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擔心“錢被騙得太少,警察就不重視”的心態,有其現實基礎,也引發詐騙案件被害人的共鳴,成為民生痛點。
原來,依據最高法、最高檢的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,詐騙罪的案值“數額較大”的標準(也是刑事立案的標準)是3000元以上;一些地方根據本地區的經濟發展水平,對立案標準進一步提高,導致很多小額詐騙,尤其是日益突出的小額網絡、電信詐騙難以立案追究。
在司法實踐中,不少基層公安機關熱衷于辦“大案要案”,對于偵辦小案的熱情并不高。所以,即使是盜竊、詐騙案的數額達到三五千元的立案標準,很多時候也得不到全力偵破。甚至有時被害人已掌握了小偷盜竊的清晰監控視頻、詐騙電話是一部固定電話、被盜的蘋果手機有清晰的定位,但個別公安機關仍消極辦案、虛與委蛇。在這種背景下,諸如外國友人自行車被盜“火速破案”的新聞,才會引發噓聲一片。
其實,公安機關也表達過“苦衷”:電信、網絡詐騙往往是跨地域作案,甚至涉及境外,偵破難度大、辦案費用高、需要協調的層級高,難免對一些案值不高的案件進行取舍。但古話說得好:“怨不在大,可畏惟人。”絕大多數的人一生都遇不上什么“大案要案”,需要公安機關提供公權救濟的往往只是些“小案子”。這些案子同樣是公民感受這個國家司法公正的窗口,警方不能忽略。相反,警方應該積極整合內部的辦案力量,及時登記、串并詐騙案件信息,打出鐵拳,堅決不能讓“錢被騙得太少,警察就不重視”成為一種社會默認。
(《新京報》徐明軒)
早在1999年的美國統計資料就表明:平均每起計算機犯罪造成的損失高達45萬美元,而傳統的銀行欺詐與侵占案平均損失只有119萬美元,銀行搶劫案的平均損失不過4900美元,一般搶劫案的平均損失僅為370美元。據美國聯邦調查局統計測算,一起刑事案件的平均損失僅為2000美元,而一起計算機犯罪案件的平均損失高達50萬美元。據計算機安全專家估算,近年因計算機犯罪給總部在美國的公司帶來的損失為2500億美元。
全球范圍內,每秒就有18位網民遭受網絡犯罪的侵害,平均每位受害者蒙受的直接經濟損失總額為197美元。據估計,全球遭受過網絡犯罪侵害的網民已超過了歐盟的人口總額。
案件特點及法律風險
1.侵財類案件數量較大,存在企業財產遭受侵犯的風險
嘉定區院近三年辦理的非公經濟領域犯罪案件中,侵犯財產類犯罪案件有227件,占所有案件數量的33.5%。其中搶劫罪案件1件、盜竊罪案件124件、詐騙罪案件7件、搶奪罪案件1件、職務侵占罪案件85件、敲詐勒索罪案件8件和故意損壞財物罪案件1件。
2.財稅發票及生產銷售類案件多發,存在破壞社會市場經濟秩序的風險
近三年嘉定區院辦理的679件非公經濟領域犯罪案件中,稅收繳納及銷售假冒偽劣商品類案件呈高發態勢,分別為196件和71件,兩類案件占據了嘉定區非公經濟領域刑事案件數量的39.3%。其中僅在2013年,嘉定區院就受理審查虛開增值稅專用發票、抵扣稅款發票案件77件、銷售偽劣產品罪案件1件、銷售假藥罪43件、銷售假冒注冊商標的商品罪11件。
3.侵占賄賂類案件時有發生,存在從業人員職務犯罪的風險
2013-2015年,嘉定區院辦理非公經濟領域犯罪案件中,涉及非公經濟領域職務犯罪案件有117件,占非公經濟領域刑事案件總數的16.6%。其中非國家工作人員9件,對非國家工作人員行賄罪2件,挪用資金罪12件,職務侵占罪案件85件,單位行賄、行賄罪案件9件,反映了非公經濟領域廉潔問題突出。
4.治安類案件屢有發生,存在妨害公共秩序的風險
近三年嘉定區院辦理的非公經濟領域犯罪案件中,妨害公共秩序類犯罪案件有97件,占所有案件數量的14.4%。其中偽造公司、事業單位印章罪案件4件,破壞計算機信息系統罪案件1件,尋釁滋事罪案件5件,開設賭場罪案件44件,掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪案件28件,非法處置查封的財產罪案件1件,污染環境罪案件2件,協助組織罪案件6件和容留、介紹罪案件6件。
5.勞動糾紛誘發的案件偶有發生,存在人力資源管理風險
除了上述犯罪類型外,其余涉及人身、財物類傷害犯罪中,不少案件的起因都與企業勞務糾紛相關。例如,在劉某故意傷害案中,被告人劉某因為向某服飾制造有限公司老板俞某討要工資未果,而發生爭執并互相扭打,造成俞某右眼挫傷、鼻骨骨折。
非公經濟領域犯罪案件中反映的變化趨勢
1.專項打擊工作對犯罪數量影響顯著
從近三年嘉定區院辦理的非公經濟領域犯罪案件數量的趨勢來看,案發態勢總體呈遞減趨勢,其中個別罪名受專項執法工作影響,起伏較大。這說明了加大一類犯罪的打擊和執法力度,有利于遏制相關違法犯罪行為的增勢,也提高社會公眾對此類違法犯罪的警惕意識和防范能力,從源頭上減少此類違法犯罪的發生。
2.犯罪手法新穎,防范難度較大
伴S著非公經濟的飛速發展,違法犯罪手段也不斷“創新”,非公經濟企業對有些違法犯罪手段往往防不勝防,難以主動發現,進而積極應對。例如,在賈某詐騙案中,被告人賈某將其本人的QQ號偽裝成某知名網絡電商旗下合作站某站長的QQ號,通過在站長QQ群中借口向其他站長借用賬號的方法,騙取到該網絡電商在某一地區的合作站后臺賬號,后賈某在該電商的商城購買可以返抵用券的商品,并使用后臺賬號在未經貨物配送和付款的情況下直接確認交易,從而非法獲取了大量抵用券,并使用這些抵用券在該商城購買了價值14萬余元的黃金等物品。
3.新興產業領域遭受犯罪侵害問題突出
隨著互聯網時代的到來,網絡電商、網絡游戲等新興產業在非公經濟領域發展迅速,與此同時,由于網絡犯罪的技術含量高、成本較低,新興產業領域面臨的犯罪問題也較為突出,僅2013年共審查電子商務領域犯罪案件21件42人。從具體辦理的案件看,有的案件只需一臺電腦、一根網線,或者注冊一個網站,成本僅幾千元,而作案獲利可能多則幾萬或幾百萬。受制于技術的滯后和人力的不足,實踐中對于如何打擊此類犯罪、維護新興產業經濟安全略顯不足。例如,在曹某、黃某破壞計算機信息系統案中,被告人曹某、黃某未經授權或許可,針對網絡游戲開發外掛程序出賣給游戲玩家,破壞游戲的平衡性,銷售上述外掛軟件收入人民幣210余萬元,不到兩年時間,獲利人民幣170余萬元。
4.內部管理機制有待完善,內部人員犯罪問題較為突出
不少非公經濟企業內部管理制度缺位也是導致非公經濟企業遭受犯罪侵害的一大原因。在嘉定區辦理的非公經濟領域刑事案件中,存在不少案件是企業的職工利用職務之便,與外部人員內外勾結,實施違法犯罪。
非公經濟領域犯罪的懲防對策
1.加強打擊力度,依法保障非公經濟領域合法權益
一是平等保護各類產權,加大對盜竊、故意傷害、敲詐勒索、合同詐騙等侵犯非公經濟企業權益和非公經濟人士人身、財產犯罪的懲治力度,保障企業生產經營活動正常進行;二是繼續在知識產權、制售假冒偽劣商品等領域開展專項打擊活動和專項立案監督活動,依法懲治破壞非公經濟企業創新發展的犯罪,保護科技創新和非公企業知識產權利益,為非公企業科技創新提供法制保障;三是加大對非國家工作人員受賄、職務侵占、挪用資金等利用職務便利侵害非公經濟領域財產犯罪的懲治力度,維護企業經營管理秩序,凈化企業誠信廉潔的工作環境。
2.強化內部管理,促進企業自身犯罪防范機制建設
一是建議加強技術安保防范,在重要區域加裝探頭或配以人員巡視,對于企業“內盜”情況,應當及時向公安機關報案,配合司法機關開展犯罪懲治和預防工作;二是建議建立內部監督管理制度,結合自身行業特點、規模實際和企業人員狀況,加強企業人員法制宣傳教育,設置風險控制和監督管理崗位,由專職或兼職人員負責關鍵崗位的監督管理和盡職調查,加強對企業大額資金使用、企業往來款項等情況的風險防范;三是建議加強內部知識產權保護,結合典型案例,對員工開展知識產權法律、勞動保密合同管理等教育警示活動,提高員工尊重保護企業知識產權的責任感和自覺性。
3.完善守法準入,加大非法經營、制假售假、行賄等犯罪懲處力度
