學）、法碩（非法學）使法碩這種專業學位的教學也十分復雜，但總體數量與法學本科教育相比還是十分有限，法學專業學位碩士數量增加使科學學位法學碩士數量也日趨減少。此種情況下，與法律專業碩士不同的法學本科教育定位必須重新認真思考，目前全國已有624家高校開設法學本科專業，法學本科專業所在的大學無論從類型、層次、地域上均千差萬別，在遵循法學本科普通高等教育規律基礎上，其特色與水平的定位必有差異，不同特色水平的高校所辦法學本科專業其特色定位、水平定位、服務面向定位也必有差異，因此在強調法學本科教育的職業教育（LawProfessionalEducation）性質定位的基礎上必須而且只能堅持職業教育目標的多元化，這是從中國法學本科教育現實選擇。一元化的本科法學職業教育將會使全國六百多所法律院系失去特色，也無法滿足國家社會對法學法學本科人才需求的多樣化的要求，法學本科教育將會越來越窄，最終脫離法治中國建設的需要。最后，從現代法學本科教育自身的特點與發展規律上看，學科交叉與融合也越來越成為現代法學本科教育的重要特點，這也決定了法學本科職業教育目標是多元化的。法學本科教育的特色構建是所有本科法學人才培養中的重大問題，高水平也許本身就是特色，但不可能要求六百多所院校都是高水平的，特色的構建就顯得尤為重要。當前我國許多單科性或單科性為主的多科性高校辦法學本科教育，其特色正是在于結合自身院校的特色學科來定位和構建，這就決定了這類院校法學專業學科特點必須與其他優勢重點專業學科相交叉相融合。目前許多不同類別高校法學院系組織起來形成不同類別高校法學教育分會在探討特色法律人才培養方面發揮重要作用。如全國財經院校教育研究會法學教育分會每年討論同類院校中法學人才培養中的問題，構建財經院校法律人才培養特色，這樣既推動了法學本科教育水平與特色的提升，也推進了此類院校主干學科特色的打造與水平的提升。總之，法學本科專業與其所在學校其他特色優勢專業學科的融合與交叉也將是本科法學職業教育多元化的重要推動力。
三、多元化本科法學職業教育的實現
從法學本科教育的一般規律與我國法學教育的現實性出發是探討我國法學本科教育性質與目標定位的必然思路。循此思路要求我們必須堅持：
一是本科法學教育職業化教育目標不能改變，多元化必須是法學職業教育的多元化，否則本科法學教育失去了導向性目標，沒有職業教育（LEP）的專業教育，就像沒有專業教育的素質教育不是高等教育一樣。二是狹義的法律職業共同體（法官、檢察官、律師）是核心需求，當然是法學教育核心目標，但不是全部。目前首先要做到的是實現法學本科教育是通往狹義法律職業的必要條件和唯一目標。三是建立在本科法學職業教育目標基礎上的一定是法學本科職業教育目標的多元化和可選擇性。不同類型、層次學校法學本科教育可選擇不同的職業化教育目標，各學校內部法學本科專業之內其培養目標也是可選擇的，多元化的選擇使本科法學教育職業化是多元的、多樣的，也才能更好地滿足國家社會對法律人才的多元化、多樣化的需求，進而推動法治中國之建設與法學教育之繁榮。對于多元化的本科法學職業教育目標之實現最為重要的是以下幾方面：一是關于人才培養目標的定位。本科職業化法律人才的多樣化問題是每個不同類層次、類型高校都須認真研究的問題，不同層次、類型高校要結合自身的層次、類型和服務面向定位與特點，從國家社會對本科法律人才需求出發來構建本科人才培養目標的定位。以廣東財經大學為例。我們在實施國家卓越法律人才培養時，適應多樣化法律職業要求，根據我校經管類院校的性質和辦學定位，以復合型、應用型法律職業人才為目標，以人才培養模式創新區為載體，開展司法實務和企業法務卓越法律人才培養的創新工作。（1）卓越司法實務人才培養。司法實務主要以培養滿足廣東乃至全國法治建設需要的司法實務精英人才為目標，強化法學理論教學改革，由知識單一傳授轉向知識應用和思維能力訓練并重。夯實學生的法學理論功底，強化實踐教學，提高學生從事法律職業所必需的尋找、運用法律的能力、認知案件事實的能力、法律推理能力、法律表達能力、法庭審判的控制能力、法律文書寫作能力和溝通協調能力等法律實踐技能。（2）卓越企業法務人才培養。結合廣東財經大學經管類專業的性質和法商結合的辦學特色，根據法學院畢業生的走向和廣東律師的業務特點，著力培養企業法務復合型法律人才，即在對學生進行系統的企業法律知識培訓的基礎上，突出訓練學生的非訴訟企業法律實務技能，如法律談判能力，合同的審查能力，法律風險的預測能力等，為廣東乃至全國的企業培養復合型法律實務人才。
