財產保全若干問題精選(九篇)
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第1篇：財產保全若干問題范文
上述問題的存在,不僅沒有使犯罪分子受到應有的處罰而影響了刑罰目的的實現,也直接影響了法院判決的嚴肅性和權威性。如何解決財產刑“執行難”已成為我們當前一個不容忽視的問題,通過調研,我們認為導致財產刑“執行難”有以下原因。
一、財產刑的執行機構未能確定
現行《刑法》《刑訴法》對財產刑的執行機構未作明確具體的規定,只是籠統的規定財產刑由人民法院執行。但到底由執行局執行還是由刑庭執行,在《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定》中也沒有明確規定,從而使得基層法院在執行財產刑時陷于進退兩難的處境。如由執行局執行,解決現有案件的“執行難”問題已成為重擔,再執行財產刑可想而知,且由執行局執行也缺乏法律依據,因為在《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》中明確規定了專門執行機構所負責執行的具體的生效法律文書,而判決財產刑的法律文書不在專門執行機構所負責執行的生效法律文書范圍之內。如由刑庭執行,一方面,又審又執違背了審執分離的原則,與司法原則不符。另一方面,基層法院受編制限制,人員少、任務重,審理案件尚需加班加點,再負責執行財產刑,必將牽扯刑庭大量的精力,勢必影響案件的審判質量。
二、對財產刑的執行沒有規定明確具體的執行程序,缺乏可操作性
現行《刑法》《刑訴法》及相關司法解釋對財產刑的執行未作明確具體的規定,缺乏一套行之有效的執行制度,導致財產刑執行難。《刑法》第五十三條規定,被判處罰金的罪犯,期滿不繳納的,人民法院應當強制繳納;對于不能全部繳納罰金的,人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產,應當隨時追繳。《刑事訴訟法》第二百一十九條規定,被判處罰金的罪犯,期滿不繳納的,人民法院應當強制繳納。第二百二十條同時規定,沒收財產的判決,無論附加適用或者獨立使用,都由人民法院執行;在必要的時候,可以會同公安機關執行。從以上規定我們可以看出,《刑法》、《刑訴法》對罰金、沒收財產的執行僅作了概括性的規定,至于該如何強制繳納、該依照什么程序、采取怎樣的執行措施,卻未做具體規定,也未涉及到在判決前采取保全措施的問題,導致執行人員在對財產刑的執行當中該如何強制執行認識不一,操作困難。此后,最高人民法院的司法解釋對財產刑的執行又作出了進一步的規定。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百一十四條規定,人民法院為了保證判決的執行,根據案件具體情況,可以先行扣押、凍結被告單位的財產或者由被告單位提出擔保。《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定》第九條又規定,人民法院認為依法應當判處被告人財產行的,可以在案件審理中,決定扣押、凍結被告人的財產。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》和《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定》雖規定了人民法院可以在判決前案件審理中決定扣押、凍結被告單位或被告人的財產,但對判決生效后應如何執行已扣押、凍結財產并未作出明確規定,并且對該如何強制繳納、該依照什么程序、采取怎樣的執行措施仍未作出具體的規定,操作困難的問題也仍然未得到有效解決。
執行主體的不明確、執行程序的不具體,使得執行程序難以啟動,操作困難,“執行難”的問題就難以避免。當然,造成財產刑“執行難”并非僅有以上兩個原因,還有被判處罰金的犯罪分子對財產刑的認識問題等等。
鑒于財產刑執行存在的上述問題,通過分析,我們認為應從以下幾個方面來解決財產刑“執行難”問題。
(一)通過立法或司法解釋盡快明確法院的專門執行機構為財產刑的執行主體
首先,依法辦案,是社會主義法治國家對司法機關辦案的必然要求,執行工作當然也不例外,需要通過立法或司法解釋賦予執行主體以執行權。其次,法院設立的執行局是法院的專門執行機構,長期以來,執行人員在執行案件中積累了很多有益經驗,在執行案件上與法院的其他庭室相比有很多優勢。
(二)進一步充實執行機構的警力
足夠的執行警力和有效的執行措施是完成執行任務的前提和保障,這在剛剛過去的全國法院解決“執行難”的大執行工作中已得到很好的驗證。但從目前的基層法院的執行隊伍現狀來看,執行人員較少,在日常的執行工作中尚需抽調其他部門人員的配合和協助,如再執行財產刑,顯然力不從心。
第2篇：財產保全若干問題范文
朱某某（一審原告、二審被上訴人）、李某某（一審被告、二審上訴人）原系夫妻關系。1998年8月10日，朱某某向儋州市法院訴請離婚時，曾申請市法院保全以李某某的名義存入銀行的定期存款229萬元，市法院也作出民事裁定，依法保全以李某某的名義存入銀行的18筆定期存款229萬元；同時，朱某某、李某某在夫妻關系存續期間共同創造的財產還有不動產宅基地、樓房和動產貨車、轎車、機械設備等，且雙方對夫妻關系存續期間共同創造的上述財產均無異議［有儋州市人民法院于1998年10月10日作出的（1998）儋民一初字第429號民事調解書足以認定］。2001年12月3日，朱某某向市法院起訴，再次請求分割夫妻關系存續期間共同創造財產的一半歸其所有；一審庭審中，朱某某提出變更訴訟請求，僅主張分割夫妻共同財產中的定期存款229萬元中的100萬元判歸其所有，其余財產放棄主張權利。李某某在訴訟中辯稱，1998年8月10日朱某某向市法院提起離婚訴訟時，并申請保全了定期存款229萬元，后在雙方溝通并滿足朱某某的要求后，朱某某自愿撤訴；同年10月，朱某某又向市法院提起離婚訴訟，期間雙方經協商分割夫妻關系存續期間的所有財產，雙方自愿達成離婚協議。因此，訴訟時效期間應從雙方的離婚行為成立之日起計算，現朱某某在二年后向法院起訴，根據《婚姻法》第47條的規定，此項請求已經超過兩年訴訟時效，故請求判決駁回朱某某的訴訟請求。另外，朱某某在一審、二審訴訟中未舉出證據證明其存在有法律規定的訴訟時效中斷、中止及延長的法定事由。
［原判情況］
一、一審審理情況
案經儋州市人民法院作出（2002）儋州民初字第3號民事判決認為：原告朱某某、被告李某某曾存在夫妻關系是事實。對夫妻關系存續期間共同創造的財產經庭審舉證、質證，可以認定在夫妻關系存續期間共同創造的財產有不動產宅基地、樓房和動產貨車、轎車、機械設備以及定期存款18筆共人民幣229萬元。對上述財產，雖經本院1998年在為原、被告調解離婚時對其中一小部分分給原告，但仍有大部分財產尚未分割。就本院（1998）儋民一初字第429號民事調解書載明的事實來看，本院在為原、被告調解離婚時并未查明原、被告雙方實際仍存在的其他共同財產，因此，被告以本院儋民一初字第420號民事調解書作為已分割財產的依據，證據不足，不予采信。對于被告提出時效抗辯的理由，因原、被告爭議的是夫妻關系存續期間的共同財產，該財產尚未分割，不存在訴訟時效問題，因此，被告這項抗辯理由不能成立，不予支持。對于原告提出變更其訴訟請求，即僅主張分割夫妻共同財產的定期存款229萬元中的100萬元判歸其所有，其余共同財產放棄主張權利，本院應予照準。依照《民法通則》第四條、《婚姻法》第十七條之規定，判決如下：被告李某某應從原被告夫妻關系存續期間創造的共同財產中分割100萬元人民幣給原告朱某某，限本判決生效之日起15日內給付。案件受理費14600元，由原、被告各負擔7300元。
二、二審審理情況
上訴人李某某以一審適用法律不當為由提起上訴，請求二審法院撤銷一審判決，改判駁回被上訴人朱某某的訴訟請求。案經海南中級法院作出（2002）海南民終字第275號民事判決認為：上訴人李某某與被上訴人朱某某原系夫妻關系，1998年8月，被上訴人朱某某向一審法院訴請離婚，根據被上訴人的申請，一審法院依法保全18筆以上訴人李某某的名義存入銀行的定期存款229萬元，證明被上訴人已經知道此存款屬于夫妻共同財產；1998年10月10日調解離婚時除調解書確認并已進行分割的財產外，被上訴人應該知道存款及其他夫妻共同財產的存在，也應該知道離婚時如不分割，其對共同財產所享有的所有權受到侵犯，即被上訴人提起再次分割夫妻共同財產之訴的權利行使的訴訟時效應從雙方調解離婚生效之日起計算至2000年10月11日之前，被上訴人應向人民法院提起訴訟要求分割夫妻共同財產，以保護其權利，但被上訴人卻于2001年12月3日才向法院提起訴訟，顯然已超過法律規定的訴訟時效期間，且未有法律規定的訴訟時效中止、中斷及延長的法定事由。因此，被上訴人已喪失請求人民法院保護其權利的勝訴權，人民法院應依法不予保護，其訴訟請求應依法駁回。原審認定事實清楚，但適用法律錯誤，判決不當，應予糾正。依照《民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項、《民法通則》第一百三十五條、《婚姻法》第四十七條、最高人民法院《關于適用〈婚姻法〉若干問題解釋》（一）第三十一條之規定，判決如下：一、撤銷海南省儋州市人民法院（2002）儋民初字第3號民事判決；二、駁回被上訴人朱某某的訴訟請求。一審訴訟費14600元、二審訴訟費15010元均由被上訴人朱某某負擔。
［評析］
原告朱某某的重新起訴再次請求分割夫妻共同財產，是否超過訴訟時效期間，其訴訟請求是否受法律保護，是本案爭議的焦點。
為了正確地適用法律對本案進行處理，首先掌握訴訟時效期間的起算問題。所謂訴訟時效期間起算，又稱為訴訟時效期間開始，即法律規定的訴訟時效期間從什么時候開始計算。根據我國《民法通則》第137條 “訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算”的規定，由此確立了我國法律關于訴訟時效期間起算的一般標準，它包含兩個要素：第一、在客觀上存在著權利受到侵害的事實；第二、在主觀上權利人知道或應當知道權利受到侵害。所謂“應當知道”，是一種法律上的推定，就是不管當事人實際上是否知道權利受到侵害，只要客觀上存在著知道的條件和可能，由于當事人主觀上的過錯，應當知道而沒有知道其權利受到侵害的，人民法院就應當開始計算訴訟時效期間。對于權利被侵害“應當知道”訴訟時效期間的起算點上，應當根據不同性質的案件來進行確認起算的時點，如：因侵權行為而產生的民事法律關系，其訴訟時效一般應從受損害人知道或應當知道損害發生時起計算，即一般從侵權行為發生之日起計算；如受害人知道自己受到損害，其訴訟時效應從受害人知道之日起計算；如受害人僅知道自己的權利被侵害，但不知道具體侵權行為人是誰，其訴訟時效從受害人知道具體侵權人時才能開始計算。另外，根據最高人民法院法釋［2001］30號《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》（一）第31條的規定，當事人依照婚姻法第47條向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效是兩年，從當事人發現之次日起計算訴訟時效期間。
