財產(chǎn)保全擔保的比例精選(九篇)
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第1篇：財產(chǎn)保全擔保的比例范文
關鍵詞：行為保全；適用條件；擔保要求
一、我國的行為保全制度
（一）我國行為保全的涵義
2013年，新的《中華人民共和國民事訴訟法》在第一百條第一款中規(guī)定了：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施”的條款，首次在我國法制史提出行為保全的概念，構建起行為保全制度的雛形，對于完善我國保全制度，有效保護權利人合法權益乃至司法權威都有舉足輕重的作用。根據(jù)新民訴法相應的法律規(guī)定，筆者認為，我國的行為保全，是指在民事訴訟中，為避免當事人的利益受到不應有的損害或為避免判決難以執(zhí)行等問題，法院有權根據(jù)當事人的申請或是根據(jù)自身的職能要求，對相關當事人的行為采取保全措施的制度。
（二）行為保全制度的必要性
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，各類民商事案件數(shù)量大幅攀升，其中新類型的民商事案件更是不斷增加，針對目前的新情況、新問題，人民法院須依法采取更加全面的保全措施，才能更好的預防、排除權利的損害且有利于將來判決的執(zhí)行，行為保全制度應運而生。
一是行為具有保全的可行性。行為保全依據(jù)的法理是債的相對性和債的客體理論，針對的是債之訴，在民事訴訟中，就是給付之訴，而債具體又可分為金錢之債和行為之債。前者針對的對象是具體有形的財物，后者針對的對象是當事人行為（包括了消極不作為行為，也包括了積極作為的行為）。從理論上來說，凡給付之訴，無論給付內(nèi)容為財產(chǎn)還是行為，都可能存在保全的原因和必要[1]。
二是行為具有保全的必要性。我國之前的保全制度以針對具體財產(chǎn)的財產(chǎn)保全制度為主，當事人合法權益有時難以得到有效保障，比如離婚案件中子女的撫養(yǎng)權問題，盡管法院在審判中對子女歸父親抑或是歸母親撫養(yǎng)進行了確定，但是，一方為了爭奪對子女的監(jiān)護權，在訴前甚至訴訟過程中采取轉移子女或?qū)⒆优啬淦饋淼霓k法，導致法院的判決執(zhí)行難以到位，損害監(jiān)護人和被監(jiān)護人的合法權益，也損害了法院判決的權威性。一些類別的案件也同樣需要采取行為保全來對當事人的行為予以臨時限制以保障另一方當事人的合法權益，比如勞動者在追索勞動報酬訴訟以及通行權糾紛、專利侵權糾紛、侵犯名譽權糾紛等案件。
因此新《中華人民共和國民事訴訟法》首次提出了行為保全的措施，改善民訴法保全制度過去僅限于對當事人有爭議的財產(chǎn)或是責任財產(chǎn)采取保全措施的情況，有效彌補我國保全制度的不足。
二、行為保全制度目前的司法實踐的幾個問題
（一）行為保全的適用條件
一是行為保全適用的基本條件。新民訴法將財產(chǎn)保全與行為保全作捆綁式規(guī)定，給二者在適用條件、程序上同化的錯覺，實際上，行為保全有自己獨特的特點來同財產(chǎn)保全區(qū)別開來，比如保全目的、保全對象等，故行為保全具有如下特別的適用條件：（1）有初步證據(jù)表明申請人的合法權益正在或者將要受到被申請人的侵害；（2）如不采取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴大；（3）如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如采取行為保全會損害公共利益的，不得采取行為保全。[2]