二是人才培養方案的課程體系設置問題。多樣化的人才培養目標必須需要在培養方案課程設置中在強調法學本科教育一般規律基礎上要體現其各自的特點，這就需要對課程體系進行系統思考。首先，目前確立的14門核心課程是否是從法學的職業教育性質定位來設置的，是否過分地突出了法學專業教育的特點，目前許多法學專業對傳統核心課程教學內容進行改造，突出課程中的實踐實驗教學環節就是試圖克服此類課程中職業教育理念缺乏的現象，不僅如此，法學本科專業是否必須不顧其他專業定位整齊劃一地進行14門核心課程的教學，相比其他專業如應用經濟學、工商管理類本科專業法學類專業核心課程過多、學分過大也是不爭的事實，也為許多特色院校廣為詬病，核心課程的幾次修改成為各個法學二級學科利益博弈的結果，甚少考慮本科法律人才培養變革現實需要，這的確是教育部法學類專業教指委應當反思的問題。正如有學者指出的“現在許多核心課程的設置并沒有按照這種培養思路和教育規律進行設置，而是成為標榜某一分學科或部門法是否重要的標志。這種狀況造成的結果是很少考慮這些核心課程對培養高素質法律職業人才有哪些實際作用”[9]。法學專業公共必修課程和專業核心課程的學分比例過大，再加上必須的通識選修學分的安排，使專業選修學分過少，客觀上使法學職業教育目標多元化難以實現。
第5篇：法務與法律顧問區別范文
[關鍵詞] 獨立董事 公司內部治理 問題
1 獨立董事的涵義
迄今為止尚沒有關于獨立董事統一的、權威的定義。美國著名的公司法學者羅伯特.W.漢密爾頓在1996年出版的《公司法精要》簡單地提到外部董事，但還未提及獨立董事。一般說來，獨立董事（Independent Director）是指外部董事或非執行董事，但外部董事或非執行董事卻不一定是獨立董事。
在美國公司法中，如果對董事采取三分法，董事可以分為內部董事、有關聯關系的外部董事與無關聯關系的外部董事。內部董事（Inside Director）是指兼任公司雇員的董事；外部董事（Outside Director）意為該董事不是公司職員卻是公司董事會成員，即除了董事身份外，其與公司之間既無職業上的聯系，也無業務上的聯系。其中，有關聯關系的外部董事是指與公司存在實質性利害關系的外部董事；只有與公司無關聯關系的外部董事才可被稱為獨立董事。因此，獨立董事亦被認為不在上市公司擔任董事之外的其他職務，并與公司及其大股東之間不存在可能妨礙其獨立作出客觀判斷的利害關系(尤其是直接或者間接的財產利益關系)的董事。由于獨立董事不兼任公司的經營管理人員，獨立董事當然屬于外部董事的范疇。又由于獨立董事不與公司存在實質性利害關系，獨立董事又不同于其他與公司存在關聯關系的外部董事，尤其是股東代表董事。
美國證券交易委員會（SEC）把獨立董事界定為與公司沒有“重要關系”的董事。該“重要關系”是指在股東大會召開時：（1）他是公司的雇員，或者在此前兩年內曾是公司的雇員。（2）他是此前兩年在公司內曾擔任過首席執行官或高級管理人員的某一個人的直系親屬。（3）他在此前的兩個財務年度內，曾因商業關系而向公司支付過或收到過超過20萬美元的金額；或者，他在某一商業機構中擁有股權或代表某一股權而有投票權，而該公司曾在此前兩個財務年度內向其支付或收到過一定的金額，并且該金額乘以他所擁有的股權比例后其值大于20萬美元。（4）他是某一商業機構的重要管理人員，而該商業機構曾因商業關系而向公司收到過超過該機構年度總收入5%金額的款項，或者超過20萬美元的款項。（5）他與過去兩年內曾經擔任過公司法律顧問的法律公司具有職業關系。美國法學研究所在其《公司治理原則》中，也將獨立董事界定為與公司無“重要關系”的董事。但該“重要關系”有與前述美國證券交易委員會界定的“重要關系”略有不同①。