基于上述民法理論與法律規定，再來分析前文所述案例。即原告朱某某再次向人民法院起訴，請求分割夫妻共同財產的定期存款229萬元中的100萬元判歸其所有，己超過法律規定的二年訴訟時效期間，其訴訟請求應依法予以駁回。其理由是：
1、關于原告朱某某再次請求分割夫妻共同財產是否適用訴訟時效的問題。
根據《民法通則》第135條、第137條的規定，即對于一般民事權利保護的訴訟時效期間為二年，對于訴訟時效期間計算，一般是從權利人知道或者應當知道自己的權利被侵害時開始計算。就本案而言，雙方爭議229萬元的定期存款，是夫妻關系存續期間的共同財產，夫妻任何一方對爭議229萬元的定期存款所享有的所有權認為受到侵害而提起訴訟，應屬于一般民事侵權之訴。雖然原告朱某某對爭議229萬元的定期存款所享有的所有權受到侵害為由，向人民法院請求再次分割夫妻共同財產，符合《婚姻法》第47條“離婚后，另一方發現被私自處分夫妻共同財產，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產”的規定，但根據最高人民法院法釋［2001］30號《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》（一）第31條“當事人依照婚姻法第47條向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效是兩年，從當事人發現之次日起計算”之規定，作為權利人的原告朱某某向人民法院請求再次分割夫妻共同財產，同樣適用上述法律及司法解釋關于訴訟時效的規定。
2、關于本案中訴訟時效期間從何時計算的問題。
對于訴訟時效期間計算，應當根據《民法通則》第137條“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算”的規定，即一般是從權利人知道或者應當知道自己的權利被侵害時開始計算。就本案而言，原告朱某某于1998年8月10日向市法院提起離婚訴訟時，曾申請保全了定期存款229萬元，市法院已作出保全裁定，證明原告朱某某已經知道或者發現這229萬元是屬于夫妻共同財產，且原告朱某某從1998年10月10日調解離婚時起就應該知道或發現這229萬元定期存款尚未分割，也應當知道或發現對這229萬元定期存款所享有的所有權在1998年10月10日調解離婚時尚未分割而受到侵害，根據最高人民法院法釋［2001］30號《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》（一）第31條“當事人依照婚姻法第47條向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效是兩年，從當事人發現之次日起計算”的規定，原告朱某某向人民法院主張“分割夫妻共同財產即229萬元定期存款”的權利的訴訟時效期間，應當從雙方調解離婚生效之次日起，即從1998年10月11日開始計算。
3、關于原告朱某某向法院主張權利是否超過訴訟時效期間的問題。
由于夫妻共同財產，在夫妻關系存續期間，雙方享有平等的使用權、處分權。夫妻離婚時，一方對共同財產所享有的所有權受到侵害，應當屬于一般民事權利受到侵害；對于權利人請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效問題，應當與一般民事權利采取的保護措施相同，即應當適用一般民事侵權之訴關于兩年的訴訟時效的規定。就本案而言，權利人朱某某從1998年10月10日調解離婚時起就應該知道或者發現這229萬元定期存款尚未分割，也知道或者發現對這229萬元定期存款所享有的所有權在1998年10月10日調解離婚時尚未分割而受到侵害，其主張權利的訴訟時效期間應從雙方調解離婚生效之次日起，即從1998年10月11日開始計算至2000年10月10日之前，向人民法院提起訴訟請求再次分割夫妻共同財產，以保護其民事權利，而權利人朱某某卻于2001年12月3日才向人民法院提起訴訟請求再次分割夫妻共同財產，顯然已超過最高人民法院法釋［2001］30號《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》（一）第31條“當事人依婚姻法第47條的規定向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效為兩年，從當事人發現之次日計算”規定的兩年訴訟時效期間，且朱某某在一、二審訴訟中未舉出證據證明其存在有法律規定的訴訟時效中斷、中止及延長的法定事由。因此，本院二審依據上述事實與法律及司法解釋的規定，認定原告朱某某向人民法院主張權利已超過法律規定的兩年訴訟時效期間是正確。
4、對于原告朱某某的訴訟請求是否受法律保護的問題。
第3篇：財產保全若干問題范文
［關鍵詞］訴訟財產保全 訴前財產保全 建議
為了確實保障當事人的合法權利，民事訴訟法中設立了財產保全制度。設立財產保全程序的目的是為了保證將來依法做出的生效判決能夠全面地、順利地得到執行，從而維護生效判決的嚴肅性和權威性，真正地保護勝訴一方當事人的合法權益。
一、我國財產保全制度的現狀
根據我國《民事訴訟法》的規定，財產保全程序可分為訴訟財產保全與訴前財產保全。
1.訴訟財產保全
訴訟財產保全是指訴訟過程中，人民法院對于可能因一方當事人的行為或其他原因，而有可能致使將來判決不能執行或難以執行的案件，依另一方當事人申請或法院依職權而對訴爭財產采取扣押等保護性措施的總稱。
(1)適用訴訟財產保全制度須滿足以下條件：第一，該案件須是具有財產給付內容的案件。不具有財產給付內容的案件，就不存在財產執行問題，因而也就沒有適用財產保全的必要。只有有財產給付內容的案件，方有適用財產保全的可能。第二，須具有采取財產保全的必要性。第三，一般由另一方當事人申請或由人民法院在必要時依職權主動啟動訴訟保全程序。訴訟保全程序主要依另一方當事人的申請啟動。人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。
(2)財產保全的過程。人民法院在收到當事人的申請后，對情況緊急的，必須在48小時內做出裁定；裁定采取財產保全措施的，應立即開始。《民事訴訟法》第95條規定，在財產保全開始執行后，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產。當事人對于財產保全的決定不服的，可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執行。
2.訴前財產保全
訴前財產保全是指在訴訟程序開始之前，在緊急情況下，經利害關系人的申請，并且提供了必要的擔保的情況下，由人民法院采取的財產保全措施。
(1)適用訴前財產保全的條件。由于訴前財產保全是適用于訴訟程序開始之前，即在當事人與人民法院受理立案之前，主要有以下幾項：第一，必須情況緊急，如不立即采取保全措施將會使利害關系人的合法權益難以彌補的損害。?第二，申請人必須同時提供擔保，申請人必須同時提供擔保，且提供擔保的數額應相當于請求保全的數額。第三，申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內，否則人民法院應當解除財產保全。
(2)訴前財產保全的過程。與訴訟財產保全相比，訴前財產保全的操作過程大致是相同的，但在以下幾方面有其特殊性：第一，人民法院只能應利害關系的申請采取保全措施，而不能依職權采取保全措施。第二，應由利害關系人向財產所在地的人民法院提出申請。第三，人民法院接受訴前財產保全的申請后，均須在48小時內做出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。
二、對于完善我國財產保全程序的幾點建議
隨著我國市場經濟體制的逐步完善，先行的訴訟保全程序暴露出了一些結構性的缺陷。這些缺陷的存在影響了該程序的功能的實現，亟需我們在立法和司法實踐中對其進行完善。
1.在刑事訴訟法的“附帶民事訴訟”中，應填補刑事案件偵查階段對犯罪嫌疑人財產保全的法律條款。
根據刑事訴訟法規定：被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟；人民法院在必要的時候，可以查封或者扣押被告人的財產。司法實踐中，某些嚴重犯罪的犯罪嫌疑人，為了逃避經濟賠償，不等到案件階段，就已經故意把自己的不動產轉移或者變賣掉了。即使法院的判決最終維護被害人的請求，可是面對已經變得“一貧如洗”的犯罪嫌疑人，法院的判決對被害人來說，猶如一紙空文，無法執行。
2.保全對象等方面需要完善
(1)保全的對象應包括行為。如前面所述，我國財產保全制度的對象僅限于財產一種。但從其他國家的立法來看，保全的對象一般還包括了對行為的保全。即規定可以申請責令當事人為一定的行為或不為一定的行為來達到保全的目的。而在我國的民事訴訟實踐中也已有當事人提出了行為保全的申請，有人民法院已經進行了一些嘗試。因此，在保全對象上有必要增加行為保全的內容。
(2)財產保全的措施應將“采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法”改為“采取查封、扣押、凍結或者其他方法”。這是因為“法律規定的其他方法”范圍過窄，不能滿足現實生活不斷豐富的需要。例如，對于不動產的權屬爭議，查封的方法將會影響其使用價值的發揮，給社會帶來負面影響，此時可以通過通知房產管理部門不予過戶、出租或抵押的方式對其進行財產保全，而這種方式是法律所未規定的方法。因此該項規定欠妥。應該用更為寬泛的提法完成列舉式的表達方法。