一是加大打擊稅證、非法經營犯罪力度。參與整頓和規范市場經濟秩序,依法打擊非法經營、制假售假等破壞市場經濟秩序犯罪,強化對涉及市場準入、不正當競爭等問題的法律監督,發現涉嫌詐騙、非法集資、涉稅等其他違法犯罪的線索,應向公安機關移送,實現行政處罰和刑事處罰無縫對接;二是嚴格執行兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》,加大對行賄犯罪危害性和打擊重要性的認識,適時調整辦案重心,堅持反行賄與反受賄并舉,繼續保持兩打并重的高壓態勢,規范行賄犯罪的量刑標準,提高行賄成本,增強法律對行賄行為的威懾力;三是借鑒檢察機關開展的行賄犯罪檔案查詢工作,逐步將企I準入制度由廉潔準入拓展到守法準入的范圍,促進市場主體行為規范和社會誠信體系建設。
“半截身子已入土,如今背了一身債。”河南省西平縣農民王羽,用自家征地的補償款,和親戚朋友、村民們的存款共200余萬元,存入河南浩宸投資擔保有限公司西平分公司,因該公司資金鏈斷裂,大部分錢款有去無回。
近年來,涉嫌非法集資案件呈爆發式增長,跨省案件、大案要案增多,2015年形勢更為嚴峻,從泛亞事件到e租寶、大大集團等事件,每個案例都有成千上萬個家庭被卷入這張大網。 2015年12月15日,e租寶位于上海證券交易所的辦公地,玻璃大門緊鎖,警方在門上張貼公告,請投資人登記備案。e
租寶是安徽鈺誠集團旗下互聯網金融平臺,12月8日該公司涉嫌違規經營,開始接受相關調查。從其發源地安徽蚌埠南站的廣
告被撤,到各大衛視的廣告全部下線,再到曝出e租寶實際控制人丁寧被抓的消息,在短短的72小時里“ e租寶事件”極速
發酵。
非法集資正不斷變換名目繁多的外衣,以項目投資、理財產品、高息分紅等形式活躍于線上線下,行騙中國大江南北。
目前,涉嫌非法集資案件已涉及全國31個省(區、市)87%的市(地、州、盟)和港、澳、臺地區,發案區域從東部向中西部擴散。
處置非法集資部際聯席會議辦公室公布的數據顯示,僅2014年,涉嫌非法集資跨省案件、大案要案數據顯著增加,參與集資人數逾千人的案件145起,涉案金額超億元的364起。
這暴露出,中國民間投融資的局部坍塌、經濟下行壓力下的結構調整和企業經營困難、監管不匹配、民間投資者缺乏風險防控意識等諸多因素。
根據北京大學金融法研究中心教授彭冰的觀察,自1993年起,非法集資現象在中國每隔四五年爆發一次危機,雖然打擊更嚴,但形勢越來越嚴峻,花樣也隨之翻新、升級,目前正處于新一輪爆發周期。
對于普通投資者,高額回報遠沒有看上去那么誘人,一旦卷入非法集資,待船沉網破,面臨的現實是資金清償率普遍較低,同時維權還將遭遇維穩。
彭冰認為,對民間集資行為,政府部門縱容與無奈并存。縱容緣于急于發展地方經濟,沒有明確劃定界限,不及時處理;無奈則因界限無法精確劃定,又擔心戴上阻礙創新的“帽子”,“因此監管者面臨的困境,是如何在保護投資者和便利企業融資的沖突間尋找平衡”。
民間集資遍地開花
投資了e租寶的張力,元旦假期在忐忑中度過,總擔心自己血本無歸。
一年前,張力在社交網絡上接觸到e租寶的廣告,沒有理財經驗的她起初并不放心,即便做了e租寶業務員的老同學前來推銷都未動心,“去年8月看到權威媒體大肆播放有關廣告后,我就把七年來上班攢下的錢投進去了”。但三個月的期限未滿,e租寶出事了。
e租寶,全稱為“金易融(北京)網絡科技有限公司”,是以融資租賃債權交易為基礎的互聯網融資平臺。自2014年7月上線后,e租寶交易規模迅速擠入行業前列。
《財經》記者獲悉,隨著e租寶的急劇擴張,其也逐漸進入有關部門的重點監控范圍。
2015年年初正式上線的北京市“打擊非法集資監測預警平臺”,由北京金信網銀公司研發并服務于北京市金融工作局,該平臺全方位排查北京市各地區和各行業分布的企業,及時發現并跟蹤線索,提前預警存在風險的企業,并把信息共享給有關部門。
知情人士表示,2015年4月,e租寶開始登陸央視及各大地方衛視大力宣傳,隨后e租寶交易量迎來指數型增長,后經分析發現出現大量虛假標的,因此被納入打擊非法集資監測預警云平臺重點監測對象。
2015年10月23日,e租寶平臺顯示的標的累計成交額突破492億元。10月28日后,平臺交易擴張速度極快,并涉嫌存在嚴重的借款標的期限錯配現象等。
隨后,監測平臺的數據分析團隊通過對其標的項目數據進行深入分析發現,其標的租賃借款企業普遍存在成立時間較晚、注冊資本較低、且標的信息披露不透明,涉嫌虛構借款標的、自融自擔保等問題。
2015年12月8日,官方公開證實,e租寶網絡金融平臺及其關聯公司涉嫌違法經營正接受調查。
P2P網絡借貸平臺因跨越地域限制,投資人來自全國各地,報案存在一定不便。
該案案發后,由深圳律師張興彬創設的東方法信網,開始接受e租寶投資者在線申報,提供法律幫助,并將信息匯總提交警方。張興彬稱,截至12月28日下午5時,東方法信平臺已有2萬余名投資者在線申報。如以申報人數排名,分布最多的依次是江蘇省、山東省、安徽省、北京市等。該數據目前未經警方證實。
e租寶事件凸顯了長期缺失監管的P2P借貸平臺的風險,并促使《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法(征求意見稿)》最終出爐,于2015年12月28日向社會公開。
銀監會的數據顯示,據不完全統計,截至2015年11月末,全國正常運營的網貸機構共2612家,撮合達成融資余額4000多億元,問題平臺數量1000多家,約占全行業機構總數的30%。
西南財經大學經濟與管理研究院院長甘犁,曾主持“中國家庭金融調查項目”的研究。他認為,民間融資的風險控制過去主要通過熟人間的了解和信任實現,而通過P2P、擔保公司等中介進行的民間融資,普遍存在信息不對稱、借貸成本高、融資平臺門檻低、風控能力弱的特征,存在較大風險。
近30年來,非法集資在中國興起并日益活躍,呈現數量越來越多、金額越來越大、手段花樣繁多的特點。“主要原因是金融機構國家壟斷,飛速發展的民營經濟資金饑渴,直接融資市場門檻過高,民間閑散資金缺乏投資渠道。” 彭冰稱。
非法集資在中國共涉及7個罪名,常見的是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。最高法院的公開數據顯示,2003年至2011年,全國法院年均一審審結非法吸收公眾存款案件566件,集資詐騙案件229件。但2012年的數據分別是此前年均數據的2.9倍和2.3倍。近幾年保持高增長勢頭。
《財經》記者在相關案例搜索工具中篩選關鍵詞“非法集資”,并限定案由和裁判年份分別為“刑事”和“2015年”,共搜索出裁判文書928份。從案件數量看,排在首位的是中部大省河南,其次是浙江、江蘇、山東、湖南、福建等地。
高收益之惑
從收益看,讓投資者張力和王羽心動的分別是13.6%和12%的年化收益率,與超過銀行同期基準利率4倍以上的高利貸相比,收益并不算很高,但這足以吸引手有余錢又缺乏投資渠道的普通人群。
一般來說,非法集資有四大基本特征,即未經有權機關依法批準、向社會不特定對象即社會公眾籌集資金、承諾在一定期限內給予出資人各種形式的投資回報、以合法形式掩蓋非法集資目的。
《財經》記者從檢索出的2015年已審結非法集資案928例中,隨機選取200例涉及集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的案件分析,這些案件呈現出的投資回報方式主要有:購物、注冊會員返利或高價回購;股權投資、獲得股票,按融資額分紅;發展下線的傭金和層級差額提取;資金高息回報。
資金返本付息是普通投資者最易接受的回報方式。其中的129件案例在裁判文書中明確了不同期限的利息回報率,如統一換算成月息,這些非法集資案的高息分布區集中在月息3%-4%(年收益36%-48%)。
每個集資案都吸引眾多投資者參與。這200例案件,僅統計司法機關認定的人數,受害者在30人以上的案例有107起(其中22例案件涉及人數不詳)。而其中數量不少的受害者是弱勢群體,比如農戶和中老年人。