中國在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中對獨立董事定義如下：獨立董事為不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。其對獨立董事的認識上更強調其獨立性②，對其獨立性在形式上做了較為全面的界定，這同美國實務界更重視以有無“重要關系”這一概括力極強的標準又略顯差異。
2 獨立董事制度的發展簡史
2.1 獨立董事制度在國外的起源與發展
獨立董事首創于美國。在英美的公司法中并無董事與監事的“權力分立”制度，完全由董事會主掌公司的一切資源③，不像大陸法系董事會和監事會雙重監管結構。由于執行董事或內部董事不具有利益上的獨立性，常置公司行為合法性于度外，熱衷于短期目標，以致出現內部人控制和關聯交易等不正常現象。因此必須對原有公司法人治理結構進行變革。
美國證監會在1930年就已開始建議公開上市公司采用獨立董事制度。1940年《投資公司法》規定至少40%的董事須為獨立人士④。1977年紐約證券交易所“要求美國本土上市公司應在1978年6月30日前設立維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會，獨立董事不得具有與管理層有導致影響其作為委員會成員獨立判斷的關系”。20世紀90年代，美國密歇根州《公司法》率先立法采納獨立董事制度，規定了獨立董事的標準、任命方式及擁有的特殊權利。
之后，英國倫敦證券交易所于1991年成立公司財務治理委員會。該委員會在在1992 年提出的關于上市公司的《最佳行為準則》中建議：上市公司董事會應該包括具有足夠才能、足夠數量、其觀點能對董事會決策起重大影響的非執行董事，并在其報告中要求：“董事會至少有三名非執行董事，其中的兩名必須是獨立的。”
1975年，日本法務省民事局參事官室在有關公司法修改要點問卷調查的基礎上，就曾建議引進外部董事以提高對公司業務監督的實際效果。上個世紀80年代末90年代初日美關系協議談判期間，美方也再三要求日本采用獨立董事制度，但受到日方以日本與美國的公司治理結構不同，美國式獨立董事制度并不適合于日本為由婉拒。隨著日本泡沫經濟的破滅，外國投資者乘機進入，日本公司的股權結構隨之變化，部分有實力的外國投資者要求日本公司改善治理結構。日本于1993年修改商法時，通過以延長監事的任期等措施強化監事及監事會的方式調整公司的治理結構，但實際效果并不如意。經過長期的爭論，日本終于在2002年5月的商法、公司法修改中接受獨立董事制度，在法律上對企業是選擇設立獨立董事還是選擇強化獨立監事僅作出任意性規定，由公司自己選擇適用，對原有公司治理結構進行了大規模的調整。
2.2 獨立董事制度在中國的產生與發展
1997年，證監會了《上市公司章程指引》。雖該指引還未正式提及獨立董事，但是它規定，上市公司根據實際需要可以建立獨立董事制度，并對不得擔任獨立董事的人員范圍進行界定⑤。1999年，證監會和國家經濟貿易委員會聯合了《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》。該意見對“外部董事”強調規定：在董事會成員中，至少有一半是獨立董事，而且獨立董事至少要有兩名。并且該獨立董事必須獨立于公司股東，也不能在公司中擔任其他職務。
2001年1月，證監會《證券公司內部控制指引》，就證券公司的內部組織結構做出規范，要求證券公司必須“充分發揮”獨立董事的監督職能。6月，證監會了《證券公司管理辦法》（征求意見稿）。該辦法明確規定證券公司獨立董事人數以及任職條件⑥。該辦法對證券公司治理結構的影響，不僅在于它要求在董事會中應有多少獨立董事，而且它還要求，下列事項⑦必須經多數獨立董事批準才能生效。8月，證監會了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》。雖然該意見只對境內上市公司有效，但它幾乎包含了之前政府部門通過建立獨立董事制度來規范公司的內控機制所采取所有措施。9月，證監會了《中國上市公司治理準則》（征求意見稿）。該準則以經合組織的公司治理原則為基礎，立足本國國情，但不具有強制力。