我國的財產保全制度，是在總結建國以來的立法、司法實踐，同時借鑒外國的民事保全立法而構筑的科學體系。但我國的保全制度僅有幾十年歷史，還存在一些問題，如法條規定過于籠統，有些問題缺乏具體標準，有的法律未做相應規定。社會生活的變化和豐富不斷地為其提供得以抽象的土壤，為其理論的完善提供了依據。故保全、執行應當符合立法宗旨，讓法律真正成為一支利劍，增強民眾對法律的公信力和依賴性。
參考文獻:
[1]《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國〉若干問題的意見》
[2]《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》
[3]張衛平:《訴訟構架與程序》.清華大學出版社 2000年版
[4]季衛東：《法律程序的意義》.《中國社會科學》，1993年第1期
第4篇：財產保全若干問題范文
關鍵字： 財產保全，自生自發秩序，三方，解讀
財產保全在我國民事訴訟法中用了寥寥六個法條予以規定，相較于其他國家相關規定2而言，顯得簡陋而粗疏。隨著審判實踐的發展，人們對法條以及程序產生了諸多理解。因此，自民事訴訟法出臺始，就開始有學者提出對我國財產保全制度的批判以及完善的意見，最高院也以司法解釋、批復的形式對各級法院對財產保全制度的實施進行指導。
寥寥六個財產保全法條，如何解讀？“成文法離不開法律工作者對它的理解和適用，而這種理解本身，既是在適用法律，同時也是在‘塑造’法律。法律條款向一切理解者開放，離開主體對成文法的理解，法律便失去活力，甚至無法生存。3”在司法過程中，每一個解讀者的語言學能力、法學功底、社會閱歷，具體個案的情況，法院固有的司法習慣都對解讀的過程和結果都會有所影響4.但是在這個過程中每一個解讀者無一例外地都是運用了其對財產保全制度價值的理解對制度中每一個程序的進行解讀。因此，這種“尋求規則背后的價值，以價值來解讀規則”的做法統領著每個法律理解者理解適用法律的過程。因此，對整個財產保全制度的理解需要從探究其背后的制度價值，或者說立法目的開始。
一、眾議
寥寥六個法條演繹出的財產保全制度價值的何種理解？筆者在此把各種爭論鋪展開來。
1.“便利執行說”。
代表性觀點有：“這一制度可以防止義務人隱匿、轉移、揮霍其財產，逃避應當履行的民事、經濟義務，從而保證人民法院生效裁判的順利執行，維護當事人的合法權益5.” 或者“法律設立財產保全制度的目的在于便利審判活動的順利進行；保證將來人民法院的判決能夠執行，以維護人民法院判決的嚴肅性，它對于解決我國司法實踐中長期存在的‘執行難’問題。有著現實的意義。6”
有持反對意見者對此作出的批判意見，大概歸結起來有兩個方面：
一方面，“便利執行說”根本不符合現代民事訴訟的基本特征，不順應民事審判方式改革的潮流。這種觀點明顯是從法院自身的角度來講的，帶有濃厚的職權主義色彩。它把所有的訴訟活動完全看作是由法院發動并采取的職責行為。因此，是否采取財產保全？如何采取財產保全？除了要象征性地詢問一下原告的意見或令其出具申請書、交納保全費以外，全由人民法院裁奪。這樣，不僅是判決由法院決定，判決以后能否執行也要由法院包攬。似乎法院必須保證每個案件保質保量地執行到位，否則就有失職之嫌。
另一方面，在采取財產保全措施之時，往往判決尚未作出或者還不知能否作出？何時作出？怎樣作出？便于判決執行之說的理論基礎何在？
2.“權益擔保說”。
該說認為財產保全是人民法院依職權或依申請，為避免一方當事人合法權益可能因另一方當事人的行為或者其他原因而受到難以彌補的損害而依法對一定的財產所采取的一種強制性保護措施。
理由如下：第一，從立法目的來講，我國《民事訴訟法》第2條明文規定，民事訴訟法有保護當事人行使訴訟權利以保障當事人合法權益的任務。而財產保全可以有效地限制訴訟對方的經濟活動，防止其在訴訟過程中逃避債務，所以，它是保護當事人合法權益之必須。第二，從法理上分析，該學說的要義在于它認為財產保全可以在被扣押的財產上產生擔保物權的效力，只不過在判決作出之前，它屬于或然性的擔保物權，判決一旦作出就告“完善”。享受此項擔保物權的債權人至少會有兩項好處：（1）對日后取得該項財產的人能主張擔保物權（2）對日后在該項財產上取得擔保物權的人（例如因其他訴訟案件取得勝訴判決的債權人）有優先受償權。至于該擔保物權何時成立？一般認為應自扣押之時起生效，也有觀點認為生效日應為裁定書送達之日。
批評者認為：“權益擔保說”雖然是從當事人的角度出發，但它卻過分地強調了申請人的利益，忽略了被申請人的合法權益，而且擔保物權的成就需要滿足一定的法定條件，若說是約定擔保，這里最欠缺的是反映被告方真實意思的承諾，若說是法定擔保，擔保法又只規定了留置權一種形式。
3.臨時救濟說。
該說認為：訴訟不僅是一種救濟方法，而且是一種行之有效的公力救濟方法。但是，一般情況下，糾紛發生后，對于支配現狀和控制局勢發展的一方（往往是被告）來說總是有利的，所以它不會主動地訴諸法律。只有不能控制時局的對方欲使現狀向著有利于己的方向發展，才會尋求公力救濟，也即提出變更現狀的訴訟請求而成為原告。但是訴訟不僅消耗經濟上的成本，而且還大大消耗時間上的成本，因此，至終審判決確定之日，如果不采取任何措施而對訴訟長期置之不理的話，則權利義務關系始終無法確定，這對于一直支配現狀的被告來說始終是有利的。為防止出現對原告方面的不利狀況得以推進的情況，人民法院必須在終審判決之前采取某種臨時性的強制措施，以改善這樣的狀況，而最合適的方法就是財產保全，因為一方面它具有強制性，可以有效地抬升原告的訴訟地位，打擊被告因久居有利地位而產生的優越感。另一方面又具有臨時性，表現在法院的終審判決一旦作出，雙方當事人之間的權利義務關系就由法院判決來確定，財產保全平衡雙方訴訟地位的作用就告終止。換句話說，財產保全的法律效力只存在于訴訟期間，即起于裁定送達或扣押之日，止于判決執行完畢之時。當然，如果是判決駁回申請人訴訟請求的，就只能止于判決生效之日了。因此，持“臨時救濟說”者認為：財產保全具有“臨時救濟”的性質，它并不能起到債務抵銷作用，也不屬于事先對是非作出的判斷，更不是為原告的訴訟請求所設立的擔保。歸根結底，它只是一種對被告權益暫時性的限制，限制其所有權部分權能的行使或債權的實現，所以在采取財產保全過程中一個重要的原則就是絕不能損害被告的基本利益，不能影響其正常的生產經營和生活。它的根本目的是為了實現訴訟立法的根本價值取向，即雙方在訴訟中地位和處境的平衡。
二、溯源
上述三種觀點應該說，都有其令人信服之處。如何解惑，只有追本溯源，正如哈耶克指出的“盡管正當行為規則就像它們使之可能的行動秩序一樣，最初都是自生自發的產物，但是它們的不斷完善卻需要法官（或其他熟諳法律的人士）做出刻意審慎的努力，因為他們可以通過制定新的規則來改進現存的規則系統。1”考察財產保全制度的歷史， “財產保全制度是商品經濟的產物，其起源和發展的過程與‘從身份到契約’的發展過程是同步的。早在古羅馬帝國，大批奴隸贖身成為自由民，從事手工業、商業活動、這種狀況導致人們的活動范圍擴大，居住地極易變動，其必然的結果則是在訴訟中，被告可能為逃避敗訴的不利后果而攜產逃往他鄉或毀滅爭訟物，為了防止這種情況的發展，羅馬統治者在法律訴訟時期《羅馬社會最早的訴訟形式》就規定了扣押之訴，即債權人為保證自身權益免遭不虞，可以不待判決而直接扣押債務人的財產，另外，裁判官在判決前也可以先行扣押。到了程式訴訟時期，進一步規定：裁判官按照權利人的請求，為暫時維持現狀可以禁止實施某種行為的令狀，至于當事人的權利義務關系，須得訴訟后才能確立。這就是民事保全的最古老形式。前者類似現在的財產保全，后者類似行為保全。這種民事保全方法隨著羅馬帝國的擴張得以在各地流行，后又隨著羅馬帝國的滅亡而被日耳曼法所取代。11世紀，西歐商品經濟關系日益發達，羅馬法律得以復興，民事保全這種古老的訴訟形式又在倫敦和歐洲大陸各國普遍應用。這種程序，在倫敦，叫做對外查封法；在法國，叫做”假扣押“。民事保全這種訴訟形式不斷發展與完善，并先后為大陸法系和英美法系各國的立法和司法判例所確認。2”
三、推敲
從歷史層面分析，財產保全制度的出現一開始并不是刻意為之，而是出于一種需要，即債權人為了使自身的權益受到不虞，而尋求的一種公力救濟，印證了哈耶克的“自生自發秩序”理論。接下來，我們從三方的角度來對財產保全制度做“半實證”的分析：
（一）申請人3
從申請人來看，認為其權利確實有受到被申請人侵害之虞或已然受到侵害，其就尋求法院公力救濟，這種尋求的結果除了判斷是非之外，最重要的是使其保全其原有的完滿狀態。因此，請求方希望法院在最后判決之后以其權威威懾無法奏效之時，能夠采取公力、強制力保證其原狀之完滿或不完滿的賠償。這也就是“糾紛發生”—“起訴”—“審判”—“執行”—“得到保護”的過程。這個過程需要或長或短的一段時間，那么請求方發現在這段時間里出現某種不利于其之事由，這可能使其權利無法走完整個訴訟（起訴、審判、執行）而達到得以保護的結果，當然會試圖求助于法院進行財產保全。因此，對請求方而言，財產保全制度的出現是其尋求司法保護其實體權利的需要，這也是最終目的，而這種需要的直接目的也就是對執行的一種保障。這兩個目的并不是截然分開的，而是在同一個過程之中，保障執行最終也是為了保障請求方的實體權利。從這個角度看，“便利執行說”有其可取之處。另外，財產保全與執行又有著區別，執行是對應的是判決的最終決定，具有終局性，而財產保全卻不然，具有或然性，就此而言，認為財產保全具有“臨時救濟性”也是有道理的。
1.關于財產保全與第三人
請求方在向法院提出財產保全的申請大概是這樣一種模式：“由于……（行為），導致……（結果），因此……” 我們知道，現實生活是如此復雜，請求方提出的事由在具體案件中是具體的，五花八門的，我們無法一一去列舉，我國《民事訴訟法》抽象為第92條：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決……”第93條：“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，……”那么，構成財產保全的理由是否可涉及第三人？
案一：甲為債權人，乙為債務人，甲獲悉第三人丙將毀損其保管之下乙的財產，而甲認為乙其他財產可能不足清償，因此，甲是否可以就丙的行為提起財產保全？
筆者認為可以，理由是：
（1）這種情形下，判決可能無法得到執行或者難以執行，采取保全措施符合財產保全的直接目的-“便利執行”及最終目的-“維護當事人利益”；