司法文書顯示,山東聊城的一起集資詐騙案,受害者是2284個農民;重慶的一起非法吸收公眾存款案,受害者690人大多是中老年人。
甘犁的團隊在2014年了《中國農村金融家庭發展報告》,研究顯示農村有民間借款的家庭比例為43.8%,遠高于全國34.7%的平均水平。農村家庭借貸的主要用途為生產性經營和房屋購建。該團隊同年的《中國小微企業發展報告》指出,中國小微企業和個體工商戶獲得銀行貸款的僅占到三分之一左右,貸款金額小于12%,小微企業并沒有享受到地位匹配的金融服務。
民間融資蓬勃發展下,資本魔力帶來涌動暗流。投資者看重的是投出去的錢能拿到高收益,集資者則希望通過融資解決企業經營困難、進行資本運作,甚至鋌而走險涉嫌犯罪。
伸出誘惑之手的集資者分布在不同行業。在200件案例中,除19個案例不顯示任何身份信息外,96例案件的主要被告人是企業負責人,所屬行業以投資、擔保、理財、咨詢公司居多,其次高發行業是房產、建材、礦業類公司;農業合作社、養殖等農業公司;科技公司、電子商務平臺等。
這些案例還顯示,30起案件的被告人是集資人(下線),20起案例的被告人信息僅顯示為個體戶或農民。
被告人為政府及事業單位在職和退休職工的占樣本數的5%,金融機構、保險公司從業者占6%。王羽說,“我敢拿征地的錢和籌集親戚朋友及鄉親的錢投資,就是看到信用社的人、政府工作人員都參與投資,還能不相信他們?公司門口的LED燈還滾動顯示遠離非法集資。”
這些集資案雖然名目繁多,但事后看來,模式其實很簡單。大部分聲稱企業經營、投資項目急需的集資者,只是將少部分真正用于經營,部分資金去向不明,部分資金用于“拆東墻補西墻”。大部分案發的投資擔保、理財中介、P2P平臺,多是放高利賺取利差或者成為非法的“資金池”向第三方融資,這其實都是俗稱的“空手套白狼”或者“龐氏騙局”。
多個P2P網絡借貸平臺最近幾年身陷非法集資之嫌的漩渦。有12年銀行從業資歷的賈童杰,現在是匯投(北京)金融信息服務有限公司的首席運營官。從事網貸行業一年多后,他發現這個行業“魚龍混雜太嚴重”,多數已偏離P2P只是信息中介的屬性。為了深入了解行業,他曾在多個P2P平臺上注冊并小額投標,發現有的平臺將所有人的投資款打入一個私人賬戶,有的公司設在普通民宅,并沒有辦公場所的痕跡。行業之間競爭嚴重,“營銷推廣費用水漲船高,不少平臺都缺少風險控制的人才,而為吸引投資者給出高收益擠掉競爭對手”。
中央財經大學法學院副教授董新義說,“行業競爭太激烈,小P2P平臺很難生存。有些企業想把平臺做大獲取投資人信任,就盲目經營,向公眾募集資金,資本量成倍增長。而只是借、貸利潤率并不高,為獲取更大收益,就采取混業經營的手段,不少P2P企業在從事融資租賃、資產證券化等業務。而一旦風險控制上出問題、實體企業受經濟環境影響等因素,會加劇P2P‘跑路’風險。”
清償路漫漫
一旦老板“跑路”或者案發,投出去的錢還能追回多少?這是卷入非法集資的受害者最為關注的問題。張力時刻刷新e租寶的信息,并和其他投資者不時交換信息,但官方對外公開的進展很少。
2016年元旦,王羽并不安心,“親戚朋友和村民們每天上門要債,我只能頻繁往政府部門跑,但都推三阻四,沒人能給個消息。”此前不能兌付利息后,王羽曾和業務員、投資人代表四處去找公司董事長張棟惠要錢,當時警方尚未介入,“見到張棟惠后,她放話,你們就是報案,把我抓進去我住幾年再出來,也沒有錢還你們”。
過早報案可能更難拿回錢,這讓投資者糾結。監管部門和執法部門在罪與非罪間甄別,有時也擔心,介入時機過早致企業經營中斷,會造成投資人更多損失。對于一些跨區域的大案、要案,還需要由中央有關部門協調確定案件管轄地。
律師蘇軼峰曾過多起非法集資案受害者的維權工作。他對《財經》記者稱,非法集資案因刑事案件和民事案件交叉,投資者事后救濟較難。
最高法院、最高檢察院于2014年的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》,規定對正在偵查、、審理的非法集資刑事案件,有關單位或者個人就同一事實提起民事訴訟或申請執行涉案財物的,法院應當不予受理。在審理民事案件或者執行中,發現有非法集資犯罪嫌疑的,應按照先刑后民的原則裁定駁回或中止執行。
非法吸收的資金屬于違法所得, 查封、扣押、凍結的涉案財物,一般應在訴訟終結后,返還集資參與人。但涉案財物不足全部返還的,按照集資參與人的集資額比例返還。
蘇軼峰過的案件中,“投資者最終拿回的比例多是30%左右”。
非法吸收公眾存款案中對投資者的利益保護更弱,投資者的法律定位是集資參與人而不是受害人,且不符合刑事訴訟法有關被害人的規定,不能提起刑事附帶民事賠償,只能等待查扣涉案財物后按比例清償,“而等刑事案件結案后,從集資人處追繳、沒收的財產已經所剩不多”。
2015年7月,北京26億元非法集資案主犯朱梓君終審獲刑十年,該案2013年案發。蘇軼峰該案705個投資人維權,目前案件還在執行階段,正等待有關機構評估該案追繳的資產,方能確定發還比例。
等待資金清償還需投資者具有耐心。2008年爆發的萬里大造林騙局案,有關責任人員早已獲刑。但《財經》記者從一名受害人處獲悉,該案還在資產評估中。億霖木業案2007年案發,2014年投資人陳雪菲拿到了60%的投資款,“當時就是兩種選擇,賠付60%或者等樹長大。但如果說林權證都是假的,那我到哪里去找樹呢?”
“東方創投案”是中國首例P2P借貸平臺非法集資案。該平臺2013年6月在深圳上線,4個月后宣布停止提現,同年11月有關負責人自首。該案的司法進展還算快速,次年7月該案一審宣判,2014年10月法院執行確定投資人的資金返還比例為48.7%。
投資人代表龍威主要牽頭該案的維權事宜。“那時P2P出事的少,投資人都沒有風險意識。平臺停止提現后最初也想通過協商解決,找負責人商談給了一個月的期限。但后來負責人自首,我們趕緊報案。”
現在P2P平臺“跑路”、案發現象增多,有一些人找到龍威請教維權經驗。他建議,投資者一定要合理合法維權,千萬不要采取過激行為,受害者人數眾多,一旦有過激行為很難控制,“一是影響社會和諧,二是你有理變成無理,還影響大家維權”。
但案發后因信息不夠公開透明,投資者容易陷入焦慮。“我們提供涉案公司的一些資產信息給有關部門,但警方以案件偵查中為由拒絕透露查扣進展。我們只能四處找政府部門、上訪,但后來有關人員通報稱,其實在我們提供線索前警方已經查封了有關資產。”龍威說,該案進入法院后,司法信息較為公開透明,投資人稍微心安。
民間借貸的優勢在于手段直接,但并不安全,與非法集資概念界限模糊。“一方面要放開民間借貸,但另一方面從裁判的層面怎么去規范,如何實現出借人的救濟?”中國人民大學民商法教授姚輝說,非法集資刑民交叉,審判規則是先刑后民,而刑法和民法的理念差別很大,“我的理念就是民刑并立。你審你的,我審我的。”但從程序上講,刑事的追繳程序完成后按比例清償債務,如果不夠,投資人再提起民事,法院稱一事不再理。刑法的認定對民法的合同效力產生什么影響;投資人的權益怎么保護?諸多問題待解。
地方維穩壓力
非法集資是相對復雜、長期存在的社會現象。
處置非法集資部際聯席會議辦公室的材料稱,“新常態”下,中國經濟發展的內外部環境更趨復雜,深化改革中的矛盾不斷顯現,金融改革創新和服務的發展、公眾風險防范意識提高都需要過程,當前及今后一段時期,非法集資活動仍會頻繁發生,案件高發態勢仍將持續。
非法集資案件高發,易引發,政府的維穩壓力必然增大。從2012年開始,中國將打擊和處置非法集資工作,正式納入各地社會管理綜合治理考評體系,如何落實維穩也是一大問題。在有些地方,投資人情緒激烈,政府不得不出錢補貼投資人一部分損失。
彭冰對《財經》記者稱,對民間集資行為,地方政府沒有專業能力,也沒有太多動力進行監管,地方政府希望活躍本地經濟,但又不能在金融政策上向民間企業傾斜,不管、默許、縱容民間集資,一旦融資網絡崩塌后,政府就展開運動式治理。
非法集資案件的投資人也往往質疑政府部門在其中的推波助瀾,為什么這些騙局能在官方媒體大量投放廣告,企業工商、稅務年檢年年正常,甚至還有政府機構和人員在其中“站臺”背書?