2000年11月，上海證券交易所了《上市公司治理指引》（草案），規定每一家上市公司至少應有兩名獨立董事，并且獨立董事不得少于董事會人員總數的20%。并規定董事會所有的下屬委員會――包括被特別提及的薪酬委員會、提名委員會、審計委員會――應主要由獨立董事組成，且委員會主席應由獨立董事擔任。但該指引并沒有明確規定何為“獨立董事”。
2006年1月，新《公司法》第123條以國家法律形式規定：上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。同時在新《公司法》第52條與118條分別規定有限責任公司與股份有限公司設監事會，其成員不得少于三人。
綜上，中國政府已經決定在公司治理方面采取獨立董事和監事會的雙重監督機制。那么，我們現在要做的就是認真分析經過6年多實踐檢驗的獨立董事制度的利弊，以期揚長避短，推動中國公司健康發展。
3 獨立董事制度的問題分析及對策
“獨立董事因治理結構而生,為制衡權利而來。”獨立董事制度的設立宗旨必須是在公司內部達到一種權利的平衡。美國的獨立董事制度就是為了彌補不設監事會、內部董事互相監督功能失效而設置的。德國公司設立股東大會、監事會和董事會，由股東大會選舉產生監事會，再由監事會選舉產生董事會，監事會為董事及董事會的上級機關，對董事會有很強的制約作用。由于德國特殊的二元制治理結構已經達權利制衡之目標，實現了公司內部權利的平衡，從需求角度無須再引入獨立董事制度。從制衡權利的角度考察，日本強化監事會的思路并無根本性的錯誤，問題在于日本1993年修法所引入的獨立監事比例太少，強化監事的措施不夠。因此，日本在2002年引進獨立董事制度的同時也通過增加獨立監事人數來強化監事會功能。但兩者功能大體相同，不宜并列，否則勢必造成機構重復，權力范圍無法界定而互相推諉，增加監督成本。于是日本以法律形式賦予企業對設立獨立董事還是獨立監事的選擇權。
我國1999年的《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》對境外上市公司在董事會換屆時，作出了外部董事應占董事會人數的1/2以上，并應有2名以上的獨立董事的規定。新《公司法》第123條明確規定上市公司須設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。同時，新《公司法》第118條規定：股份有限公司設立監事會，其成員不得少于三人，并規定股份有限公司監事會職權與《公司法》第54條規定的有限責任公司監事會職權一致。至此，我國就獨立董事制度與監事制度的并存狀態在法律上得以明確。但如此并存的監督形式既非美國式單一的獨立董事制度，亦非德國式單一監事會制度，也有別于日本可選擇式監督制度。兩種監督制度的并存必然需要兩種監督制度的有效協調，方可發揮其應有作用，解決獨立董事與監事會兩種制度的沖突不能急功近利,應該區分短期和長期兩種制度安排。筆者結合國外獨立董事制度的發展及我國近年獨立董事的實踐，本著進一步促進公司治理結構完善之期待，對該兩種制度如何得以良好協調并存以及今后我國公司治理結構的長期選擇之關鍵問題略作分析。
3.1 協調獨立董事與監事會的職權沖突問題
鑒于國務院尚未出臺具體辦法，目前獨立董事的職權還依照《上市公司章程指引》執行。按照上述《上市公司章程指引》的規定，獨立董事的職權基本上包括監事會的職權而且比之還更大。對比《公司法》、《指導意見》和《治理準則》等有關法規, 我們發現, 獨立董事和監事會的職權存在明顯的重疊和交叉。主要表現在: ( 1) 二者都把對公司財務的檢查監督作為核心內容; ( 2) 二者都有監督董事、經理違法行為的權力; ( 3) 二者都有權提議召開臨時股東大會。然而, 對于兩種監督權, 誰的監督起決定作用, 法律并沒有明確界定。現實是作為傳統監督機構的監事會職能在不斷虛化，就其原因，主要有以下幾種：一是我國思想不健全，商事公司傳統缺乏，長期計劃經濟體制的影響，弱化了監事會的權力； 二是公司法賦予監事的職權偏小不說，對監督對象也缺乏有力監督手段，沒有像德國一樣賦予監事會對董事會成員任免權；三是缺少有力的監事權保障機制和監事責任機制。