（2）也符合法律規定。在此情形下，如果發生在訴訟中，符合民訴法第92條的“當事人一方的行為或者其他原因”；如果發生在訴前，也符合民訴法第93條，該條對何人的行為致利害關系人的利益受危害之虞并無限制。
案二：甲為債權人，乙為債務人，乙對丙有到期債權而怠于行使，而乙的其他財產不足于清償，而丙準備出國，財產也將全部轉移到國外，致使該債權無法或難以行使，此時，甲是否可以就丙的行為提起財產保全？
我們仔細分析，此案與案一不盡相同：
（1）本案之下采取財產保全的理由表面上看與丙的行為有關，但實際上真正的原因是由于甲的怠于履行債權的行為；
（2）與案一不同，本案涉及第三人的實質在于財產保全的對象直接涉及第三人，而非財產保全的理由直接涉及第三人。
因此，本案的關鍵就在于能否對丙的財產實行財產保全？
在此情形之下，如果該債權非專屬于債務人乙自身的債權1，甲可以選擇依據《合同法》第73條向人民法院請求以自己的名義代位行使乙到期的債權，即進行代位權訴訟。我們可以將甲可進行的訴訟選擇理順出來，排列如下：
A甲未提起相關訴前，代位權條件已經成就：
訴前保全1不可以（1）甲訴乙債權債務訴訟 訴中保全不可以
或者
訴前保全未規定（2）甲訴丙代位權訴訟 訴中保全可以
B甲訴乙債權債務訴訟中，代位權條件成就：
訴前保全未規定（1）甲又訴丙代位權訴訟 訴中財產保全可以
（2）甲未訴丙代位權訴訟 訴中保全不可以
最高人民法院1998年4月對湖北省高級人民法院《關于對案外人的財產能否進行保全問題的批復》認為：“對于債務人的財產不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該案外人不得對債務人清償。該案外人對其到期債務沒有異議并要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應對其財產采取保全措施。”這樣看來，根據該批復，僅有債權債務訴訟（如圖所示），是不允許對債權債務法律關系中的第三人丙的財產采取保全措施。但是，根據1999年12月最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第17條規定：“在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施的，應當提供相應的財產擔保。”這表明（如圖所示）在代位權訴訟中，允許對丙的財產采取保全措施。在此情況下，如果需要申請財產保全，就需要財產保全申請人人運用訴訟技巧，進行代位權訴訟而非對主債務訴訟。筆者認為，民事訴訟法大可以越過這種訴訟技巧，給予財產保全申請人理直氣壯的保護，無須“曲線救國”，甲完全有理由在上述各種情形下對丙的財產申請財產保全，理由如下：
首先，該債權為到期債權，實際上是能轉換成金錢的財產權，因此，該項債權也應計入債務人的財產權。進而推之，由于債務人的債權指向的對象是第三人占有之下的財產，當法院對屬于債務人財產的債務人的債權進行保全必然要涉及到第三人占有之下的財產。
其次，基于基本的民事法律關系，甲對丙代位權訴訟的進行，必須以甲與乙之間債權債務訴訟為前提，要么，在代位權訴訟中列乙為第三人，要么，在甲訴乙的訴訟裁決發生法律效力之前，代位權訴訟應中止。這種主從關系絕對無法顛倒的，而且這種主從關系是相統一的，而上述的司法解釋不同規定恰恰割裂了這種統一。筆者認為：在本案中，在甲對乙提起債權債務訴訟之前和訴訟中均可以申請對丙實行財產保全，保全范圍以可行使的代位權數額為限，該請求同時產生了甲對丙提出代位權請求的效果，接下來的程序處理是在甲對乙的訴訟中將丙列為第三人，從而在程序上和實體上都達到了統一。
最后，對第三人占有之下的財產進行保全，可采取命令第三人不得向其債權人（即申請人的債務人）付款或不交付物品并可同時采取扣押等保全措施。但是保全程序到此為止，債權人不能進一步從出售價金中得到清償。他所得到的只是財產的凍結。如前所述，財產保全措施具有“臨時性”和“或然性”，有待于訴訟的進程。那么，在債權人甲取得勝訴后，還存在對第三人的財產采取的保全措施效力的理順問題，甲是否能直接從該財產得到清償？原因何在？
因為，從學理上講，代位權的效力，對于債權人而言，表現在兩個方面：一方面，債權人行使代位權的必要費用，有權要求債務人返還；另一方面，如果債務人的債務人向債務人履行債務，債務人拒絕受領，則債務人有權代債務人受領。對于債務人而言，代位權行使的直接效果應歸于債務人，即債務人對債務人的債務人的請求權或者有關的權利歸于消滅，所獲得的財產應歸與債務人。債權人不得直接以此財產清償。如債務人不主動履行債務時，債權人可請求強制履行而受償。1
但是，1999年最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）對此進行了突破，第二十條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，有次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與此債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”恰恰正是上述突破，使得對第三人的財產采取的保全措施效力問題迎刃而解。
基于以上原因，筆者認為承認涉及代位權的對第三人的財產保全不存在任何障礙。
2.關于財產保全措施的擔保物權的效力
是否規定財產保全措施產生擔保物權效力的關鍵在于：如果被申請人有眾多債權人，那么申請財產保全的債權人的地位如何？如果是擔保權人有優先權，如果是一般債權人就沒有優先受償權，這體現了立法者對申請人債權保護的程度。
在美國法上，在類似于我國的財產保全制度的程序是有三種臨時裁決，成為判決前的救濟供債權人申請。一是扣押債務人的財產以及扣押在第三人手中的債務人的財產，前者產生在被扣押的財產上設定擔保物權的效力：（1）對日后購買該項財產的人能主張擔保物權。（2）對日后在該項財產上取得擔保物權的人有優先受償權；后者在少數州不設定擔保物權，在大多數州產生擔保物權的效力；二是指定接管人，此種裁決中原告不能得到債務人財產上的擔保權益，但是也在有限的程度上產生影響其他債權人的效力，有擔保權益的債權人不通過法院不能強制執行它們的權利，從而打攪接管人的占有；三是取回動產的占有，這項程序只有對該項動產有所有權或占有權的人才能援用，比如有擔保權益的債權人對擔保財產。2
根據《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第928條—第932條相關規定，我們可以歸納出：（1）對動產的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上產生質權；（2）對已登記的船舶或建造中的船舶執行假扣押，在扣押船舶上發生質權，此種質權在于其他權利的關系上賦予債權人與船舶抵押權同樣的權利；（3）對于土地或對于適用關于土地的規定的權利執行假扣押，以登記債權上的擔保抵押權的方式實施。
美德財產保全措施產生擔保物權的效力，首先明確申請人和被申請人的其他債權人在對采取保全措施的財產受償的排隊，申請人由于對該財產有了擔保物權，在同樣有擔保物權的債權人隊伍里按時間先后排隊，另一方面絕對地優先于一般債權人；其次，明確在采取財產保全措施之后并不排斥被申請人對該財產進行處分以及設定其他擔保物權。
在我國，財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法，而其中查封、扣押、凍結等保全措施并不產生擔保物權的效力，最有力的理由是：根據物權法定原則，物權的類型、內容、取得和變更均由法律直接規定。而通觀我國民事實體法、民事訴訟法以及其相關的司法解釋，并沒有財產保全措施產生擔保物權的效力的規定。
那么，采取保全措施的債權人和其他債權人的關系我國法律如何規定？我國的《民事訴訟法》中無直接規定，在司法解釋中我們找到了有關規定，主要有最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第282條、第297條、第298條、第299條，最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》作了相同但更為明確的規定，其中第88條認為：“多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行，各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照執行法院采取執行措施的先后順序受償。多個債權人的債權種類不同的，基于所有權和擔保物權而享有的債權，優先與金錢債權受償。有多個擔保物權的，按照各擔保物權成立的先后順序清償。一份生效法律文書確定金錢內容的多個債權人對同一被執行人申請執行，執行的財產不足清償全部債務的，各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照各債權比例受償。”第90條指出：“被執行人為公民或其他組織，其全部或主要財產已被一個人民法院因執行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的，在被執行的財產被執行完畢前，對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對被執行人的財產參與分配。”第91條特別指出：“對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執行措施如系為執行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行。”第96條規定：“被執行人為企業法人，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業，其財產不足清償全部債務的，應當參照本規定90條至95條的規定，對各債權人的債權按比例清償。”由此我們可以得出以下幾個結論：
（1）在不符合參與分配的情況下，申請人受償肯定是排在對該財產有擔保物權的債權人之后，只有在多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行，申請人的執行措施先于其他一般債權人時，才能優先于其他債權人受償。而根據《民事訴訟法》第94條“財產保全……財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。”該優先順序還是有一定保障的。