這也是案發后,一些受害人愿意找政府部門、上訪的因素之一。正是一些政府部門縱容或默許民間融資,投資人維權困難,也導致政府給自己帶來更多的維穩壓力。由此,在非法集資的怪圈里,融資者、投資人和一些地方政府,深陷其中不能自拔。
在非法集資案的善后處置中,部分大案要案,政府為了維穩還得全程跟進并負責資產處置,甚至司法部門與之配合處置善后。
比如,2013年江蘇省下發的《關于辦理非法集資刑事案件的意見》指出,司法機關應當積極配合地方黨委和政府做好善后工作,確保社會穩定。對于社會影響大的非法集資刑事案件,應由當地政府牽頭,成立由財政、審計、公安、檢察、法院等部門人員參加的工作小組,負責對被告人的財產、債權、債務進行接管、處理、清算和分配。
董新義認為,對民間融資中出現的問題,事后應多發揮法律途徑、民間調解組織、行業協會的作用,刑法的適用不宜擴大化,更不能由政府大包大攬,“政府的治理存在一些問題”。
P2P在“野蠻”生長幾年后,管理細則征求意見稿終于問世。但在治理和監管思路上,董新義認為,細則擬將地方金融監管部門規定為P2P備案登記和實際監管部門,并不能實現有效監督。由于互聯網的廣域性,其活動呈現出跨地域性,由其工商注冊地的地方金融監管部門進行監管顯然不現實。“地方金融監管部門人手和措施不夠,效率不高,更重要的是監管動力不足,許多地方政府都對問題平臺的經營活動漠視不管。建議將網絡借貸活動的備案登記和監管部門收至省級銀監部門。”
對包括P2P在內的非法集資,中國的治理路徑是按照屬地管理、行業主(監)管部門一線把關、領導小組組織協調的原則,試圖構建責任明確、上下聯動、齊抓共管的格局。但多頭監管又會出現監管乏力、部門之間互相博弈的情況。
2015年10月23日,國務院召開防范和處理非法集資工作電視電話會議,部署當前防范、打擊和處置非法集資工作。近日,國務院下發了《關于進一步做好防范和處置非法集資工作的意見》。
《財經》獲得的一份貫徹中央精神的地方材料顯示,當前的部署主要是突出各地打擊和處置非法集資工作領導小組的地位和組織協調職能,搞好頂層設計,強化統一調度和跟蹤指導,堅持信息資源共享,建立齊抓共管的監測預警體系,穩妥有力的善后處置體系;強化各行業主管部門和監管部門的日常監管;明確各區市縣屬地管理責任等。
多個地方已明確提出探索一體化的監測預警機制,充分利用互聯網、大數據等科技手段。因研發出北京市“打擊非法集資監測預警平臺”,不少地方的金融監管部門找到北京金信網銀公司表達合作意向。
該公司的知情人士表示,傳統金融活動主要在線下完成,其監管通過下級向上級報告指標數據來實現,而在互聯網時代顯得捉襟見肘。“互聯網提供了海量的網絡公開數據,尤其是公司的負面信息,是評判公司風險的重要指標。結合線上的公開信息和線下的報備信息,大數據監管可以實現主動、精準、動態、日常監管。”
該平臺被形象地稱為“冒煙指數”,即通過機構合規程度、網絡投訴率、收益率、特征詞命中率、傳播力等五個維度的多項數據,綜合分析計算監控對象非法集資風險相關度。冒煙指數測評分數越高,則非法集資風險就越高。截至三季度末,平臺共監測到北京市692家公司疑似存在問題,113家公司問題較為明顯。
一、從個案中發現當前社會經濟活動的熱點問題
近年來,刑法進行了多次修正,補充完善了一些罪名,其中涉及非法經營、金融證券犯罪等多個罪名,經濟發達地區的檢察機關辦理的金融、證券、知識產權類刑事案件數量逐漸增多。例如,針對實踐中POS機非法套現行為嚴重,《刑法修正案(七)》增加了“非法從事資金支付結算業務”的規定,完善了非法經營罪的罪狀。信用卡支付手段逐漸替代現金交易,成為人們日常生活中不可或缺的金融工具,而犯罪分子利用信用卡惡意透支、非法套現,侵蝕信用卡信用安全網絡,增大了銀行金融經營風險。二審檢察機關在辦理金融等新型犯罪上訴、抗訴案件時,要具有高度的社會責任意識,善于通過具體個案揭示社會經濟活動的熱點問題,形成具有政策性、時效性、針對性和操作性的檢察建議,供相關金融行業主管單位決策參考。
[案例一]被告人黃某某、葉某某等四人經預謀,由葉某某等人招攬客戶,黃某某提供POS機與葉某某等人共同經營信用卡套現業務。四名被告人先后向某工商銀行、某農村商業銀行申領多臺POS機,非法套現金額上億元。
二審檢察機關在辦理上述黃某某等4人非法經營上訴案件時,敏銳地發現了該案暴露出的金融機構資金信貸監管安全問題。黃某某等4人在長達半年的非法套現期間一直未被相關銀行發現和查處,反映出有關銀行對POS機特約商戶審查不嚴,對POS機日常使用情況了解掌握不夠,對信用卡套現支付環節監管不力等問題。二審檢察機關針對這些問題,提出了三點可操作性較強的建議:一是加強對POS機特約商戶資質的審核,并對特約商戶進行定期或不定期現場調查,核查POS機使用范圍、裝機地址是否與已簽訂的協議一致,并實地了解商戶日常交易情況。二是根據特約商戶的業務性質、業務種類、營業狀況等,對特約商戶設定動態營業額上限。對特約商戶交易量突增、頻繁出現大額交易、交易額與經營狀況明顯不符等情況的,應及時調查處理。三是對POS機特約商戶進行法制宣傳,使其認識到使用POS機非法套現的違法犯罪性質。
二審檢察機關在制發檢察建議時,不但直接發送給涉案的兩家銀行的上海分行,還將檢察建議書抄送給中國銀監會上海監管局,希望能夠及時引起金融監管部門的注意和重視,配合好檢察機關共同督促相關涉案單位落實檢察建議,形成監督合力。從建議反饋情況來看,兩家涉案銀行均認識到其下屬支行業務經驗不足,對POS機套現風險預警核查工作流于形式,對簽購單和送貨單等單證審查不嚴,并且均能按照檢察建議書的要求,逐條落實,采取有效措施堵塞監管漏洞。中國銀監會上海監管局收到檢察建議抄送函后,該局領導高度重視,要求立即約談兩家涉案銀行相關管理部門負責人,深入了解情況。兩家涉案銀行均復函及時,且復函內容較為具體詳細,對檢察建議指出的問題均能接受,并對照問題認真查找原因,采取的整改措施較有針對性和可操作性。二審檢察機關訴訟層級相對較高,根據個案情況向相關金融、證券、醫藥、衛生、貿易等單位制發檢察建議時,可考慮借助相關行業主管部門的作用,積極與其溝通協調,幫助查找分析問題,將檢察工作與其他社會管理工作有機融合,更好地發揮檢察建議的社會效應。
[案例二]被告人楊某某為歸還因賭博而欠下的高利貸,向某銀行提供了虛假的工作單位、住宅地址以及聯系方式,申領了該銀行商旅白金信用卡一張,然后直接將該信用卡交由放貸者消費、透支,用于歸還其所欠賭債。后經銀行多次催收超過三個月仍未歸還,共計拖欠銀行本金人民幣近10萬元。
由于近年來各發卡銀行之間競爭激烈,一些銀行的信用卡部門為了追求業務數量,增加效益,對申領信用卡對象的基本情況、資信狀況審查不嚴,流于形式,有的隨意放寬申請人、擔保人的條件、簡化申請手續等,致使不法分子有機可乘。無序發卡成為信用卡詐騙犯罪的重要誘因,規范信用卡的發放工作,謹防無序發卡,是遏制信用卡詐騙犯罪的重要舉措之一。中國銀監會曾于2009年6月底專門發文《關于進一步規范信用卡業務的通知》,從建立科學、合理、均衡的信用卡的營銷考核機制角度強調,嚴禁對營銷人員實施單一以發卡數量作為考核指標的激勵機制。但實踐中片面追求發卡數量而忽視發卡質量的情況仍時有發生,本案即為一例。雖然惡意透支型信用卡詐騙犯罪比較常見,但本案被告人楊某某使用完全虛假的材料成功申請到較高透支額度的信用卡,且被告人申請信用卡的目的就是為了非法占有透支款項,案件的主觀惡性及客觀危害均較大,足以引起發案銀行的高度重視。基于此,二審檢察機關就該案反映出的銀行發放信用卡審核不嚴等問題制發檢察建議書,要求發案銀行進一步加強對信用卡申領的審核把關,重點審查核實信用卡申領人的年齡、職業、收入、住所、聯系方式等重要信息的真實性,避免審查工作流于形式。要求發案銀行完善內部監督制約機制,建立和完善覆蓋申領、審核、發放等信用卡全過程的風險控制機制,在程序上強調后道環節對前道環節的監督制約,明確各環節工作人員的職責,及時發現和剔除不符合信用卡發放條件的申領人。要求發案銀行樹立正確的信用卡業務經營理念,轉變片面追求數量而忽視質量的信用卡業績觀,改進信用卡業務的后續服務工作,開發優質可靠客戶,設置合理的透支額度,提升信用卡業務的內在競爭力。發案銀行分行高度重視該檢察建議,組織相關業務部門逐條分析整改,強化對信用卡申請人的資信調查,并表示將建立信用卡交易監控制度,針對持卡人大額交易或非日常消費型交易保持持續關注,并隨時根據風險狀況采取止付、調低信用額度、鎖卡等措施,確保信用卡交易安全。