雖然監事會職能在不斷虛化，但監事會的職權是由《公司法》賦予，其法律地位顯然高于即將由國務院具體規定的獨立董事。如前所述，即使法律地位較高的監事會的職能都在不斷虛化，表面上職權強大的獨立董事能起到的監督作用就有待進一步考證。就我國獨立董事的實踐而言，表面上職權強大的獨立董事在與上市公司大股東的沖突或矛盾對抗中實質上是處于弱勢的⑧，要么辭職走人⑨，要么低頭服從充當擺設，即使發表不同的獨立意見，至多也就是信息披露一下，而無礙于大股東的意志，不能充分發揮獨立董事的完善公司治理結構之功能。因此，當前的關鍵不僅需要協調獨立董事與監事會的職權沖突，更重要的是設計周密的獨立董事配套制度，以期尋求獨立董事制度的長遠發展。
筆者認為在協調獨立董事與監事會的職權沖突的同時，必須提高獨立董事的法律地位，逐步健全其配套制度。首先需要明確劃分各自的職權范圍，逐步實行單一的獨立董事制度。隨著國有股不斷減持，一股獨大的上市公司將逐漸減少，監事會的職權會進一步削弱。同時，我國法律沒有規定保障監事會行使職權的具體程序和措施，造成監事會對董事和經理的監督權無法行使，監事無法制約和監督其行為。監事會終將被逐步成熟完善的獨立董事制度所取代，由于歷史原因，這個取代的過程很可能需要持續十幾年甚至幾十年。同時也留給了我們充分的時間用于設計并實踐周密的獨立董事配套制度。當前，國務院在授權制定獨立董事具體辦法時，宜根據獨立董事所具有的事前監督、內部監督和決策過程監督的特點，規定不與監事會職權重疊但又確為完善公司治理結構所必須的獨立董事的職權，例如可以強化對公司財務以及對董事和經營管理人員業務行為的合法性監督等職權，建立職責明確、分工合理的上市公司內部監督體系。
3.2 明確獨立董事本身的權利義務
按照上述《上市公司章程指引》的規定，獨立董事的權利義務不對等，激勵與約束的缺失使其行權動力不足。在責任方面，獨立董事承受著更大壓力，一旦出現董事會決策失誤，內部董事的責任可由派出單位承擔。但由于我國剛剛引入該制度，還沒有建立獨立董事的責任保險制度，獨立董事需要由自己來承擔。2002年發生的因ST鄭百文獨立董事被罰款10萬元而狀告中國證監會的案件，已將我國獨立董事的責任程度問題，非常尖銳地呈現在世人面前。在權利方面，獨立董事從公司領取的津貼既與公司業績無關，又不能體現收益與風險的相關性；同時也沒有諸如股票期權等長期激勵措施；由于“獨立董事市場”還沒有形成，獨立董事個人聲譽的經濟價值亦無法通過市場來實現，其外部激勵機制也不存在。另外，由于制度上欠缺，對獨立董事的“不作為”尚無有效處罰措施，約束乏力，導致獨立董事的法律責任缺失。
鑒此，筆者認為需要明確獨立董事本身的權利義務。
首先，要建立獨立董事的利益激勵機制，善待獨立董事。對于我國獨立董事，既可以在立法上規定獨立董事的報酬組成結構，也可以授權各公司自由斟酌確定。但立法中必須確保獨立董事不能成為類似于內部董事甚至雇員的利益中人。至于獨立董事的具體報酬數額究竟為多少，立法者和政府部門都無權干預，而應由獨立董事市場予以確定。同時，國家應該在獨立董事市場還不健全的情況下，積極建立并完善“獨立董事市場”，讓獨立董事的價值通過市場來實現。
其次，要建立定期溝通制度,保證獨立董事的知情權。獨立董事的知情權受到限制,則該項制度的作用發揮就失去了前提和基礎。目前,獨立董事的在人數上尚處于求大于供的狀態,一個董事擔任多家公司獨董的現象比比皆是,很難完成每年工作不少于15 日法定要求。必須建立上市公司和獨立董事定期信息溝通制度,將獨立董事工作的各項制度固定化、細致化,保證獨立董事能及時地掌握企業的運作狀況。