二是行為保全適用的訴訟階段。根據(jù)民事訴訟法的相關規(guī)定，以及司法實踐的通常做法，行為保全同財產(chǎn)保全一樣可以適用于訴前和訴訟階段，這是明確的，但是對于一審和二審或者審判和執(zhí)行程序的轉換銜接過程中能否進行行為保全，法學界和司法實踐中還是有存在不同意見的。筆者認為，行為保全與財產(chǎn)保全在性質(zhì)、目的等方面是相同的，盡管我國目前還沒有明確的規(guī)定，一些適用上的標準行為保全還是可以參照財產(chǎn)保全的規(guī)定，如《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第一百零三條規(guī)定的“當事人上訴后到二審法院接到報送的案件前的階段，一審法院可以依申請或職權采取財產(chǎn)保全措施。”筆者認為一審裁判文書送達后到當事人上訴前階段的案件，一審審理結果已經(jīng)明確，案件事實也已經(jīng)基本明朗，且敗訴方采取積極作為或消極不作為以使判決不能執(zhí)行的可能性比訴前以及一審審理階段的可能性增大，這個時間段中如果出現(xiàn)需要保全的情形，由一審法院進行財產(chǎn)保全或是行為保全都是有其必要性和正當性。另，執(zhí)行程序是為保障判決的執(zhí)行，此階段由執(zhí)行法院進行財產(chǎn)、行為保全也是為了可以更好的防止“使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損失”。
三是行為保全的具體適用情節(jié)認定。新《民事訴訟法》對行為保全只是比較抽象的規(guī)定，對其的具體適用范圍、審查程序及后續(xù)救濟程序都沒有進行具體規(guī)定，這些又不能直接適用財產(chǎn)保全的規(guī)定，因而對于行為保全適用的范圍，目前在司法實踐中主要形成兩種觀點，一種觀點是認為，我國的行為保全適用的范圍界定可以參照大陸法系國家的做法，即在民事訴訟中廣泛適用行為保全，盡量減少限制，采取的是一種全面適用的做法。如美國的聯(lián)邦訴訟實踐中，初步禁止令之類的動議就是是行為保全的一種類型，在美國是很常見的訴訟手段，我國可以參考大陸法系對行為保全適用范圍的規(guī)定和實踐做法，對凡是涉及到需要通過保全行為來保護當事人利益的情節(jié)，都在適用之列。另一種觀點認為，我國的法制還不夠健全，行為保全在我國作為一中新生的法律制度，現(xiàn)階段無論是理論基礎還是實務操作經(jīng)驗積累，都不足以支持全面放開行為保全的適用。另外，保全程序?qū)Ξ斒氯说某绦虮Ｕ喜蛔悖袨楸Ｈ埱笈c本案請求往往容易容易重疊，如法院準許行為保全，等于直接就實現(xiàn)了申請人的本案請求，不利于當事人的平衡保護，故在采取其他措施能保護當事人合法權益的情況下，應該慎用行為保全。
筆者認為，行為保全的適用范圍可以參照大陸法系的經(jīng)驗，再結合我國司法實踐，對行為保全制度的適用范圍進行適當?shù)囊?guī)制。首先借鑒在我國在知識產(chǎn)權案件、海事案件審判的經(jīng)驗，確立行為保全的審查標準：一是申請人和被申請人之間存在民事爭議，防止行為保全措施被濫用而損害第三人利益；二是被申請人正在或即將實施的侵犯或損害行為，導致將來的判決無法強制執(zhí)行或難以執(zhí)行，或造成難以彌補的損失；三是申請人提交初步證據(jù)，證明存在下列情形之一：不采取行為保全措施將導致將來的判決難以執(zhí)行，不采取行為保全措施將造成難以彌補的損害；四是申請人提供合法有效的擔保；五是適用比例原則，行為保全措施對被申請人的損害不致明顯超過不采取行為保全措施給申請人帶來的損害；六是行為保全措施不致?lián)p害社會公共利益。[3]再來就是對行為保全的適用具體范圍明確，筆者認為，行為保全定位為民事訴訟的程序之一是確切無疑的，處于行為保全適用的目的，其適用范圍不僅僅局限于某些特定領域。綜上，筆者認為，行為保全案件的適用范圍應該擴展至一切符合申請條件的民商事案件和經(jīng)濟案件。比如婚姻、家庭糾紛、侵權糾紛、合同糾紛、公司、證券等糾紛。
（二）行為保全方式
我國新民訴法前規(guī)定的保全制度主要是以財產(chǎn)保全為內(nèi)容的，而財產(chǎn)保全針對的對象是具體的物，是當事人的財產(chǎn)，采取的主要是查封、凍結、扣押等方式，但行為保全作為一新型保全方式，針對的對象是當事人的行為，對當事人的行為進行保全，查封、凍結、扣押等方式難以達到行為保全所期望的效果，在司法實踐中，哪些方式才能作為行為保全的方法呢？行為保全的方式是由當事人申請確定，還是由法院根據(jù)案件情況具體適用呢？司法實踐目前也、尚未有一個統(tǒng)一的觀點。筆者認為鑒于行為保全既可是不作為請求，也可是不作為請求，保全的內(nèi)容、方式比較多樣復雜，而且申請人往往不具備專業(yè)領域知識， 要求他們在申請時明確具體的行為保全方法過于嚴苛，故在行為保全中，法官對行為保全方法的確定享有一定的自由裁量權， 人民法院可根據(jù)案件案情的實際需求來酌定保全的具體措施，必要情形下依職權確定，大體包括指定監(jiān)管、禁止被申請人一定行為、強制被申請人實施一定行為等，可避免申請人在申請時不能提出合理的行為保全方法，而遭到法官的駁回裁定的情況。當然，在確定行為保全保全方式的過程中，法院要尊重當事人主體地位，確定行為保全方法時有必要征求申請人的意見，避免給當事人造成突襲裁判。