二、從個案中查找社會治安管理的薄弱環節
刑事案件發案原因復雜,既有行為人自身法制觀念淡漠,自我行為約束失控等主觀原因,也有社會治安防控松懈等客觀原因。二審檢察機關處理大量刑事上訴、抗訴案件,不少案件既存在法律適用、證據認定等規范視角下的問題,二審檢察機關需要向二審法院依法提出相應的檢察建議;也暴露出社會綜合治理方面的薄弱環節,二審檢察機關需要充分發揮法律監督職能,督促相關單位改進管理措施,堵塞管理漏洞。
[案例三]被告人陳某某等人均為某市郊區農婦,因錯誤認為罌粟可以預防畜禽疫病,遂在田頭、屋旁非法種植,其行為構成非法種植原植物罪。該案因一審法院適用罰金刑錯誤而由區檢察院提出抗訴,二審檢察機關經審查后認為抗訴理由充分,予以支持,二審法院采納了抗訴意見進行了改判。
二審檢察機關在辦理該案時并不局限于糾正一審判決的法律適用錯誤,而是注意到此案種植原植物犯罪案由的特殊性,積極與區檢察院取得聯系,了解掌握類似案件的案況。通過調研發現,近一段時期城市郊區非法種植罌粟的農民有所增加,主要有三方面的原因:一是少數村民法律意識單薄,尤其是有的農村老人甚至不知道種植罌粟是違法行為。二是受當地醫療衛生條件限制,村民種植罌粟大多是為了治病或防治家禽瘟疫。三是相關職能部門的宣傳和監管力度不夠,不能及時發現和制止村民種植罌粟的違法犯罪行為。針對上述問題的現象和根源,二審檢察機關向市委農村工作辦公室發出檢察建議書,建議在郊區全面開展禁止種植原植物的法制宣傳活動,對某些高發、易發地段進行專項清查整治,會同有關部門同步整治收購罌粟殼、籽市場,同時要重視和抓好農村牲畜防疫工作,向村民傳授日常農用醫學知識。該檢察建議發出后得到了市委農村工作辦公室等牽頭協調機構的高度重視,專門會同市禁毒辦召開專題會議,研究制訂農村禁毒工作的具體措施,對遏制、杜絕郊區種植罌粟等原植物犯罪行為起到了積極作用。
三、關注案件程序細節促進刑事訴訟活動依法規范
二審檢察機關處于刑事訴訟活動的最后環節,能夠較為全面地掌握案件的立案、偵查、、一審判決以及上訴或者抗訴情況,發現案件經歷的刑事訴訟程序中可能存在的各種問題,及時向有關公安司法機關提出相應的提醒、糾正、改進等內容的檢察建議。
[案例四]偵查機關在對被告人楊某某的租住房搜查時,查獲疑似槍支四把,疑似槍支散件若干,子彈一發。經檢驗,兩把槍支為以火藥發射動力的自制槍支,具有殺傷力;槍支配件八件系以壓縮氣體為動力的槍支配件;一發子彈為制式手槍子彈,系有效子彈。因偵查機關辦案人員在偵查該案時未按照公安部有關公安機關辦理刑事案件程序的規定妥為保管涉案槍支,且對涉案槍支的特征描述與鑒定機構所述不一致,導致被告人及其辯護人在一審開庭時對該槍支鑒定意見提出質疑并申請重新鑒定。因該涉案槍支已被偵查機關銷毀,無法重新鑒定。被告人楊某某為此辯解只非法持有一把槍支,認定兩把槍支的證據不充分,并在一審有罪判決后提出上訴。
二審期間,二審檢察機關向偵查機關調取相關物證照片,采取技術措施補強了該鑒定意見,并經二審開庭質證后獲得二審法院的確認,該案被二審法院裁定駁回上訴,維持原判。該案發生于修訂后刑事訴訟法實施期間,刑事訴訟程序對物證的審查以及對鑒定意見的采信提出了較高的證明要求,司法機關必須適應刑事訴訟法的新要求,轉變辦案觀念,樹立程序正當的追訴理念,杜絕各種形式的程序違規現象。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》相關規定強調,要審查物證是否為原物,物證的照片、錄像、復制品是否與原物相符,是否由二人以上制作,有無制作人關于制作過程以及原物存放于何處的文字說明和簽名。據以定案的物證應當是原物。如果原物不便搬運,不易保存,依法應當由有關部門保管、處理。物證的照片、錄像、復制品,不能反映原物的外形和特征的,不得作為定案的根據。物證的照片、錄像、復制品,經與原物核對無誤、經鑒定為真實或者以其他方式確認為真實的,可以作為定案的根據。對鑒定意見的審查,要審查檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律及有關規定,與相關提取筆錄、扣押物品清單等記載的內容是否相符,檢材是否充足、可靠。如果鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的,鑒定意見不得作為定案的根據。對照上述規定,不難發現偵查機關在辦理楊某某非法持有槍支一案時,對物證的保管、移送、鑒定等環節存在不夠規范的問題,影響了案件質量,雖經二審檢察機關采取補救措施完善指控證據,使案件終審得以維持一審判決,但辦案中存在的證據上和程序上的瑕疵應當引起辦案單位的足夠重視。二審檢察機關在案件重審裁定后及時向偵查機關發出檢察建議,要求其嚴格依法處置涉案物證,對作為定案證據的違禁物品,應當在訴訟終結后銷毀處置;對查封、扣押的贓證物品,在填寫清單時應規范描述,客觀全面詳盡地標明物品的內外特征;送交專門機構鑒定的物品,要嚴格履行交接手續,仔細核對物品特征描述的一致性;提高執法辦案人員的程序意識和證據意識,注重細節。偵查機關將檢察建議書中指出的問題在全單位范圍內予以通報,并進行案例講評,采取有效措施進一步提高辦案民警的程序意識和責任意識。
四、剖析相似案件共性問題制發類案檢察建議
實踐中,針對個案問題的檢察建議較多,而針對類案問題的檢察建議相對較少。從效果上看,類案檢察建議反映的問題更具普遍性和代表性,更容易引起被建議對象的重視。二審檢察機關在處理案件時要善于運用發散思維,找準類似案件中的共性問題,提出解決問題的“一攬子”方案。
[案例五]被告人李某2010年5月17日因涉嫌盜竊罪被甲區公安分局監視居住,同年11月11日取保候審,并于2011年8月5日經甲區檢察院決定繼續取保候審。期間,李某還因涉嫌盜竊罪被乙區公安分局于2011年4月8日取保候審,直至2012年2月被刑事拘留,并于同年2月23日被逮捕;乙區檢察院于2012年5月22日向乙區法院提起公訴,乙區法院于2012年6月4日判處被告人李某有期徒刑一年六個月,并處罰金人民二千元。在此之前,甲區檢察院于2011年12月23日向甲區法院提起對被告人李某的公訴。被告人舒某因涉嫌虛開增值稅專用發票犯罪,于2012年3月25日被取保候審,丙區檢察院于2012年12月25日向丙區法院提起公訴,丙區法院于2013年1月22日判處被告人舒某有期徒刑一年,緩刑一年。在此之前,舒某還因同樣的罪行于己2012年9月18日被乙區法院判處有期徒刑十個月,緩刑一年。上訴人李某某因犯盜竊罪被丁區法院于2012年11月8日判處有期徒刑七個月,并處罰金人民幣一千元。李某某在上訴時稱,其在一審和審判階段曾交代過在乙區犯有盜竊罪行。經二審檢察機關查詢,李某某供述的所涉盜竊犯罪的同案犯已被乙區法院作出有罪判決,李有漏罪嫌疑。
二審檢察機關在辦理、指導該三起案件時,發現有關區偵查機關存在管轄引起的訴訟重疊、追訴期限交叉等問題,根源在于個別偵查人員和辦案單位片面追求案件數量而忽視辦案質量,對案件流程管理不夠嚴謹,審查核對犯罪嫌疑人、被告人身份不嚴,未能嚴格依法審核適用取保候審的條件。二審檢察機關考慮到三起案件涉及多個區的偵查機關,因此向市公安局發出檢察建議,建議其采取適當措施,增強辦案人員依法辦案的執法意識,完善全市偵查辦案數據庫,及時上網更新受案信息,杜絕重復追訴現象,嚴格適用取保候審,履行好對取保候審對象的監督、考察等職責,對確有差錯的案件,要加強監督并予以糾正。市公安局在接到檢察建議書后,對反映的跨區刑事管轄案件中存在的重復追訴等問題進行了核實,并認真查找了具體原因。針對這些問題,市公安局將重點落實相關措施,進一步加強執法理念教育和執法能力培訓,著重提升基層民警執法的規范意識、程序意識和權益保護意識;進一步強化內部執法監督和突出問題整改,跟蹤督促相關單位整改;就跨區犯罪刑事案件的管轄、移送、并案等問題,商本市檢法等部門,明確操作要求,規范工作流程。該檢察建議的效果比較明顯,除了查找問題準確、對策建議具體外,關鍵還是二審檢察機關選擇以出現問題的單位的上級主管機關作為建議對象,如果分別向各個區偵查機關制發檢察建議,雖也能達到改正問題的目的,但效果不如向上級機關制發,且對涉及多個管轄區域的共性問題,通過上級機關統一協調也有利于問題得到及時解決。