最后，要明確獨立董事的責任（包括法律責任和其他責任）。其中主要為民事賠償責任，獨立董事民事責任包括：（1）對公司的責任。獨立董事因怠于行使職權致使公司利益受到損害的，應當和有關人員一起向公司負連帶賠償責任。（2）對股東的信任。如股東對獨立董事提訟，其屬實，則獨立董事對于股東因此訴因所受的損害負賠償責任。（3）對第三人的責任。獨立董事履行職務時，如因違法行為而致他人受損害的，應與公司共同對第三人負連帶責任，考慮到獨立董事的職權比一般董事大，其民事賠償責任亦應有所區別。當然，有關法律還應規定獨立董事民事責任之免責情形，并應根據需要建立獨立董事責任保險制度。至于獨立董事的刑事責任，可以比照我國《公司法》、《證券法》中關于董事、經理刑事責任的規定作出相關規定。獨立董事的責任的其他責任，可以嘗試成立一個功能相對完善的“獨立董事協會”來實現。可以通過該協會審核獨立董事的資質條件；可以通過該協會對獨立董事在公司中的執業行為進行監督；可以通過該協會根據獨立董事的執業的表現來確定其薪酬，以促使獨立董事勤勉敬業。
4 結論
由于當前公司法已經確認監事會和獨立董事兩種制度內部監督機制的同時存在，但目前兩種內部監督機制都缺乏完備的法律配套，實踐操作中必然會產生沖突，因而不能充分發揮各自監督作用。所以我們現在不能奢求中國的獨立董事制度發生我們所期待的作用，我們需要實踐、需要等待。隨著中國國有股份一股獨大的形勢悄然變化，隨著獨立董事良好配套制度的逐步完善，我國將逐步建構起投資人法律保護體系，放棄監事會而形成單一的獨立董事監督機制，并推動我國上市公司治理結構的改革，提高上市公司的質量，促進我國證券市場健康、迅速發展。當然，為了今后的長期目標――選擇單一的獨立董事制度監督機制，在新《公司法》業已確立獨立董事制度的現狀下，當前更務實的做法應是就如何完善獨立董事制度進行有益的探索，不斷從獨立董事制度本身和獨立董事制度的外部環境去完善獨立董事制度。
注釋
①此處的重要關系描述得更為抽象，他們認為存在以下關系即屬重要關系：1.他在過去兩年內是公司的雇員。2.他是公司業務主管的直系親屬。3.他直接或間接地公與司之間存在金額超過20萬美元的交易關系。4.他是為公司服務的律師事務所或投資銀行的職員。
②該獨立性主要通過對獨立董事的任職條件的規定來實現，我國對獨立董事的任職條件規定如下：1.根據法律、行政法規及其他有關規定，具備擔任上市公司董事的資格；2.具有本指導意見所要求的獨立性；3.具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規、規章及規則；4.具有五年以上法律、經濟或者其他履行獨立董事職責所必須的工作經驗；5.公司章程規定的其他條件。
③張民安：《現代英美董事法律地位研究》，法律出版社，2000版，第12頁。
④何美歡：《公眾公司及其股權證券》，北京大學出版社，1999版，第513頁。
⑤該指引對不得擔任獨立董事的人員范圍界定如下：1、公司股東或股東單位的任職人員；2、公司的人員(如公司的經理或公司雇員)；3、與公司關聯人或公司管理層有利益關系的人員。
⑥獨立董事必須符合以下條件：《公司法》規定的董事資格條件；非證券公司股東單位的任職人員；非證券公司當前或以前三年以內的任職人員；與證券公司的其他董事、監事、高級管理人員、財務負責人、稽核負責人沒有利益關系；不在與證券公司存在重大利益關系的機構任職；具有五年以上金融、法律或財務工作的經驗，并有足夠的時間和精力履行董事職責；中國證監會規定的其他條件。
⑦必須經多數獨立董事批準才能生效的事項：證券公司的審計事務；證券公司的關聯交易、對外擔保和質押貸款；證券公司高級管理人員的任免；證券公司董事、高級管理人員的薪酬及其他形式的報酬；證券公司聘請或更換會計師事務所；證券公司章程規定的其他事項；中國證監會規定的其他事項。
⑧當獨立董事的行為不符合大股東意愿時，監事會作為大股東可以控制的一個內部機構顯然將作為對抗獨立董事的一枚棋子。表面上職權強大的獨立董事在與上市公司大股東的對抗中明顯是處于弱勢。
⑨2005年1月至7月，深滬兩市1300多家上市公司就有近50名獨董在任期屆滿前提出辭職或被上市公司免職。參見2005年08月10日《中國證券報》。
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