（三）行為保全擔保條件的認定
行為擔保針對是當事人的行為，那么對行為保全尤其是訴前行為保全可能產(chǎn)生的風險，當事人應當提供怎樣的擔保，才能應對這種風險，保障被保全人的合法權益。筆者認為行為保全與財產(chǎn)保全等保全的具體情況不同，可能給被申請人造成的損失也不同，對行為擔保的要求也不同，應根據(jù)保全的特點和風險大小來確定對保全擔保的要求，但由于個案皆有不同，立法時難以在制定規(guī)范時細化各種情形，或者確定一個固定的比例，因而司法實踐中，法官應被賦予較大的自由裁量權。但是法官在自由裁量時也應當遵循一定的標準和原則，防止權利濫用的制度功能。一方面是要區(qū)分不同保全請求，分別由法律規(guī)定或由法院決定。比如說涉及人身權糾紛的，以人身行為為保全內(nèi)容的，不必要求申請人提供擔保或是相應的少提供擔保。涉及海事訴訟、知識產(chǎn)權訴訟的，申請人必須提供擔保而且可能要多提供擔保。其他行為保全措施，申請人是否應提供擔保，由法院酌情決定。另一方面是要區(qū)別保全的具體對象，若保全標的涉及到商標權、專利權，將直接影響到企業(yè)聲譽，保全錯誤可能造成的損失較大，對擔保的要求就比較高。相對而言，保全涉及到房產(chǎn)等不動產(chǎn)等可能給被申請人造成不大損失的，擔保額度可適當放寬。
（四）行為保全效果的強制執(zhí)行力
由于行為保全的對象是被申請人的行為，法院在保全時往往采用監(jiān)管令、禁止令、強制令等不同種類保全措施，這種行為的強制比對單純財產(chǎn)的查封、凍結、扣劃的措施施行起來困難得多，很多時候是需要被申請人自覺履行才能實現(xiàn)，因此在被申請人不予配合的情況下，為了能達到行為保全的效果，就只能依靠強制方法來保障。筆者認為，盡管我國目前還沒有具體針對行為保全強制執(zhí)行力的操作規(guī)定，但是考慮到我國《海事訴訟特別程序法》第59條已經(jīng)規(guī)定了被申請人拒不執(zhí)行海事強制令的三種處罰措施，借鑒其他國家的法律規(guī)定，比如英美法系將拒絕履行行為保全裁定的行為作為藐視法庭行為來處理，大陸法系相應的處罰措施包括罰款、拘留等，這是可行的。
（五） 行為保全的解除與救濟
民訴法第104條明確規(guī)定 “財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全”，財產(chǎn)保全針對財產(chǎn)進行保全，主要的目的在于避免當事人合法財產(chǎn)權益的損失，故若被申請人提供相應的擔保即可達到與申請人采取財產(chǎn)保全措施相同的功能，法院應該在被申請人提供擔保時裁定解除保全措施。但行為保全不同，行為保全針對的是當事人的行為進行保全，主要的目的是通過被申請人為一定行為或是不為一定行為，以達到某種效益或是避免損失，大多數(shù)情況下，涉及的效益還是損失往往無法確定，因此被申請人提供擔保未必能夠解決申請人權利保護問題，且新民訴將被申請人提供擔保解除保全措施，嚴格限制在財產(chǎn)糾紛案件中，行為保全不適用被申請人提供擔保而解除的規(guī)則。
注釋：
[1]劉小慶：論訴訟行為保全制度的內(nèi)涵，經(jīng)濟與法。
[2]肖建國：行為保全：彌補財產(chǎn)保全不足的創(chuàng)舉，檢察日報，2012年10月19日第三版。
第2篇：財產(chǎn)保全擔保的比例范文
我國民事訴訟立法和實踐不注重訴訟案件和非訟案件的區(qū)分。《民事訴訟法》僅僅規(guī)定了認定無主財產(chǎn)、督促債務履行、票據(jù)掛失公告和破產(chǎn)等4種與財產(chǎn)有關的非訟程序, 其中破產(chǎn)清算又是按照有“爭議金額”的財產(chǎn)案件征收訟費,故絕大部分非訟案件在我國都是作為訴訟案件受理,按照訴訟案件征收訟費。