關于涉農犯罪的特點,目前我國學術界尚未形成統一的觀點。
根據中國社會科學院的統計,1980年以后出生的農民工人數接近1億,他們在2010年犯罪案件占整體案件的三分之一。中國社科院的報告說,犯罪主體年齡一般在25歲以下,經常出現群體犯罪。犯罪類型包括性犯罪,而且往往是暴力犯罪。湖北省高級人民法院組成課題組,運用座談、案例研究、統計數據分析等方法,發現判決發生法律效力的女性罪犯中,無業人員、農民犯罪率較高,占70%。
廣大一線司法實務的一些同志,正在著手研究涉農犯罪問題。河南省封丘法院正盛同志把農村犯罪概括為如下特點:(1)犯罪類型集中,盜竊仍居首位。(2)團伙犯罪增多,流氓惡勢力逞兇。(3)案件突發性強,暴力型、瘋狂型犯罪時有發生。(4)流動作案突出,從農村蔓延城市。(5)青少年犯罪居多,犯罪主體低齡化。(6)交通肇事案件猛增,社會危害加大。(7)同室操戈,家族家庭問犯罪增多,社會矛盾加劇。(8)城市化犯罪類型輻射農村。黑龍江省林甸縣檢察院的張輝、隋廣安同志認為,當前農村犯罪活動比較猖獗,犯罪手段不斷升級,各類刑事案件呈上升趨勢,嚴重影響著農村的社會穩定。主要有以下幾個特點:(1)犯罪案件形成“一高兩突出”態勢——盜竊案件居高不下,案件、民事糾紛和矛盾激化引起的殺人、傷害案件突出。(2)犯罪特點表現激情、貪孌、殘暴、滋擾和進化型等五類。(3)犯罪時空具有明顯的季節性和地域性。(4)犯罪成員以四種人居多。農民多——2002年在林甸縣農村作案成員97名,其中農民73名,占75%;文化層次低的多——2002年的97名農村犯罪成員中,初中以下文化和文盲有78名,占83%。青少年犯罪日趨增多——2002年的97名犯罪成員中,26歲以下的有49名,占51%。四是流竄犯多。廣西法制網發表的文琳同志的文章認為,當前農村犯罪主要有以下幾個特點。(1)從犯罪主體來說,犯罪主體呈現“一高兩突”的態勢,農村青少年犯罪居高不下,犯罪成員年齡呈現兩頭突出的特點。農村青少年輟學后,以及農村老年人生活狀況不佳,導致農村犯罪呈現出不同于城市犯罪的一面。(2)從犯罪類型來說,侵財財產型犯罪較多,且類型呈多樣化發展趨勢。(3)從犯罪手段來說,農村犯罪的手段更加兇狠殘暴。(4)從犯罪組織上來說,農村共同犯罪較多,交叉結伙作案明顯。
【案例一】
檢察機關充分發揮公訴職能,建立公訴案件風險評估機制,增強對當前農村地區發展形勢的敏感性,嚴厲打擊嚴重危害涉農刑事犯罪,切實有效保護農村經濟發展。我省富裕縣檢察院堅持常年深入開展打擊涉及民生、坑農害農領域的制假售假犯罪,既嚴格訴訟標準,又從嚴從快支持公訴。2012年開展專項活動以來,共提起公訴生產銷售假冒偽劣種子、化肥案件4件6人,幫助被騙農民追回經濟損失60余萬元。
該院今年審查的蘇曉雨失火案件,被告人蘇曉雨在富裕縣龍安橋鎮大克欽濕地作業施工時,因地面雜草阻礙施工,便用打火機將雜草點燃,致被害人崔長海、孫忠軍、李少甫三人的蘆葦及被害人姚偉的鴨舍被燒毀,損失價值513,716.50元。在審查過程中發現遭受巨大經濟損失的幾名被害人情緒激動,雙方矛盾尖銳,當事人多次向縣委有關機關及上級司法機關遞交上訪信。針對此案存在的上訪隱患,公訴科及時提出了風險預警措施,分析問題所在,加強與上級的溝通匯報,及時訴訟,將矛盾化解。同時跟蹤案件的處理結果,了解當事人的訴求。在被告人沒有進行經濟賠償法院判處緩刑的情況下,堅決啟動抗訴監督手段,維護被害人的合法權益,得到了市院的支持和被害人的認可,最終該案被撤銷判決、發回重審。
【案例二】
對于賦閑農村人口利用互聯網手段,組織實施的跨省有組織形式詐騙犯罪,檢察機關必須實施卓有成效的打擊。以福建省廈門市農民李念志、李文同為頭目的兩個詐騙團伙,自2010年以來,與臺灣籍等境外詐騙犯罪分子相勾結,糾集梁秋平、林秋志、鐘兵枝、鐘炳全、鐘文達、鐘志輝、鐘可串、董小停、許美秀等三十余人,有分有合,先后在福建省泉州市、石獅市、惠安縣、云南省昆明市等地,租住小區房屋專門用于實施詐騙犯罪,把本來用于服務于社會發展的互聯網變成了他們實施犯罪的手段。他們利用筆記本電腦、能夠顯示香港號碼的手機卡、大量銀行卡,以及聊天模板等作案工具實施網絡詐騙。犯罪分子們通過征婚網站尋找犯罪對象,與各種身份的女網友進行網絡聊天,直到把感情談到互相稱呼“老公、老婆”的程度。在騙取被害人的信任后,進一步實施以為她們辦理香港移民的方式,誘導被害人向其交納大額的費用和保證金。組織者與成員按照80%和20%進行分贓,其中李念志詐騙團伙共計詐騙人民幣39.4萬元,李文同團伙能夠查明的犯罪所得為18萬余元。其中我省某縣婦女名列被騙名單,被騙金額高達十余萬元。
這兩起有組織、被害人多數為女性的互聯網詐騙案件,參與人員眾多、涉案金額巨大,被騙人員多、遍及全國多個省市,社會影響極為惡劣。該團伙組織性強、人員眾多、技術先進、作案地點頻繁更換,具有很強的科技含量和隱蔽性。案件中被騙者多為年輕女性,在被騙的16人中15人為女性,平均年齡33歲:被騙女性學歷高,有的是研究生學歷;事業比較成功,在公司中擔任高層管理人員、財務主管、經濟基礎比較好。與此形成鮮明對比的是,當10名福建廈門籍被告人出現在法庭上時,進入旁聽人群眼里的竟然是一群身高僅1.5米至1.6米左右的矮小身材、其貌不揚的半文肓農民。這是我省審理的首批該類型犯罪,如何既打擊跨省涉農人口犯罪,又切實保護犯罪分子的家庭繼續正常的農業生產秩序,富裕縣檢察院公訴部門可謂絞盡了腦汁。他們通過嚴格審查、依法公訴,不僅使犯罪分子罰當其刑,而且對于刑事訴訟各個環節可能存在的次生違法問題予以查辦,從而大大提高了檢察機關公訴工作在打擊涉農犯罪方面的效能。
【案例二】
農村人口在從農耕向非農化職業轉變的過程中,容易誘發治安犯罪。呼蘭區農民詹某,小學二年級沒讀完。在一個初冬的傍晚,工余酒后的詹某,在肋骨骨折的情況下,來到了他自認為可能和他發生不正當關系的農村婦女王某家。王某不在,家中只有王某的兒媳宋某領著四歲的孩子。詹某酒后無德,對宋某言語,表露意,并進而與宋某發生廝打。次日,詹某啷當入獄,在市公安醫院就醫18天,繼續治療肋骨骨折,之后被迫究罪的刑事責任。
筆者認為,(1)我國當前涉農犯罪具有明顯的地域性特征,即不同地區的臨城情況、文化差異、風俗習慣,導致各地涉農犯罪具有相對明顯的差別。(2)犯罪類型和情節嚴重程度,與行為人的生產、個人生活關系更大一些,在生產方式發生明顯改變的情況下,身心適應能力較差的個體采取神會主流觀念所不容許的方式,來滿足自身的現實需要。(3)發案具有明顯的遭遇性特征,即涉農犯罪人員的犯罪不是突如其來的,而是在心理上已經具備了犯罪的主觀方面,一旦遇到外部的刺激、成就條件,即刻實施犯罪。
關于涉農犯罪的原因,學術界和司法實務界同樣是各執一詞,尚不能形成一致的意見。
中國社會科學院認為新生代農民工的犯罪潮和他們在城市里經常遇到的歧視有關,而之前普遍持有的一種觀點則認為缺乏教育、家庭環境惡劣和家庭貧困才是農民工高犯罪率的原因。中國社科院的法治藍皮書稱,“城市對農民入城心理歧視和排斥、就業與受教育的閑境、經濟政治待遇上的不平等、社會保障和救濟制度的欠缺、文化沖突等社會心理和社會現實。”是導致這一群體犯罪高發的主要原因。