（2）在參與分配的情況下，申請人同樣并不享有對于保全財產的分配順序的優先，只能和一般債權人一樣在實際分配時享有平等的按比例受償的權利；
（3）對采取財產保全措施的債務人財產，申請人享有程序上的一些特殊照顧，如由保全法院主持分配，在案件審理終結后進行。
另外，根據我國民事訴訟法以及有關司法解釋，我們知道：（1）“財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結”；（2）非經法院允許，任何人不能擅自處分已被采取上述措施的財產，人民法院有權責令責任人限期追回財產或承擔相應的賠償責任。以上兩點決定了：未經法院允許，在財產保全措施之后的任何處分都是無效的，同時也不存在“日后在該項財產上取得擔保物權的人”。從這一點來講，對財產保全的申請人還是有利的，對被申請人來講是不利益的。
所以，“權益擔保說”的理由并不完全合適我國的財產保全制度。筆者認為：在我國，申請人的受償地位總的來說處于有擔保物權的債權人和最一般的債權人之間，并且以公權的介入制止了財產保全措施之后財產的處分和擔保物權的設定，這是美德等國家所沒有的，但是對申請人利益的保護力度還是比起財產保全措施產生擔保物權的效力的制度設置而言遜色許多，俗話說：“早起的鳥兒有蟲吃”，按照我們上面所分析的，積極的財產保全申請人不一定能達到其期待的后果，其在財產保全過程中需要提供的擔保，花費的時間、財力、精力似乎都白費了，甚至讓人有一種感覺：“其他的債權人是不是有不勞而獲之嫌？”就保護申請人積極性和消除其他債權人的“不勞而獲”的嫌疑，對財產保全措施設定擔保物權不失為一選擇。
（二）被申請人
從被申請人一方來看，作為與申請人利益相反的一方，不管事實如何，都必然會提出這樣的抗辯：“在案件判決尚未出來之前，是非曲直還未清楚，如何根據一方之言根據來對我的財產采取措施？法官是否有偏袒申請人之嫌？如果對方是惡意的，如果錯了，我的權益如何得到保障？”這種抗辯恰恰是“便利執行說”批評者所提出的質疑。那么，上述質疑需要立法者在天平上被申請人這一方增加砝碼以保持平衡，主要有三個方面：
第5篇：財產保全若干問題范文
關鍵詞：訴前財產保全，訴中財產保全。
一、財產保全的概念
①財產保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟過程中，對利害關系人或者當事人的財產或者爭議的標的物所采取的一種強制性措施。財產保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效判決的順利執行，維護當事人合法權益，具有重要作用。《民事訴訟法》（試行）在分則第一審普通程序中規定了“訴訟保全”一節，《民事訴訟法》卻將其從分則中提前到了總則部分，并設專章加以規定，標題改成了“財產保全”，還增加了訴前財產保全。《民事訴訟法》的這一不同規定，表明財產保全的地位提高，適用范圍更廣，更具性、準確性，這不僅完善了我國的財產保全制度，也更有利于解決執行難問題，保證人民法院生效法律文書的執行；能更好地維護當事人的合法權益，促使當事人依法履行義務。
二、財產保全的分類
財產保全以時間為標準可以分為：訴前財產保全和訴訟中的財產保全。
②訴前財產保全，是指利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施，人民法院根據其申請為財產所采取的一種保護措施。③1996年5月，三門峽市思瑞公司與銀川市水果批發公司在三門峽市訂立了一份購銷合同。合同規定："思瑞公司于1996年7月底前供給水果批發公司蘋果2千件，每件30斤，每斤單價為1元錢，共計貨款6萬元。同年7月，思瑞公司將蘋果運至水果批發公司所在的銀川市火車站，并將蘋果卸在該火車站貨場里，被告以蘋果不符合合同規定的質量為由，拒絕提貨和支付貨款。因天氣炎熱，在貨場里的蘋果開始腐爛。思瑞公司在來不及起訴的情況下，向銀川市人民法院申請對蘋果采取保全措施。法院接到申請后，在2日內裁定變賣這批蘋果。這是一起典型的訴前財產保全案件，在此案件中由于蘋果屬于易腐爛的商品，如果不提早對其采取措施，即使最后申請人勝訴，恐怕也得不到應有的賠償。
④訴訟中的財產保全，則是指人民法院受理案件后，對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執行或難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。下面是一例訴訟中財產保全的案例：⑤1999年，沈陽平和實業有限公司以專利侵權為由，將沈陽九日實業有限公司告上法庭，并于起訴后向法院申請了財產保全。經法院裁定，先后查封了九日公司用于生產的二十余套模具。九日公司應訴后，立即向國家知識產權專利局專利復審委員會提出宣告原告專利權無效的請求。2001年5月，國家知識產權專利復審委員會陸續對平和公司的1項實用新型專利和五項外觀設計專利依法作出“宣告專利權無效的決定”。
關于這兩種財產保全，有相同之處，也存在有明顯的區別:
第一，提起的主體不同。訴前財產保全，只能由利害關系人向人民法院提出申請。利害關系人，不僅包括對民事權利義務關系發生糾紛的雙方當事人，也包括對民事權利負有保護責任的人。訴訟中的財產保全，一是由當事人申請，一是由人民法院依職權采取。當事人申請，一般是由向人民法院起訴的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出財產保全的申請。在當事人沒有提出申請的情況下，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。訴前財產保全則不是由人民法院主動采取財產保全措施。
第二，提起的原因不同。訴前財產保全發生的原因，是因情況緊急，利害關系人來不及起訴，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害。訴訟中財產保全，則是因一方當事人的行為或其他原因，有可能使判決不能執行或難以執行的情況。
第三，提供擔保不同。訴前財產保全，《民事訴訟法》第93條第1款規定，申請人“應當”提供擔保。訴訟中的財產保全，《民事訴訟法》第92條第2款規定的是“可以”責令申請人提供擔保。
第四，裁定的時間不同。訴前財產保全，人民法院必須在接受申請48小時內作出裁定。訴訟中的財產保全，人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內作出裁定，對情況不緊急的，則可以適當延長作出裁定的時間。
第五，保全措施的解除不同。訴前財產保全，申請人在人民法院采取保全措施后15日內不起訴的，人民法院應解除財產保全。訴訟中財產保全的解除，則是以被申請人向人民法院提供擔保為條件，即被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。
三、財產保全的范圍
第6篇：財產保全若干問題范文
[關鍵詞] 債權人撤銷權 撤銷之訴 交易安全
債權人的撤銷權，又稱廢罷訴權，是指債權人對于債務人所為的危害債權的行為，可請求法院予以撤銷的權利。《中華人民共和國合同法》只在第74條和75條對債權人的撤銷權做了原則性的規定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）關于撤銷權的條文只有四條，在審判實踐中難免出現爭議，為此，本文試就撤銷權適用的若干問題求教于大家。
一、撤銷之訴的原告
撤銷之訴的原告，即債權人撤銷權的主體，是指因債務人的行為而使債權受到損害的債權人。在有償行為場合，債權人的撤銷權以債權人有惡意為成立條件，以受讓人有惡意為行使條件；在無償行為場合，則以客觀上危及到債權為限。債權人有數人時，可以共同行使此權利，也可單獨行使。如果某個債權人向債務人提出撤銷之訴后，其他債權人也針對同一債務提起了撤銷之訴，根據《解釋（一）》第25條第2款“兩個或者兩個以上的債權人以同一債務人為被告，就同一標的提起撤銷權訴訟的，人民法院可以合并審理”的規定，人民法院可以將這些訴訟合并審理。但是，如果只是一個債權人提起撤銷之訴，其他債權人只是請求債務人清償債務或承擔違約責任，由于訴訟標的和訴訟性質不同，因此不能合并審理。
確定債權人撤銷權的主體的標準，在于確定債權是否適合于保全。一般認為，可通過債權人的撤銷權方式保全的債權為下列債權：
第一，須以財產的給付為標的的債權。債權人的行為，非以財產為標的者不得撤銷。所謂以財產為標的的行為，是指財產上受直接影響的行為。以不作為債務的發生為目的的法律行為，以提供勞務為目的的法律行為，財產利益的拒絕行為，以不得扣押的財產為標的的行為，均不得作為債權人撤銷權的標的。在租賃關系中，出租人在交付租賃物之后，又將此租賃物的所有權讓與第三人的，按照“買賣不破租賃”的原則，租賃合同仍然有效。因此，承租人因其租賃權并未遭受損害，不得就出租人與第三人之間的轉讓租賃物的行為申請撤銷。那么，在租賃物交付之前，出租人將其租賃物的所有權讓與第三人，使承租人不能按期占有租賃物，在此情況下承租人是否享受有撤銷權？大多數學者認為，盡管承租人的租賃權因租賃物的所有權讓與而受有損害，但是由于租賃關系并非是以金錢給付為目的的債權關系，所以不得適用撤銷權。筆者認為，在此情況下為了保護承租人的利益，承租人可以對出租人提起違約之訴。
第二，須因共同擔保的減少而受損害的債權。在債務人的行為導致其責任財產減少或增加債務，但其清償債務并不發生困難時，并不發生債權人的撤銷權問題。只有在債務人的行為導致其責任財產減少不足以清償債務時，才可能產生債權人的撤銷權。
第三，須在債務人的法律行為發生前的債權。債權人的撤銷權在于防止債權人對于債務人所預期的擔保財產的減少從而損害債權人的利益。而在債務人的行為后發生的債權，因為在債權債務關系發生時，債務人的責任財產狀況已經很明顯，如果當事人愿意與債務人發生經濟往來，自愿承擔交易風險時，法律對此應不加以干涉。
二、撤銷之訴的被告