《意見:訴訟費用》規(guī)定:督促程序、公示催告程序按件收取100元訴訟費(注:《意見:訴訟費用》,第132、134條。)。但是,在“爭議金額”計費標準的強烈對比下,法院很難滿足于100元訴訟費,即使不得已而受理類似案件,征收額外費用常常成為不可遏止的沖動(注:例如:1997年4月,廣東省一個會計因兩張銀行匯票被搶走, 向法院申請“公示催告”。按照《意見:訴訟費用》,該會計根據(jù)法院要求交納了100元公示催告費和600元公告費。公示催告期滿之后,法院要求當事人按照訴訟案件收費標準再交20548元,否則,匯票不予解凍。法院的實際收費超過法定收費標準200倍。 參見楊進為《個別法院無序收費現(xiàn)象令人憂慮》,1996年9月30日《上海法制報》。)。
(2)人為增加的訴訟和訴訟費:處分抵押物之訴
隨著1995年10月《擔保法》的生效和1997年1 月《拍賣法》的生效,抵押權實現(xiàn)成為訴訟成本最高的一種司法救濟。
如果債務人和債權人事先約定:債務人不能清償?shù)狡趥鶆?抵押物所有權轉移于債權人,該約定為無效約定(注:《擔保法》,第40條。)。只有等到債務人未能清償?shù)狡趥鶆盏氖聦嵃l(fā)生之后,債權人才能和債務人就抵押物處分達成協(xié)議。如果抵押人既不能清償?shù)狡趥鶆?又拒絕和抵押權人達成變賣、拍賣抵押物的協(xié)議,抵押權人不能直接申請法院強制執(zhí)行抵押財產(chǎn),而是必須經(jīng)過訴訟(注:《擔保法》,第53條。),在勝訴之后,憑生效判決申請法院強制執(zhí)行(注:《民事訴訟法》,第207條。)。在強制執(zhí)行程序中,不是法院直接拍賣抵押物,而是由法院聘請評估公司估價抵押物,聘請拍賣公司拍賣抵押物。因此,抵押權的實現(xiàn)必須交納訴訟費、評估費、拍賣費和強制執(zhí)行費。實現(xiàn)抵押債權的成本大大超過無擔保債權。
如果抵押物屬于“國有資產(chǎn)”,它在抵押之前需要評估(注:國務院:《國有資產(chǎn)評估管理辦法(1991)》,第4條。), 拍賣抵押物的時候又要再次評估(注:國務院:《國有資產(chǎn)評估管理辦法(1991)》,第3條。)。“國有資產(chǎn)”評估要經(jīng)過“立項”、“審批”、 “確認”等程序,牽動一個由企業(yè)、“企業(yè)主管部門”、“國有資產(chǎn)管理部門”和“評估機構”組成的網(wǎng)絡,是一個比訴訟本身更為復雜的程序(注:國務院:《國有資產(chǎn)評估管理辦法(1991)》,第12—19條。)。此外,評估是一種特許業(yè)務,專利、商標、證券、不動產(chǎn)評估分別是專項特許。一個評估機構有資格評估土地使用權,未必有資格評估地上建筑物,因為兩者的評估是由不同政府機構授予特許權的(注:建設部:《關于房地產(chǎn)價格評估機構資格等級管理的若干規(guī)定》(1997),第4 條;國家土地管理局《土地估價機構管理暫行規(guī)定》(1993)。)。當事人為評估一樁作為抵押物的房產(chǎn)而聘用兩個以上的評估機構是常見現(xiàn)象。當然,所有的評估必須向評估機構交費,與訟費一樣,評估收費也是按照“財產(chǎn)標的”之一定比例征收。一般說來,評估價值為100 萬元的不動產(chǎn)需要交納1.5萬元左右的評估費, 與法院的案件受理費大致相當。
《民事訴訟法》有關強制拍賣的規(guī)定相當含糊:一方面,“拍賣”為強制執(zhí)行措施之一(注:《民事訴訟法》,第223條。); 另一方面,又要求法院將“查封”、“扣押”的被執(zhí)行財產(chǎn)“按照規(guī)定交有關單位拍賣”(注:《民事訴訟法》,第226條。)。 “拍賣法”僅僅設定委托拍賣一種形式,法院、行政機關拍賣“罰沒”財產(chǎn),都納入了“委托拍賣”系列,只是獲準拍賣此類財物的拍賣行需要得到更為嚴格的特別許可而已(注:《拍賣法》,第9條。)。鑒于法律含混和拍賣成為一種需要法定許可的行業(yè),法院通常不會自行拍賣抵押物,而是用當事人預交的執(zhí)行費去聘請拍賣行,而拍賣的法定最高傭金是成交價的10%,拍賣商向委托人和買受人各收取一半(注:《拍賣法》,第56條。)。這樣的規(guī)則在當事人、法院和拍賣行之間人為制造了一個奇怪的格局:其一,當事人負擔的強制執(zhí)行費增加了若干倍。