有的學者從人口與地緣經濟聯系的角度,把涉農犯罪的原因歸結為四個,(1)文化程度低、法制意識缺乏;(2)城鄉差距進一步拉大,心理不平衡;(3)農民的合法權益保護不力,侵害行為時有發生;(4)執法不嚴,打擊不力。有的學者總結概括山區農村農民犯罪的原因為六個,(1)思想政治和法制宣傳教育工作力度不夠;(2)農村農民對讀書教育重視不夠;(3)對農村“兩勞”釋放人員重視不夠;(4)農村社會治安管理和矛盾糾紛調解力量不夠;(5)農村社會治安管理和矛盾糾紛調解力量不夠;(6)農村農民自我防范意識和能力不夠。來自鐵路運輸法院的同志認為,刑事犯罪案件的產生與各被告人所處的社會背景密不可分,而現階段,鐵路沿線農村涉路刑事案件產生的原因與下列幾個方面密不可分:(1)農村經濟發展較慢與人們物質文化需求快速發展的沖突,農村人口消費的超前性與生產力相對較為落后性之間的矛盾是誘發農村犯罪的二個最直接原因;(2)農村勞動力過剩和商品經濟欠發達,經濟相對落后,土地減少,就業困難,也是造成犯罪的一個重要原因;(3)農村居民社會保障制度缺失,刺激了農村犯罪發展;(4)農村基層政權組織軟弱渙散,不能發揮應有作用,是導致犯罪增加不可忽視的原因;(5)農村司法、執法力量嚴重不足,路地聯防機制形同虛設,是導致農村犯罪有增無減的重要因素;(6)法制環境較為寬松,導致法律威懾力不足,為農民犯罪提供了助長劑;(7)整體社會風氣較差、沒有積極健康的輿論導向,是導致農民不分是非、參與犯罪的環境因素。樺南縣檢察院調查分析后發現,農民因土地糾紛引發刑事犯罪案件,主要原因有三個,(1)農民土地糾紛問題未能及時解決或是在解決中處理不當是引發此類犯罪的根源;(2)少數農民法制觀念淡薄,缺乏法律意識是導致此類犯罪案件發生的主要原因;(3)農村的“家族意識”給此類犯罪案件推波助瀾。
“微商”是近兩年新興起的名詞,是微信商人的意思。據統計,2014年第二季度末,微信活躍用戶達4.38億,而同時期中國智能手機用戶在5億左右。微信軟件的普及直接帶動了“微商”熱,利用朋友圈平臺做生意,通過商或者代購等方式牟取差價,成為各行業人員兼職掙外快新潮流,“微商月銷售百萬、造就創富神話不是夢”等網絡新聞此起彼伏,促使公眾趨之若鶩。但“微商”里不是法外樂園,“微商”因觸犯刑法被判刑的新聞屢見不鮮。與傳統的電子商務平臺不同,以“微商”為代表的具有社交屬性移動網絡銷售模式,無條件的市場準入、執法監管及內部監控機制的滯后,使得“微商”里充滿了更多的不確定因素和法律風險。
“微商”的蓬勃發展本質是移動社交電商興起的市場機會,是多重因素下的市場變革,傳統銷售平臺已經走向成熟,市場準入、內部管理機制及信譽評價機制完備,新晉品牌的突破難度大,而微信等移動社交電商無需成本且不受行業限制,在大眾創業、萬眾創新的時代背景下,“微商”成為市場的不二選擇。
更為重要的是,目前我國法律對“微商”社交軟件類經營行為的合法性及規范性還沒有明確規定,微信平臺經營商對于軟件社交功能外附屬經營行為的管理制度也相對滯后,因法律缺失、監管缺位引發的朋友圈售假、無法退貨、維權難等最終成為了危害網絡經濟秩序的現實問題。此外,一些“微商”存在僥幸、跟風、從眾心理,暴利驅使、知假售假,認為大家都在賣都沒事“法不責眾”的心理作祟,以為是民事關系,未意識到觸犯刑法。雖然我國刑法沒有對網絡犯罪進行單獨立法,但網絡經濟秩序也是法治之地,社交軟件里的生意同樣應受到法律規范的調整,應當遵守誠信經營原則,共同營造健康有序的電子商務生態環境。
在“互聯網+”的時代下,網絡售假等行為已經成為危害網絡經濟秩序的頑疾且隱蔽性更強,微信本是用來聊天、交友的軟件,近來卻發展為“生財之道”,從公布的眾多司法案件中發現,其本身具有雙重社會危險性:作為即時社交軟件,微信本身已經成為犯罪重地,網絡招、網絡詐騙、網絡傳播物品案件層出不窮;作為法律地位還未明確的“微商”,非法經營、代購逃稅、網絡售假等P2P模式下違法犯罪網絡異化引發的問題也日趨嚴重。此外,從違法性質和犯罪規律來看,網絡經濟犯罪越發體現刑事民事交叉、由民事轉刑事的特點,因此,注重民事糾紛的解決機制能夠預知刑事案件的發案及做好防控對策。據北京市消費者協會表示,2014年網絡零售投訴增長50%,網絡合同糾紛新類型案件增多,為保障消費者權益,今年3月15日新實施的《侵犯消費者權益行為處罰方法》新增網購已拆封商品七天無理由退貨的規定。雖然“微商”是否屬于法律意義上的網商還沒有明確規定,但對于消費者存在的法律風險應引起重視,由于缺少第三方平臺監管及支付系統的保障,貨未到款已付、商品質量瑕疵、個人信息泄露、交易對方身份不明、售后服務及退貨難等風險已成為大概率事件。
一、農村賭博犯罪的特點
從我院查處農村賭博犯罪案件來看,呈現以下幾個特點:
(一)賭博花樣繁多。賭博形式不僅局限于"麻將"、“斗地主”、“推牌九”等,為獲取高額利潤還以開設“斗狗場”、“支鍋”、“四掛四”、“”網絡等形式進行賭博。
(二)賭資數額大。從查處的案件來看,參加賭博的賭資數額不斷增大。以往賭博賭資以五十、一百為起點,現在賭資數額劃分檔次,特別是“支鍋”有800元、1000元、1600元、2000元、3000元不等。
(三)參賭人數增多。單個賭博案件中參賭人員數量呈明顯增多趨勢,近年來辦理的賭博案件中,參賭人員均為十人以上, 其中,辦理的新鄉縣合河鄉趙某等人賭博犯罪案件,參賭人數多達60余人。
(四)小賭公開化,大賭隱蔽化。近幾年,隨著賭資不斷加大,賭博場所也隨之發生變化。小賭多在白天,地點多在家中或是村商店里,場所相對固定,隱蔽性不強;大賭則恰好相反,他們常常利用黑夜作掩護,地點不固定,今天在某個人家里,明天找一處較為偏僻的房屋里進行賭博活動,賭無定所。為了避免被發現,參賭者有專車接送,規定進賭者一律不準攜帶手機,聯系均用對講機,甚至有專人放哨。
二、賭博犯罪的成因
(一)法律意識淡漠,對賭博犯罪的危害性認識不夠。從辦理的案件來看,特別是一些負責接送參賭人員和看場的人,均認為自己并沒有去賭,只是送送人,幫忙看看場,收取一些報酬而已不是犯罪。法律意識淡漠,以致在思想認識上存在嚴重的誤區,導致犯罪。
(二)賭博人員利益驅動巨大。在聚眾賭博案件中,莊家一般按10%的比例抽取費用,具有穩賺不賠、獲利極高的特點,在不勞而獲和高回報的心理驅使下,聚眾賭博組織者往往會心懷僥幸、鋌而走險。如張建國、張勝、張亞軍、張峰等人賭博犯罪案件,一場賭博下來,組織者張建國等人獲利在千元以上,并多次開設“斗狗場”、“四掛四”進行聚眾賭博,從中贏利20余萬元;今年查獲的趙來亮等人賭博案,組織者一個月就盈利10多萬元。
(三)對農村賭博的宣傳、打擊力度不夠。當今農村社會中,幾乎男女老少都會打牌,“小玩幾把不算賭博”的思想非常盛行,但是風氣一旦形成、賭資和規模往往會水漲船高,即便參賭人員也很難把握好娛樂和賭博的界限;政府機關在平日的宣傳教育活動中嚴重缺位,即使組織一些宣傳也往往是敷衍了事、走走過場,部分政府工作人員、甚至領導干部也參與賭博,更是嚴重助長了這類歪風;鄉鎮派出所對聚眾賭博活動的打擊,往往局限于“小賭小罰,大賭大罰”,若有熟人打招呼,甚至不了了之,在一定程度上也助長了賭博的盛行。
(四)鄉村文化娛樂項目單調。伴隨著新農村建設步伐的加快,日益富裕的農民在生活水平不斷提高的同時,文化生活卻顯得十分匱乏,除了春節期間部分村會組織一些文化活動、豐富農民的文化生活外,業余時間基本上無所事事,除了看電視外,便是打麻將,玩撲克,使賭博之風有了可乘之機;加上少數參賭者暫時性的從賭博中獲利,刺激了更多的人對賭博的幻想。
三、賭博犯罪的預防對策
賭博是一種不良的社會陋習,表面上是自由處分自己的財產,實質上是不勞而獲的體現,強烈的金錢欲望,使參賭人員日夜沉溺賭場、欲罷不能,進而鋌而走險,引發各類刑事案件,給社會、家庭帶來了巨大的危害。近年來,我院共辦理因賭博而引發的各類刑事案件13件17人,其中新鄉縣朗公廟鎮張灣村村委會主任張某挪用公款案,就是因其深陷賭博泥潭,伙同原新鄉市信用社主任戚某挪用土地補償款用于賭博,最終獲刑15年;新鄉縣某電磁線有限公司業務員李某等人為還賭債先后挪用資金85萬,詐騙35萬元。
大量案例表明,賭博有百害無一益,賭博歪風不僅擾亂生活秩序、而且危害社會穩定,成為新農村建設中的一顆毒瘤。因此,為預防和減少農村賭博犯罪,必須協調各方力量,共同努力,進行綜合治理。