撤銷之訴的被告應為何人，學者說法不一。有主張以受益人一人為被告；有主張以受益人或受讓人為被告，無論如何債務人不得為被告；有主張以行為之當事人為被告，即在單獨行為時以債務人為被告，契約以債務人及相對人為被告，無論如何受讓人不得為被告；有主張以債務人和受益人為共同被告，如有受讓人時，其受讓人亦為共同被告。通說認為“當債務人的行為屬單獨行為時，應以該債務人為被告；債務人與第三人通過合同已經移轉財產時，原則上應以債務人與第三人為被告；若財產尚未移轉時應以債務人為被告；在給付之訴涉及受益人時，受益人也是被告。”《解釋（一）》第24條規定：“債務人依照合同法第74條的規定提起撤銷權訴訟時只以債務人為被告，未將受益人或受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人。”可見，最高人民法院并未采納通說見解。最高人民法院的做法的根據是“撤銷原則上只向相對人為之”，堅持了契約的相對性原理，同時兼顧了與民事訴訟法的銜接，值得贊同。民事訴訟當事人的確定必須以民事法律關系的當事人即民事主體為基礎，即在同一訴訟標的中，原、被告應為該民事關系的權利主體和義務主體，如該法律關系涉及到其他法律關系而需要有利害關系的其他當事人參加訴訟的，一般列為第三人。在撤銷之訴中，債權人與債務人是同一法律關系的主體，債務人與受益人或受讓人為另一法律關系的主體。債權人提訟時，被告應當是與其直接發生民事法律關系的債務人，而該訴訟又是以撤銷債務人與受益人或受讓人之間的處分行為為目的，必然牽涉到受益人或受讓人的利益，此時，受益人或受讓人一般應當以無獨立請求權第三人的身份參加到撤銷之訴中。
三、債權人撤銷權的客體和范圍
債權人撤銷權的客體即為債務人或其人的有害行為，所以只能撤銷債務人或其人的單獨行為或債務人與受益人之契約，而不得撤銷受益人的單獨行為，受益人與轉得人之間的契約或轉得人的行為。第三人以其財產為債務人提供擔保的行為，增加了債務人的責任財產對于債權人有益而無害，當然不必撤銷。在債務人的行為雖是與他人共同為之，也可以撤銷。例如債務人處分與他人共有之物或與他人共同負擔債務時，可以撤銷債務人對共有之物應有部分之處分行為或其負擔連帶債務或保證債務這部分的行為。
根據《合同法》第74條第2款，撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。但債權人的債權是指全體債權人的債權，還是行使撤銷權的債權并不明確。有學者認為債權人的撤銷權的行使目的在于保全所有的債權，因而其行使范圍不以保全行使撤銷權的一般債權享有的債權額為限，而應以保全全體一般債權人的全部債權為限。筆者認為，債權人的行使范圍應只及于債權人的債權保全的范圍。對債務人不當處分行為超出債權保全必要的部分，不發生撤銷權的效力。否則，將過分干預債務人的正常處分自己財產的自由，因為：
第一，意思自治是現代民法的基本原則之一。當債務人有足夠的責任財產來擔保債權人的債權時，債務人當然有充分的自由來行使自己的權利，與其他民事主體從事交易，從而促進財產的流轉，以實現自己利益的最大化。
第二，撤銷權的范圍因債權保全的目的而有限度。在有害行為之標的可分時，僅在保全一般債權必要限度內撤銷其行為；不可分時，可以請求相當數額的損害賠償。代替原狀回復之損害賠償請求權系以金錢給付為目的，為可分債權，故可以撤銷有害行為之一部分，請求一部分損害賠償。
第三，在大多數情況下，債權人不可能知道債務人的其他債權人，更不可能知道債權的內容和數額。在這種情況下，如果允許債權人的撤銷權的范圍擴大到全體債權人的債權，那么撤銷權的范圍將難以確定，而且也會使債權人過度干預債務人與第三人的交易，妨礙市場經濟正常的流通秩序。即使某個債權人知道其他債權人，甚至知道債權的內容和數額，該債權人也只能基于自己的債權請求撤銷債務人的行為。
四、債權人撤銷權的消滅
撤銷權因債權人請求權之消滅或因撤銷權之行使而消滅，這一點學者們已有較多論述此不贅述。除此之外，還有以下消滅原因。
第一，拋棄。撤銷權可以由債權人單獨拋棄，這是毫無疑問的。但是否必須以明示方式表示以及向何人為意思表示，則存在問題。筆者認為，撤銷權的拋棄不一定以明示方式為之，默示方式也可以構成撤銷權的拋棄。例如，當債權人明知債務人為不當處分行為危害到自己的債權利益時仍積極地準備履行自己的義務，對此可以認為債權人拋棄了撤銷權。享有撤銷權的債權人向債務人或受益人為意思表示，均可認為債權人拋棄撤銷權。當債權人為數人時，其中一人拋棄撤銷權并不當然使其他債權人撤銷權消滅，除非其他債權人一致同意拋棄撤銷權。
第二、除斥期間的經過。債權人行使撤銷權很容易涉及到第三人的利益。如果使其處于不確定的狀態，難以保護交易安全。因此有必要規定適當的期限。該期限有的國家規定為訴訟時效，如《日本民法典》第426條規定：“第424條之撤銷權自債權人知有撤銷原因時起，兩年間不行使，因時效而消滅，自行為時起經過20年亦同。”有的則規定為除斥期間，我國《臺灣民法》第245條規定：“前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使或自行為時起經過十年而消滅。”我國《合同法》第75條規定：“撤銷權自債權人知道或應當知道撤銷事由之日起一年內行使，自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。”由此可見，我國《合同法》規定的是除斥期間而非訴訟時效。我們認為，這一規定是合理的，而且我國《合同法》的規定縮短了自債務人的行為發生之日起不行使撤銷權時撤銷權消滅的期限，這是一個歷史的進步，值得肯定。因為訴訟時效規定的保護期限較長，而且可由中斷、中止等原因而延長。訴訟時效屆滿后，當事人喪失的只是勝訴權，但他仍可以向法院提訟，從而給債務人及受益人帶來訴累，也會浪費有限的訴訟資源。將這一除斥期間規定為五年，有利于督促債權人及時行使自己的權利，盡早結束不穩定的狀態，有助于維護交易的安全，保持各方當事人利益的平衡。
參考文獻:
[1]張龍文鄭玉波主編:債權人撤銷權之研究.民法債編論文選輯（中）[J].臺北三民書局,1984
[2]史尚寬:債法總論.中國政法大學出版社[M],2000
[3]崔建遠:合同法[M].法律出版社,2000
第7篇：財產保全若干問題范文
非訴行政案件，是指人民法院辦理的對具體行政行為的執行案件，是相當于行政案件而言的。非訴行政案件不包含對產生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償調解書的執行案件。權利人申請執行的具體行政行為僅限于法律授權行政機關對平等主體之間的民事爭議所做出的裁決。人民法院對具體行政行為的執行，對于保障國家行政管理的有效實施，維護國家利益，社會公共利益及公民、法人和其他組織的合法權益，具有重要意義。辦理非訴行政案件，是人民法院執行工作的一項重要內容。目前，人民法院辦理的非訴行政案件其數量大大超過行政訴訟案件。2000年3月最高人民法院公布實施了《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，其中對人民法院辦理非訴行政案件做出了不少新的規定，對于人民法院進一步做好非訴行政案件工作具有重要意義。本文就非訴行政案件執行的立案審查:包括立案受理的條件,對權利人申請執行的非訴行政案件中的立案審查;對具體行政行為的生效的理解合法性審查:包括人民法院對非訴具體行政行為的合法性審查以及人民法院對案件的立案;第三點是對是否準予強制執行的裁定存在和可能帶來的問題的探討以及非訴行政案件財產保全等問題談談粗淺看法和認識。
關鍵詞：非訴行政案件、合法性審查、財產保全
一﹑關于非訴行政案件的立案審查
關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋，第八十六條規定：行政機關根據行政訴訟法第六十六條的規定，申請執行其具體行政行為，應當具備以下條件：（1）具體行政行為依法可以由人民法院執行；（2）具體行政行為已經生效并具有可執行內容；（3）申請人是做出該具體行為的行政機關或者法律、法規、規章授權的組織；（4）被申請人是該具體行政行為所確定的義務人；（5）被申請人在具體行政行為確定的期限內或者行政機關另行指定的期限內未履行義務；(6)申請人在法定期限內提出申請;（7）被申請執行的行政案件屬于受理申請執行的人民法院管轄。人民法院對符合條件的申請，應當立案受理，并通知申請人，對不符合條件的申請，應當裁定不予受理。根據上述規定，人民法院對于行政機關申請執行的非訴行政案件，并非來者不拒，一概立案受理，而是應當進行審查，對符合條件的立案受理，對不符合條件的申請，裁定不予受理。
(一)關于立案受理的條件
最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋第八十六條，應當具備以下條件：（1）具體行政行為依法可以有人民法院執行；（2）具體行政行為已經生效并具有可執行內容；（3）申請人是做出該具體行政行為的行政機關或者法律法規、規章授權的組織；（4）被申請人是該具體行政行為所確定的義務人；（5）被申請人在具體行政行為確定的期限內或者行政機關是行政指定的期限內未履行義務；（6）申請人在法定期限內提出申請；（7）被申請執行的行政案件屬于受理申請執行的人民法院管轄。雖然立案受理應當具備七項條件，但是筆者認為應當增加《若干規定》第九十一條第一款作為一項條件，理由如下：
行政機關申請執行其具體行政行為，應當提交申請執行書，據以執行的行政法律文書，證明該具體行政行為合法的材料和被執行人財產狀況及其他必須提交的材料。
行政機關不提交的規定的材料，人民法院立案受理就缺少起碼的事實依據，《若干解釋》第九十一條對于行政機關不提交所規定材料人民法院應當怎樣處理沒有做出規定。被執行人財產狀況不應當是行政機關必須提交的材料，行政機關可以提供財產線索，當然，能提供財產狀況的材料更好。
（二）對權利人申請執行的非訴行政案件的立案審查
對權利人申請人民法院強制執行具體行政行為是否應當具備一定的條件，《若干解釋》沒有規定，筆者認為：這并不表示人民法院對于這類案件可以不加審查地立案受理。對這類案件人民法院仍應當進行立案審查。立案受理的標準可以參照《若干解釋》第八十六條第一款規定的條件。對符合條件的，立案受理；不符合條件的，應當裁定不予受理。
（三）對具體行政行為生效的理解