執(zhí)行申請人既要向法院預交申請執(zhí)行費,又要墊付一大筆錢讓法院去雇傭一個具有特許資格的拍賣機構;其二,由于缺少執(zhí)行判決必不可少的強制拍賣權,法院執(zhí)行判決的困難增加了。例如:若第三人主張對拍賣財產(chǎn)的所有權,他得以法院和拍賣行之間存在委托拍賣關系為理由,控告法院和拍賣行未經(jīng)同意而出賣他人之物;若抵押人拒絕交出權利證書,房地產(chǎn)登記機構拒絕根據(jù)拍賣行出具的證明而辦理不動產(chǎn)變動登記,買受人同樣可以起訴存在委托關系的拍賣行和法院;其三,拍賣行獲得了本來不屬于它的、強制執(zhí)行程序中的拍賣權,獲得了它本來不應當擁有的商業(yè)機會。相反,如果是法院強制拍賣,上述問題的處理就簡單得多:法院自行拍賣或者指定拍賣的成本比委托拍賣低得多,當事人可以減少巨額訟費負擔;主張拍賣物所有權的人是向法院提出執(zhí)行異議,但決不能以法院或者法院指定的拍賣行為被告而提起訴訟;法院可以宣布原所有人的權利證書無效,直接向買受人頒發(fā)權利轉移證書,買受人持權利轉移證書申請不動產(chǎn)變更登記。
與執(zhí)行抵押物之訴一樣,破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)也要經(jīng)過相同的評估和委托拍賣程序。債權人常常面臨兩難境地:如果申請破產(chǎn),破產(chǎn)財產(chǎn)將優(yōu)先償付清算費用,清算費用的絕對價值超過獲清償?shù)膫鶛嗖⒉皇抢馇闆r,整個破產(chǎn)程序只是給法院、律師所、會計所、評估所和拍賣行提供收費的工作機會;如果不申請破產(chǎn),虧損企業(yè)的繼續(xù)存在遲早會將全部財產(chǎn)消耗殆盡。1996年的一份官方調(diào)查報告指出:一方面,破產(chǎn)債權(主要是銀行債權)獲清償?shù)谋壤龢O低,1995、1996兩年, 遼寧省有111家企業(yè)破產(chǎn),其中88家破產(chǎn)企業(yè)的債權人沒有得到任何清償,23家破產(chǎn)企業(yè)的債權人獲得微不足道的清償,獲清償債權的比例最低為0.0075%,最高為8.4%;另一方面,“訴訟、評估等多種費用,使破產(chǎn)企業(yè)微薄的變現(xiàn)消失在清算過程中。如:湖北省監(jiān)利縣化肥廠破產(chǎn)時有10多個部門共提取清算費用100多萬元,占資產(chǎn)評估總值的17%, 而一般債權人損失達90%”(注:國家經(jīng)貿(mào)委、中國人民銀行:《關于部分省市兼并破產(chǎn)情況的調(diào)查報告(1996)》,載《“優(yōu)化資本結構”城市試點工作手冊》,中國經(jīng)濟出版社1996年版,第291頁。)。
中國法律的某些特點常常被歸結為大陸法系的影響。但是,抵押物執(zhí)行必須經(jīng)過訴訟,法院強制執(zhí)行抵押物需要委托第三人評估和拍賣,則是具有中國特色的獨一無二的規(guī)則——一個非訟案件變成了訴訟案件,一種作為司法權限存在的拍賣變成了營利性機構的商業(yè)機會,一個本來是無關緊要的評估培植了消耗大量金錢和時間的特許行業(yè)。90年代,在“規(guī)范化”和“防止國有資產(chǎn)流失”的名義下,不計其數(shù)的法律文本相繼出臺。這些規(guī)則一方面不惜代價地強化政府管制,另一方面竭盡全力增加政府機構的收費項目,增加訴訟,增加訴訟費用,增加特許評估所、特許拍賣行和特許律師的商業(yè)機會。這些規(guī)則的實際效用,與其說是“防止國有資產(chǎn)流失”,不如說是在企業(yè)、法院、律師、評估機構之間分配本來可用于清償銀行債務的財產(chǎn)。我們也許應當意識到:無視交易成本而強化政府管制的法律可能比沒有法律更為危險。
5.財產(chǎn)保全申請費
財產(chǎn)保全申請費是按照“財產(chǎn)保全金額”計算的(注:《’89訴訟收費辦法》第8條規(guī)定了財產(chǎn)保全申請費征收標準。)。 無論當事人申請財產(chǎn)保全是在訴訟之前還是在訴訟期間,他必須向法院預先交納財產(chǎn)保全申請費,否則法院不會采取保全措施。財產(chǎn)保全過程中發(fā)生的調(diào)查、扣押、保管、尋覓保證人等費用都是申請人負擔,因此,財產(chǎn)保全申請費在全部保全費用中只占很小的比例。
第3篇：財產(chǎn)保全擔保的比例范文