(一)加強法制宣傳,提高農民的法律意識。運用多種形式開展法制宣傳和打擊賭博斗爭宣傳,通過展示打擊賭博斗爭成果,用生動的案例,提高農民的法律意識。特別是對“小賭”,不少人認為“小賭”,只是一種開心消遣的娛樂方式,可以調節單調枯燥的精神生活。這種認識是錯誤的,因為大賭都是從小賭開始的,千里之堤潰于蟻穴,一旦上癮很難自拔。我們可以通過設置宣傳欄、張貼宣傳畫等多種渠道、多角度地進行法制宣傳和禁賭教育,增強廣大村民的法制觀念,使其充分認識賭博的危害性,提高人民群眾明辨是非、拒賭防賭的免疫力,引導廣大群眾自覺遠離賭博。
(二)堅持打防結合,加大綜合治理力度。農村賭博盛行問題由來以久,要遏制住此類風氣,必須采取綜合治理的辦法。一是抓好警民聯防,建立賭博防治責任制。嚴厲打擊賭博活動,對應當治安拘留的一律治安拘留,應追究刑事責任的一律追究刑事責任,堅決杜絕繳錢就放人的現象發生;二是要不斷探索打擊賭博的有效途徑,積極做好預防工作,從源頭上杜絕賭博現象的發生。
一、當前司法機關在辦理信用卡詐騙犯罪案件過程中存在的問題
1、 “以非法占有為目的”的主觀故意認定缺乏依據
根據《刑法》第一百九十六條第二款規定“以非法占有為目的”包括以下情形:明知沒有還款能力而大量透支,無法歸還的;肆意揮霍透支金額,無法歸還的;透支后逃匿、改變聯系方式,逃避銀行催收的;抽逃、轉移資金,隱匿財產,逃避還款的;使用透支的資金進行違法犯罪活動的;其他非法占有資金,拒不歸還的。實踐中,大多數情況屬于第一種,但公安機關在偵查過程中,往往忽視對犯罪嫌疑人主觀故意證據的收集,而只對客觀行為進行取證。檢察機關審查中發現的犯罪嫌疑人主觀故意認定中存在的主要問題包括:1、多數犯罪嫌疑人在透支使用信用卡時有歸還的意思表示,只是目前經濟困難無法及時還上,并沒有非法占有的故意;2、有些年齡較大的使用者認為,遲點歸還只需多支付還款利息,并沒有非法占有的意圖。公安機關偵查過程中對主觀證據沒有及時固定,導致口供反復、推脫,給檢察機關的審查帶來認定上的困難。
2、惡意透支數額認定困難
根據《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的規定,惡意透支的數額是指持卡人拒不歸還的數額或者尚未歸還的數額,不包括復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用。由此可見,惡意透支的數額包括利息。但在實際辦案過程中,銀行提供的數據只統一概括利息為多少,把正常利息和復利等計算在一起,并且銀行的流水賬單也并不能提供具體區分利息和復利的方式,因此在實際辦案過程中,承辦人只能認定惡意透支的數額為本金數額,利息部分因為事實不清,證據不足而無法認定。
3、公安機關對銀行提供催收證據采信不嚴格導致審查過程中定罪困難
根據《解釋》規定,持卡人以非法占有為目的超過規定限額或者規定期限透支,并且經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的,應當認定為“惡意透支”。銀行提供的“催收”證據,往往只有銀行單方面的催收信函、催收記錄,并不能說明對方確實收到銀行的催收依據。但是公安機關在偵查過程中往往對此類證據采信不嚴格。檢察機關審查過程中發現“有效催收”存在問題,需要銀行補充證據時,銀行未能積極配合或者根本無法提供,直接影響案件是否定罪。
4、信用卡詐騙犯罪的構罪入刑門檻低,司法資源浪費問題嚴重
當前信用卡詐騙犯罪中的表現形式主要是以惡意透支為主,最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事立案追訴標準的規定》中,惡意透支數額在1萬元以上,經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的,應當追訴。在公安機關立案之前已償還全部透支款息,情節顯著輕微的,可以依法不追究刑事責任。實踐中,銀行催收的方式一般為打電話或寄送掛號信,電話打通、掛號信寄出視為催收完成,不考慮當事人是否實際接收到催收信息。立案后,多數犯罪嫌疑人可以主動退回銀行惡意透支的本息。這類案件,犯罪嫌疑人的主觀惡性不大,社會危害小,銀行向公安機關報案后,欠款人便處于了弱勢地位,迫于司法壓力主動還款。司法機關成了單方面保護銀行利益的后盾,不僅浪費司法資源,也對司法公信力造成影響。
5、信用卡詐騙犯罪銀行利息高,法院罰金高,罪刑責不協調
虞某信用卡詐騙案中,其透支額為34848.04,本息共計44779.35。公安機關立案后,犯罪嫌疑人虞某積極配合,主動歸還本息。但提起公訴后,法院傳喚虞某未及時到庭,原因是其原本拮據的經濟條件無法支付法院高達4萬余元的罰金,因此選擇了逃避。本案中,犯罪嫌疑人主觀惡性不大,而對其處罰卻不僅在刑事上留下了不良記錄,經濟上也需要付出沉重代價,不利于刑罰執行,也不利于保障公民權益。
6、惡意透支實際使用人性質認定問題
實踐中存在由丈夫辦理信用卡供妻子使用的情形。妻子使用該卡惡意透支拒不歸還,是否可以成為惡意透支的主體,即惡意透支是否可以包括實際使用人。第一種觀點認為只有登記辦卡人滿足銀行催收條件而予以定罪,而實際使用人因無法被銀行實際催收而不應予追究刑事責任。筆者認為這是不妥的。登記辦卡人主觀上沒有非法占有銀行資金的目的,客觀上也沒有非法占有銀行資金,登記辦卡人借卡給他人使用,僅僅違反了銀行關于信用卡使用的相關規定,因此承擔全部刑事責任,而非法占有銀行資金的實際使用人卻不受刑事制裁,顯然不符合罪刑相適應原則,也違背了信用卡詐騙罪規定的立法目的。 第二種觀點肯定了實際使用人行為的刑事違法性,但將登記辦卡人和實際使用人嚴格分割開來,只追究實際使用人的刑事責任,而銀行催收僅針對登記辦卡人而不包括實際使用人,因此該觀點也無法解決刑法第一百九十六條規定的惡意透支型信用卡詐騙罪要求經發卡行催收后不還的要件。由于法律適用有較大分歧,導致案件定性困難。
二、對策
1、完善信用卡詐騙犯罪相關立法。對司法實踐中已充分暴露出來的缺陷,應根據形勢需要加以修改、補充。在信用卡詐騙惡意透支數額的認定中對利息的計算進行明確區分,確保司法解釋的全面運用;對信用卡詐騙犯罪存在的其他形式加以區分辨別,以使在認定信用卡詐騙犯罪時依據更加充分;根據實際情況對信用卡詐騙犯罪的入刑和處罰力度作合理調整等。
2、加強對信用卡詐騙犯罪證據收集的把握。公安機關在收集證據時,應本著嚴格謹慎的態度把握信用卡詐騙犯罪的立案標準,改變以往的考核機制,摒棄片面追求案件數量,而忽視了質量,把不必要入刑的輕微案件,積極促成當事人達成和解。同時檢察機關要加強對公安機關移送案件的審查、監督,準確把握案件的證據認定。
3、深入宣傳,提高群眾防范意識。要充分利用廣播、電視、信息網絡、報刊雜志等媒體,多方位、多形式進行宣傳,及時讓廣大群眾了解犯罪分子行騙伎倆,提高群眾防范意識。金融部門應加強對辦理、使用信用卡的風險、責任的宣傳、告知力度,使廣大群眾了解信用卡的轉帳結算、存取現金、購貨消費方式,懂得正確區分正常善意透支與信用卡詐騙,自覺遵守信用卡章程,恪守信用,并且提高防范意識,最大限度減少犯罪分子可資利用的空隙。
4、要加強信用卡使用的安全性。發卡行可以借鑒國外先進技術在鑒別持卡人身份反面,如使用激光簽名、個人身份識別代碼等技術,準確認定審查出持卡人是否是發卡行登記的真正用戶,條件成熟時全面推廣帶有微電腦芯片智能卡的使用,提高信用卡使用的安全程度。
5、要加強部門間的合作和信息共享。借信息化建設的東風,建立發卡行和警方之間共享的網絡系統,定期交換情報資料。銀行方要及時通報不良持卡人情況及交易活動,提出相關的建議對之加強防范,并將可能發生和已發生的欺詐事件通報警方以便防范和及時打擊犯罪。同時,警方也要通過雙方建立的在線網絡及時通報違法犯罪信息,盡量避免銀行遭受損失或防止損失進一步擴大。
6、加強持卡人規范用卡意識。對持卡人而言,在持卡消費或是在ATM機上提款時缺乏防范意識而被不法分子獲悉自己的密碼、簽名及其他個人信息資料后燒卡詐騙,會給合法持卡人帶來相當的損失。另外,持卡人往往將信用卡與身份證放在一起,兩者同時丟失時會給拾得或盜得信用卡的人創造冒用機會。