根據《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋第八十六條規定：“具體行政行為已經生效并具有可執行內容”是行政機關申請執行應當具備的條件之一。一部分同志認為，具體行政行為只在以下情況下生效：（1）具體行政行為做出后相對人在法定期限內未依法申請行政復議或提起行政訴訟；（2）維持具體行政行為的行政復議決定做出后，行政相對人在法定期限內未提起行政訴訟，或行政機關有權做出最終裁決的行政復議決定書已經送達行政相對人；（3）人民法院做出的維持具體行政行為的行政判決或駁回行政相對人的行政裁定已生效。筆者認為這部分同志的理解是對法律規定的誤解。如果按照上述解釋，那么具體行政行為得以生效的時間則可能是自具體行政行為做出之日起數月、數年、最長可達二十年。因為《行政復議法》規定的行政復議申請期限，為行政相對人自知道具體行政行為之日起六十日（法律規定的申請期限超過六十日的除外），《行政訴訟法》和《若干解釋》規定的公民、法人和其他組織對具體行政行為的期限，根據具體情況可以是三個月\兩年\五年\二十年(法律另有規定的除外).如果具體行政行為需要經過長達數月、數年、數十年才能生效，那么行政機關的職能則難以發揮，有效的行政管理難以實現，法律秩序和社會秩序難以維持。
具體行政行為是行政機關及其工作人員對法律、法規受權的組織代表國家先例行政管理職權的行為，它一經作出或相應的行政法律文書一經送達當事人即產生法律效力。具體行政行為一經生效，一般非依法定程序不得任意變更或撤消，除有重大、明顯的違法情形外，相對人必須遵守和服從，履行具體行政行為所確定的義務。如行政機關責令某公司停止整頓，該公司即應在指定期間內不得再開業。如行政相對人拒絕履行或拖延履行具體行政行為所確定的義務，行政機關有權依法采取強制措施或申請人民法院強制執行。
具體行政行為的生效原則在有關法律規定中得到了體現。如《行政處罰法》第四十四條規定：行政處罰決定依法做出后，當事人應當在行政處罰決定的期限內，予以履行，這說明行政處罰決定一經做出，即具有法律效力。
具體行政行為一經做出或行政法律文書一經送達即產生法律效力，這一點不同于人民法院的一審判決、裁定，享有上訴權的一審判決裁定.當事人法定上訴期內和上訴期間，不產生法律效力。
二﹑關于非訴行政案件的合法性審查
《若干解釋》第九十三條規定：“人民法院受理行政機關申請執行其具體行政行為的案件后，應當在30日內由行政審判庭組成和議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執行做出裁定，需要采取強制執行措施的，由本院負責強制執行非訴行政行為的機構執行。根據《若干解釋》第九十三條的規定，申請執行具體行政行為的案件受理后，由行政審判庭組成和議庭對具體行政行為合法性進行審查。這主要是基于以下幾個方面考慮：（一）是具體行政行為合法性審查的專業性較強，適用法律上的疑難問題比較多，規定由行政審判庭組成和議庭進行審查是十分必要的；（二）是具體行政行為的合法性審查是一項嚴肅的司法行為，審查的結果既關系到具體行政行為能否準予執行，也關系到公民法人或其他組織合法權益的保護；（三）是由于具體行政行為合法性審查涉及的問題比較多，難度也比較大，審查的標準也不易掌握，由審判人員個人承辦，不利于保證辦案質量；（四）根據《若干解釋》第九十五條的規定人民法院對具體行政行為合法性審查是一種實體的審查，審查的結論須采用裁定的方式作出，以和議庭的形式進行符合法律的要求。
《若干解釋》第九十五條規定：“被申請執行的具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應當裁定不準予執行：（一）明顯缺乏事實根據的;（二）明顯缺乏法律依據的；（三）其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。”
人民法院對非訴行政案件進行必要的合法性審查是應當的，對申請執行的具體行政行為合法性審查主要有三個方面：即是否明顯缺乏事實根據的;是否明顯缺乏法律依據的；是否存在其他明顯違法并損害被執行人合法權益情形。
(一)人民法院對非訴具體行政行為的合法性審查源于人民法院在進行司法活動中應當具有的謹慎和認真負責態度。人民法院在進行司法活動中應當對法律負責，對國家和人民負責，盡量防止違法行為（包括行政違法行為）的發生，防止和減少違法行為對國家利益，社會公共利益、公民法人和其他組織合法權益造成的危害。有的同志認為這種合法性審查源于人民法院對行政機關的司法的監督權。筆者不同意這種觀點，筆者認為人民法院對行政機關的司法監督權只能在行政訴訟程序中行使。根據《行政訴訟法》的規定，只有在公民、法人或其他組織提起行政訴訟的情況下，人民法院才能對被訴具體行政行為的合法性進行審查。在無人的情況下,人民法院無權主動審查,人民法院在辦理非訴行政案件時候應當具有謹慎和負責的態度,要求人民法院對于行政機關申請執行的具體行政行為，不能不進行必要的合法性審查，不能不問青紅皂白、合法與否只管受理執行，不能明知具體行政行為明顯嚴重違法而仍予受理執行。
人民法院對非訴具體行政行為的合法性審查與行政訴訟中對被訴具體行政行為的合法性審查，性質是不一樣的,兩者不能混為一談.由于性質不同，兩種合法性審查的方法﹑程序和標準不一樣.人民法院對非訴具體行政行為的合法性審查,其方式應當是”書面審查”,即僅限于根據行政機關提交的申請執行的材料進行審查.審查的標準應當是:具體行政行為除明顯違法并且這種違法情形足以對社會公共利益或他人合法權益造成較大損害之外，應當視為具有合法性.具體行政行為雖有不合法之外,但對社會公共利益或他人合法權益不會造成損害或損害不大，其合法性大于違法性的應當認為具有合法性.《若干解釋》第九十五條規定體現這樣的標準.
由于對非訴具體行政行為的合法性審查僅限于對行政機關所提交的申請材料的審查,并且不具有合法性的情形僅限于具有明顯較大的違法情形,這種審查完全可以并入立案審查中,不必單獨設立程序進行.
(二)人民法院對案件的立案審查工作是依照法定的條件和程序進行的，所作出的立案受理決定和不予受理的裁定具體法律效力.當然對不予受理的裁定,在合法上訴期內和上訴期間不具有法律效力.立案受理就表示人民法院同意辦理,訴訟案件應當可以審理,,執行案件應該可以執行.根據《若干解釋》的規定,非訴行政案件經人民法院立案部門決定立案受理后,還必須經行政庭進行合法性審查,并就是否準予強制執行做出裁定;只有裁定準予強制執行的，才能進入執行階段.這就是說,立案部門立案受理后,執行機構是否予以執行還沒一定，具體行政行為還沒有被裁定不準予執行的可能,這樣做,時間上使立案受理失去了效力和意義.
在立案受理后設置合法性審查程序，并且規定的審查期限長達30日，不僅使程序變得繁瑣,而且影響了行政管理的效率,.不利于及時有效的懲罰行政違法行為,維護國家利益﹑社會公共利益和公民法人及其他組織的合法權益.
由此分析可以看,對非訴具體行政行為的合法性審查,應當在立案審查時進行.人民法院接到行政機關強制執行其具體行政行為的申請后，應當要求行政機關提交申請執行書﹑據以執行的行政法律文書﹑證明該具體行政行為合法的材料以及其他必須提交的材料,并根據材料進行合法性審查.如果行政機關能夠提交證明具體行政行為合法的材料又符合其他立案受理的條件人民法院應當立案受理,如果行政機關不提交證明具體行政行為合法的材料,或提交的材料經審查不能證明其具體行政行為合法,其具體行政行為具有”若干解釋”,第九十五條規定的”三個明顯情形”之一的,人民法院應當說明情況,建議行政機關撤回申請.行政機關認為具體行政行為合法,并說明理由的，只要具體行政行為已生效并符合其他受理條件,人民法院應當立案受理.,
三、是準予強制執行的裁定存在和可能帶來的問題
1、具體行政行為生效后即具有強制執行的效力,如果行政相對人拒絕履行或拖延履行具體行政行為所確定的義務,行政機關有權力依法采取強制措施或申請人民法院強制執行.這種強制執行是具體行政行為本身所具有的,不存在法院是否準予強制執行的問題.如果行政機關對具體行政行為的執行申請符合立案受理的條件,人民法院就應當受理并予以執行;如果不符合立案受理的條件,可以裁定不予受理.
2、“是否準予強制執行”一語省略了批準主體和強制執行的主體,這里兩個主體都只能是“人民法院”.而“人民法院”是否準予“人民法院”強制執行,是說不通的.
3、是否準予強制執行的裁定與行政復議決定和行政判決可能產生的矛盾.根據《若干解釋》第九十三條的規定,人民法院做出是否準予強制執行的裁定,其前提和基礎是對具體行政行為的合法性檢查,那么是否準予強制執行的裁定必須首先對具體行政行為是具有合法性還是具有違法性做出確認,并以此作為是否準予強制執行的理由和根據,行政機關申請法院強制執行其具體行政行為,并不排除和影響當事人對具體行政行為申請行政復議或提起行政訴訟.是否準予強制執行的裁定對具體行政行為合法性或違法性的確認,可能會與行政復議決定或行政判決對同一具體行政行為合法性或違法性的確認不相一致,從而產生矛盾.
4、具體行政行為是具有合法性還是具有違法性,是一個既可能涉及程序又可能涉及實體的重大總是,只能經過法定程序予以確認;行政復議機關經過<<行政復議法>>所規定的程序有權予以確認;人民法院經過《行政訴訟法》規定的程序也有權予以確認,但《行政訴訟法》沒有規定人民法院對非訴具體行政行為的合法性審查及其程序.具體行政行為生效后，在經法定程序予以撤消之前是一直具有法律效力的,在此期間應當被推定為具有合法性,否則具體行政行為就不能執行，更無法理解《行政訴訟法》第四十五條所規定的“當事人對行政處罰決定不服申請復議和提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行,法律另有規定的除外”,人民法院僅僅經過對行政機關提交的書面材料的審查,就確認非訴具體行政行為具有合法性或違法性,并以此為理由做出是否準予強制執行的裁定,顯然是不妥當的,不準強制執行的裁定實際上與撤消具體行政行為的行政判決及其法律結果是相同的.兩者所不同的是，對一審行政判決行政機關有權上訴;而對于不準予強制執行的裁定,根據《若干解釋》行政機關沒有上訴權.如果人民法院對行政機關申請執行的具體行政行為認為明顯違法而裁定不準予強制執行,而行政機關認為具體行政行為合法﹑人民法院應當執行,這時候行政機關就“有冤無處申”了.把必須的合法性審查放在立案審查時進行,人民法院也不能以非訴具體行政行為違法為由裁定不予受理.在立案審查時,如果人民法院發現行政機關申請執行的具體行政行為有明顯違法情形,可以向行政機關說明情況,建議其撤回申請。如果行政機關同意法院的看法,自會撤回申請;如果行政機關認為其具體行政行為合法，堅持申請執行,應當說明理由.如果人民法院的意見與行政機關的意見不能達成一致,則不應確認具體行政行為違法,應當推定其具有合法性,在具體行政行為已生效并符合其他受理條件的情況下，應當立案受理,并予執行.執行后,如果具體行政行為違法經法定程序被撤消,人民法院應裁定執行回轉,行政機關應承擔相應責任.