1正確理解和運用管轄新規(guī)
一是明確了關于不動產(chǎn)糾紛的專屬管轄問題。在《解釋》頒布之前，實踐中關于不動產(chǎn)糾紛專屬管轄的適用存在較大爭議。本次《解釋》明確了民訴法“不動產(chǎn)糾紛”的定義，并規(guī)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛等按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。據(jù)此，商業(yè)銀行今后因經(jīng)營需要對外簽訂房屋租賃合同時，應當注意該項專屬管轄規(guī)定，不能一概約定由銀行住所地法院管轄，而應由不動產(chǎn)所在地的人民法院管轄。二是明確了經(jīng)營者應注意規(guī)范運用協(xié)議管轄。《解釋》第三十一條規(guī)定：“經(jīng)營者使用格式條款與消費者訂立管轄協(xié)議，未采取合理方式提請消費者注意，消費者主張管轄協(xié)議無效的，人民法院應予支持”。該條規(guī)定一定程度上加重了經(jīng)營者使用管轄協(xié)議格式條款的提醒義務。商業(yè)銀行制定相關格式合同時，應注意對相關管轄條款采取適當方式提示消費者注意（如加黑加粗，或用不同顏色標注等），在與消費者簽訂相關合同時，還應提示消費者注意管轄條款，或讓消費者簽字確認知曉，避免管轄約定被認定為無效。
2依法選擇適當?shù)脑V訟主體
一是明確了未經(jīng)清算即被注銷企業(yè)法人的訴訟主體資格。商業(yè)銀行由于其經(jīng)營業(yè)務范圍的特點，常以借款合同債權人的身份向借款企業(yè)及擔保人主張債權。然而在實踐中，可能出現(xiàn)由于行政管理與現(xiàn)實生活脫節(jié)，或是借款企業(yè)出于逃避債務的動機，違反法律強行性規(guī)定，不經(jīng)清算即將企業(yè)法人撤銷、注銷、吊銷、解散或歇業(yè)的情況，導致商業(yè)銀行因訴訟主體不適格而被法院駁回，或即使成功立案，但被告是一個早已不存在的公司，從而導致相關實體權益得不到有效保護。《解釋》規(guī)定，企業(yè)法人解散的，依法清算并注銷前，以該企業(yè)法人為當事人；未依法清算即被注銷的，以該企業(yè)法人的股東、發(fā)起人或者出資人為當事人。據(jù)此，對于已被注銷但未經(jīng)清算的企業(yè)法人，商業(yè)銀行可以選擇企業(yè)的股東、發(fā)起人或出資人為被告，依法主張債權。但值得注意的是，對于已注銷但未經(jīng)清算的企業(yè)法人，《解釋》規(guī)定的訴訟主體范圍與我國《公司法》相關司法解釋規(guī)定的公司債務承擔主體范圍并不完全吻合。《解釋》明確的訴訟當事人可以為企業(yè)股東、發(fā)起人或者出資人，而《公司法》司法解釋明確的公司債務承擔者可以為股東、董事或者公司實際控制人。因此，債權銀行在提訟時，應注意根據(jù)案件實際情況向相關當事人主張權利。二是明確了保證合同糾紛的被告主體資格。商業(yè)銀行在通過訴訟清收不良貸款時，會遇到借款人無償債能力，但一般保證人具有償債能力的情況。依照《擔保法》的規(guī)定，一般保證人享有先訴抗辯權（是指一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍然不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任的抗辯權），商業(yè)銀行可能會因為必須先行并執(zhí)行借款人而喪失對保證人追債的最佳時機。《解釋》打破了《擔保法》第十七條先訴抗辯權的規(guī)定，明確了債權人在主張存在擔保合同的債權時，債權人可以同時將一般保證人列為共同被告。因此，商業(yè)銀行在主張債權時，應根據(jù)案件實際情況，考慮將債務人和一般保證人列為共同被告，最大限度的保全財產(chǎn)，防止一般保證人轉移財產(chǎn)，逃避債務。
3關注證據(jù)審查和運用的有關規(guī)定
《解釋》進一步強化了“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配基本原則。針對司法實踐中，一些法院不當加重銀行舉證責任或濫用舉證責任倒置規(guī)則的案件，商業(yè)銀行可以據(jù)此積極抗辯。在電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用方面，《解釋》還首次界定了電子數(shù)據(jù)的范圍。依據(jù)規(guī)定，以后通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形式或者存儲在電子介質(zhì)中的信息，都可以作為民事案件的證據(jù)使用。對此，在日常經(jīng)營管理過程中，商業(yè)銀行對通過網(wǎng)上銀行、手機銀行、短信銀行等離柜方式辦理的業(yè)務，應注意保留相關電子證據(jù)，并適當延長證據(jù)保存期限，避免將來發(fā)生糾紛時陷入舉證不能的尷尬境地。
4合理利用執(zhí)前保全制度
實踐中，商業(yè)銀行的債務人如果對第三人享有到期債權，債務人怠于行使到期債權的，商業(yè)銀行可以依據(jù)《合同法》有關規(guī)定，通過代位權訴訟向第三人主張權利，但對于債務人行使到期債權的，則存在債務人將所得財產(chǎn)轉移而逃避債務的風險。本次《解釋》對債務人到期債權的清償問題做了進一步明確：商業(yè)銀行的債務人財產(chǎn)不能滿足保全請求，同時債務人對他人有到期債權時，商業(yè)銀行可以申請人民法院裁定該他人不得對本案債務人清償；如果該他人要求償付的，則由人民法院提存財物或價款。商業(yè)銀行擬向法院申請對債務人財產(chǎn)進行保全時，應盡量查清債務人的到期債權，充分行使法律賦予的權利，通過申請法院裁定禁止第三人向債務人履行債務，防止債務人私自處置到期債權的財物或價款。同時，商業(yè)銀行也可以根據(jù)案件實際情況，積極與法院和第三人溝通，對于第三人有償付意愿的，請求法院將財物或價款提存。該項規(guī)定對商業(yè)銀行的債權保障具有積極意義。例如，近年來銀行國內(nèi)保理業(yè)務出現(xiàn)較多風險，在不少案件中，購貨方均以已經(jīng)向售貨方清償債務為由逃避對銀行的應付款責任。今后對于該類案件，商業(yè)銀行可以在采取保全措施時一并申請法院對購貨方禁止令，最大限度維護銀行合法權益。此外，實踐中還存在商業(yè)銀行在取得法律生效文書后，進入執(zhí)行程序前，債務人對商業(yè)銀行未采取財產(chǎn)保全措施的資產(chǎn)進行轉移的情況。《解釋》新增了執(zhí)前保全規(guī)定，明確進入執(zhí)行程序前，債權人因?qū)Ψ疆斒氯宿D移財產(chǎn)等緊急情況，可以向法院申請保全措施。該項規(guī)定完善了財產(chǎn)保全空檔期債務人可能轉移財產(chǎn)的制度缺陷，有利于商業(yè)銀行勝訴判決得到有效執(zhí)行。
5關注依法履行協(xié)助執(zhí)行新增義務
商業(yè)銀行作為一類特殊的市場經(jīng)營主體，依法有義務協(xié)助司法機關開展查詢、凍結、扣劃存款等執(zhí)行工作。隨著民事、經(jīng)濟糾紛案件的相應增多，以及法院清理陳年積案的執(zhí)行力度加大，商業(yè)銀行的協(xié)助執(zhí)行工作也日益頻繁。如何正確行使權利及時履行協(xié)助執(zhí)行義務、免于因協(xié)助不當而受到處罰，是商業(yè)銀行在協(xié)助執(zhí)行過程中重點關注的問題。本次《解釋》對商業(yè)銀行協(xié)助執(zhí)行工作新增了以下規(guī)定：一是《解釋》第一百九十二條新增了法院可以責令協(xié)助義務主體履行協(xié)助義務，并予以罰款的情形，其中對商業(yè)銀行影響較大的是第四款：有關單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，以需要內(nèi)部請示、內(nèi)部審批，有內(nèi)部規(guī)定等為由拖延辦理的，人民法院可以適用民訴法有關規(guī)定，對銀行予以罰款甚至拘留有關責任人員。二是《解釋》第四百八十六條規(guī)定：“對被執(zhí)行的財產(chǎn)，人民法院非經(jīng)查封、扣押、凍結不得處分。對商業(yè)銀行存款等各類可以直接扣劃的財產(chǎn)，人民法院的扣劃裁定同時具有凍結的法律效力”。該條明確了對銀行存款，法院可以不先予凍結，而直接予以扣劃。三是《解釋》第四百八十七條規(guī)定將人民法院凍結銀行存款的期限由6個月修改為1年，且續(xù)凍的最長期限亦無原來的二分之一的限制，商業(yè)銀行在協(xié)助凍結時應注意該期限的變化，及時修改相關信息系統(tǒng)參數(shù)。