5、人民法院做出的準予強制招待的裁定生效后，該裁定書應當可以取代行政法律文書或與行政法律文書并列成為人民法院據以招待的依據，如果被申請人拒不履行，人民法院就可以按“拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定”處理。不少法院其于上述認識，在實踐中已根據《若干解釋》第九十七條的規定，參照《民事訴訟法》第一百零二條第一款條（六）項的規定，對下發準予強制執行裁定后仍拒不履行的，以拒不履行人民法院生效判決、裁定為由被執行人予以司法拘留。依照上述認識，當被申請人拒不履行情節嚴重時，應當可以按拒不履行判決、裁定罪追究其刑事責任。這樣以來，非訴行政案件就轉化為刑事案件，是否符合立法精神值得討論。
四﹑對《若干解釋》第九十四條的兩點不同認識
《若干解釋》第九十四條規定：在訴訟過程序中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執行，后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保。
（一）關于先予執行
民法上的先予執行，是指人民法院在終局判決之前，為解決權利人生活或生產經營的急需，依法裁定義務人預先履行義務的制度。在民事訴訟中，規定先予執行是必要的。但筆者認為，對于具體行政行為不存在先予執行。具體行政行為一經行政機關做出即具有法律效力，這種法律效力本身就包含了強制執行力。人民法院對具體行政行為的執行均是在具體行政行為已生效的前提下進行的，不屬于先予執行。對于《若干解釋》第九十四條所規定的“不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失”的情形，人民法院應當根據《行政訴訟法》第四十四條的規定，在訴訟期間不停止具體行政行為的執行。
（二）關于訴訟過程中的執行
在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為的，人民法院應當依照有關規定進行審查，對于符合條件的申請，應當立案受理；對于不符合條件的申請，應當裁定不予受理。立案受理后，依照《行政訴訟法》第四十四條的規定辦理。理由如下：
行政機關做出的具體行政行為，本身就具有強制執行的法律效力，當行政相對人在規定期限內不履行具體行政行為所確定的義務時，行政機關有權依法采取強制措施，無強制執行權的行政機關有權申請人民法院強制執行。除法律規定的特殊情況外，具體行政行為的執行力在原則上是不能中止的。在訴訟期間，被告或權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行是沒有法律依據的。《行政處罰法》第四十五條規定：“當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行，法律另有規定的除外。”《行政訴訟法》第四十四條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行；（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的。”上述法律規定的“具體行政行為的執行”不僅包括行政機關的依法強制執行，而且應當包含人民法院對具體行政行為的強制執行。可見，訴訟期間，被告或者權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為的，除《行政訴訟法》第四十四條所規定的應當停止執行的三種情形外，人民法院應予執行。
五、關于非訴行政案件的財產保全
《若干解釋》第九十二條規定：行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行以前，有充分理由認為被執行人可能逃避執行的，可以申請人民法院采取財產保全措施的，后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保。
《若干解釋》對具體行政行為的財產保全做出規定，有利于具體行政行為得到及時有效的執行，有利于維護國家利益，社會公共利益及公民、法人和其他組織的合法權益。但是，《若干解釋》對于行政機關和權利人申請財產保全的條件、人民法院進行財產保全的程序、措施、范圍及解除保全措施的條件等問題均沒有做出規定，不利于人民法院的具體適用。根據，《若干解釋》第九十七條的規定，人民法院在執行中可以參照民事訴訟的有關規定，但是有些規定可以參照，有的規定則無法參照。民事訴訟中財產保全適用于民事案件，是為了保障人民法院的民事判決得以執行而設立的；《若干解釋》所規定的財產保全適用于行政機關做出的具體行政行為，是為了保障具體行政行為的執行而設立的。具體行政行為的財產保全與民事訴訟中的財產保全相比，有一些自身的特點，如無訴前保全和訴訟保全之分；如行政機關和權利人不提出申請，人民法院不能主動進行；行政機關提出申請無需提供擔保等等。所以，應當根據具體行政行為自身的性質和特點，做出一些相應的規定。
參考文獻
1﹑《行政訴訟法學》中國政法大學出版社出版,應松年主編
第8篇：財產保全若干問題范文
[論文摘要] 隨著商品經濟的快速發展,確保交易安全的要求不斷增強,出現了保護商品經濟關系交易安全的債的保全方法——代位權制度。債權代位權制度在實行效果上,出現了對“入庫規則”的背離,形成了優先權規則。本文從商品經濟發展的需求、法律對代位權制度的規定以及我國實際存在的“三角債”問題等角度,對保護交易安全的債的保全方法——代位權制度進行一定的評價。
在傳統民法中,基于債的相對性,債權人的履行請求只能針對債務人,原則上是不及于第三人的。隨著商品經濟的迅猛發展,傳統民法中的債的擔保制度已經不再能全面地滿足確保交易穩定安全的要求。因此,債的保全制度產生了:法律為防止因債務人的財產不當減少給債權人的債權帶來危害,允許債權人對合同關系以外的第三人所采取的保護合同債權的法律措施。其包括代位權制度,即當債務人怠于行使權利,債權人為保全自己的債權,以自己的名義向第三人行使債務人現有債權的權利。
在商品經濟日益發達的大背景之下,個體經濟的規模不斷膨脹,個人自由的過少限制使其他個體遭到了損害,交易與流通秩序無法得到很好的確保。因此,有利于保護交易安全的債的保全方法——代位權制度找到了其存在的空間。代位權制度是在近現代民法中出現的,而其法律體系的最終形成是在最近的一百年間。
傳統民法理論代位權行使的效力遵循“入庫規則”。所謂“入庫規則”,是指行使代位權取得的財產應先歸入債務人的一般責任財產,然后依據債的清償規則由債權人從債務人那里接受清償。其效果,并不是為了滿足債權的實現,而是準備債權的實現,其強調保全債務人的財產以期確保各個債權人能平等地受償。當代位債權人在保持住債務人財產后,應把行使代位權訴訟所取得的財產先“入庫”,先歸屬于債務人,然后由債務人向債權人進行平等清償,此即“入庫規則”的意旨。“入庫規則”的內在涵義包括債權人代位權制度并非是一種直接滿足債權的制度,而只是一種保全債權的制度。因此,通過代位權所取得的財產只能作為全體債權人的共同擔保,代位債權人與其它債權人平等受償。同時,它也體現了債的平等性,債權人在收取自己債權時一律平等。
在代位權制度中,按照傳統的保全機能,代位債權人無權直接請求次債務人向自己給付。可是,若債務人拒絕受領次債務人的給付,保全機能將無法實現。隨著商品經濟的發展和財產流轉速度的日漸加快,傳統的保全機能發生了一定的變化。當債務人怠于行使權利時,有些國家的學者或法律允許債權人請求第三人直接向自己履行。有些學者稱之為債權人代位權本來的趣旨與現實機能的悖離。
在我國,隨著國家經濟體制向市場經濟的轉變,市場交易中的糾紛不斷增加,為了逃避債務,有些債務人故意不主張或者放棄自己的債權,使不少債務案件的判決難以得到執行。同時,存在很多企業體制僵硬,經營觀念陳舊,長年虧損,企業間相互推諉債務,經濟流轉停滯,出現了難以解決的“三角債”問題,國民經濟的發展受到了阻礙。國家為了提高司法效率,在立法時就采取了直接清償原則。
關于代位權,我國《合同法》第73條規定:“因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外。”最高人民法院頒布的《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》(以下簡稱《合同法》解釋)第20條規定:“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經過人民法院審理后認為代位權成立的,由次債務人履行清償,債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務歸于消滅。”從此條可以得出,《合同法》解釋進一步地改變了債權代位權制度本來的功能,代權人代位權直接承擔起了債權實現的機能,脫離了其傳統意義上的保全功能,因為代位債權人可以直接受領次債務人的給付,使自己的債權得到清償。
立法者對直接清償原則的規定,可能基于以下幾個原因的考慮:擔心債務人在次債務人清償后由于種種原因不向債權人清償債務;保障債權的實現,有效地保護債權人的利益;直接向債權人清償更有效率,可以大大簡化訴訟程序,便于及時清結債權債務,符合訴訟法。
但是,《合同法》解釋的有關規定導致我國的代位權制度與傳統民法理論不一致,在實行中存在很多問題。代位權行使的目的是為了讓債務人的一般擔保財產恢復應有的狀態,是對債務人故意違反誠信的補救。若代位權的目的由保全債權擴充為實現債權,將造成對債的相對性的嚴重破壞。
再者,《合同法》解釋第20條的規定還可能在一定程度上賦予代位權人優先受償的權利,這點值得商榷。當債務人的財產存在無法履行債務的可能時,債務人的其他債權人也有保全債權的必要,但是并非每個債權人都能得知其債務人的債權情況。代位權人的債權與債務人的其他債權人的債權都是沒有擔保的一般債權,若使代位權人具有優先受償的權利,則將造成債的平等性的破壞與違背。
在我國立法者在制定法律時,一方面,要切實保障債權人的合法利益,為妥善解決我國的“三角債”問題提供可行的途徑;另一方面,對于實現代位權的立法初衷,對于債的相對性與平等性不可加以違背或破壞。立法者應將上述因素均納入立法的考慮范圍,從而使優質、善良的法律得以制定與貫徹,使商品經濟發展中的交易安全與良好秩序得到維持與保護。
參考文獻:
[1]王家福:《中國民法學?民法債權》[M],法律出版社,1991版
第9篇：財產保全若干問題范文
在張某辦理房產過戶手續期間，因開發公司拖欠某工廠的債務2萬元被工廠訴至法院，并向法院提出了財產保全的申請，請求法院凍結開發公司銀行帳戶存款2萬元，或查封起同等價值的財物。根據工廠的申請，法院裁定查封了張某已占有、使用的房屋的一部分并向房產管理部門出具了協助通知書，要求房產管理部門協助不予辦理被查封部分的產權過戶手續。
張某得知這一情況后，即以案外人的身份，向法院提出了執行異議，認為法院執行財產保全的裁定，不應查封正在辦理產權手續中的財產，要求法院解除所查封的房屋。
點評：張某的請求是否合法，法院以其所查封的房屋是否應該予以解除，有兩種意見。
一種意見認為，張某的要求不成立。如果工廠的債權得到法院確認后，應將所查封的房產進行拍賣，所賣價款將用于償還開發公司所欠工廠欠款。至于張某由此所遭受的損失，應由張某向開發公司要求賠償。理由是，房屋的買賣，必須以產權的過戶為標志，在該房屋過戶給張某之前，張某還尚未取得該房屋的財產所有權，人民法院依法查封該房屋是正確的。
另一種意見認為，法院應對張某的執行異議進行全面審查，如果開發公司不存在故意轉移財產，逃避債務的情形，且張某的異議屬實的情況下，應根據《民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項的規定，裁定解除查封。
理由有以下二點。第一，《合同法》第四十四條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”所謂合同生效，是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。張某與開發公司簽訂的商品房預售合同是否具有法律效力。能否得到法律的保護，關鍵是要看合同是否已經生效。最高人民法院在《關于〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》第9條中規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理的批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移”。目前，我國有關商品房預售法律、法規及規章當中，除了建設部指定的《城市商品房預售管理辦法》第十二條規定了：“預售的商品房交付使用后，承購人應及時持有關憑證到縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理權屬登記手續”外，均沒有“合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效”的規定。由此可以認為，張某與開發公司所簽訂商品房預售合同已生效了的合同。已發生法律效力的合同，當然要受到法律的保護，法律保護的實質就是確保合同的完全履行。而法院將合法、有效的合同所涉及的標的物，在合同正常履行過程中，對該標的物查封并轉移給合同之外的第三人的做法直接侵犯了合同當事人的合法取得財產的權利。