6合理降低訴訟費用支出
商業(yè)銀行依法清收的案件在全部訴訟案件中占比較大，且絕大部分屬于普通借款合同糾紛案件，法律關系比較簡單，一般都能取得勝訴判決。但如果出現(xiàn)債務人無財產(chǎn)可供執(zhí)行，則可能導致商業(yè)銀行預交的訴訟費用無法收回形成墊款，日積月累，從而造成不小的經(jīng)營成本。《解釋》增加了關于勝訴方訴訟費用的規(guī)定：判決生效后，勝訴方預交但不應當負擔的訴訟費用，人民法院應當退還，由敗訴方向法院交納。上述規(guī)定將極大地改善商業(yè)銀行訴訟費墊款的狀況，減輕商業(yè)銀行訴訟后因債務人無財產(chǎn)可供執(zhí)行，造成訴訟費形成長期墊款的擔憂。此外，《解釋》第二百零四條還明確了實現(xiàn)擔保物權的案件，法院裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)的，申請費用由債務人、擔保人負擔，這項規(guī)定為商業(yè)銀行運用實現(xiàn)擔保物權清收貸款起到了積極促進作用。
7正確認識小額訴訟程序的利弊
依照修訂后《民事訴訟法》的規(guī)定，對事實清楚、權利義務關系明確，爭議不大，且標的金額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的民事案件，施行小額訴訟程序，一審終審。此次《解釋》進一步明確，買賣合同、借款合同、租賃合同、供水電氣熱力合同、銀行卡糾紛、僅給付金錢的勞動爭議、物業(yè)和電信服務合同糾紛等適用小額訴訟程序。商業(yè)銀行日常經(jīng)營管理過程中，既有可能因為正常業(yè)務發(fā)生小額訴訟（如銀行卡糾紛），也可能由于因維持自身機構正常經(jīng)營發(fā)生其他類型的小額訴訟（如房屋租賃、辦公用品購買、物業(yè)費和電信服務費等），今后商業(yè)銀行可根據(jù)實際，按照最有利于維護自身合法權益的原則，靈活掌握是否運用小額訴訟解決有關爭議。小額訴訟一方面有利于提高訴訟效率，降低當事人的維權成本，減少雙方當事人的訴累；但另一方面也由于小額訴訟一審終審，沒有二審糾錯的制度安排，因此，對商業(yè)銀行而言，對事實清楚、證據(jù)確鑿充分且判決結果對商業(yè)銀行有利的案件，可以選擇小額訴訟程序提高解決糾紛的效率，但在一些重要敏感類型的被訴糾紛中（如銀行卡糾紛），如果法院適用小額訴訟，商業(yè)銀行需要審慎穩(wěn)妥對待，周密制定應訴方案，并視情況決定是否進行調(diào)解或和解，有效化解被訴風險。
8高度重視實現(xiàn)擔保物權的規(guī)定
商業(yè)銀行依法清收不良貸款過程中，通常要經(jīng)過訴訟、保全、執(zhí)行等一系列環(huán)節(jié)，清收時間往往都在一年以上甚至更長。由于實現(xiàn)擔保物權制度可以快速實現(xiàn)抵押物變現(xiàn)處置，降低清收成本，提高清收效率，2012年修訂《民事訴訟法》設定實現(xiàn)擔保物權這一特別程序以來，各商業(yè)銀行對這一制度在司法實踐中的施行都給予高度關注。但是，由于實現(xiàn)擔保物權程序系新規(guī)定，司法實踐中無先例可循，且《民事訴訟法》僅用兩個條文對該程序作了原則性規(guī)定，導致該程序在司法實踐中產(chǎn)生了很多困惑和問題。《解釋》細化了實現(xiàn)擔保物權案件的操作流程，對申請主體、管轄法院、法院審查內(nèi)容以及處理方式等都做了詳細的規(guī)定。隨著《解釋》的正式實施，實現(xiàn)擔保物權這一新規(guī)有望逐步真正落地。此次《解釋》中針對該制度的有關規(guī)定，以下地方需要銀行注意：一是同一財產(chǎn)上設立多個擔保物權的，申請實現(xiàn)擔保物權將不分登記的先后順序，如果商業(yè)銀行屬于后順位擔保物權人的，也將享有平等申請實現(xiàn)擔保物權的權利，使得后順位擔保物權人在維護自身合法權益時享有了更多的主動權。二是申請實現(xiàn)擔保物權提交資料中必須有擔保財產(chǎn)現(xiàn)狀的說明，要求商業(yè)銀行在提出申請之前，須對擔保財產(chǎn)的狀況進行查實。三是商業(yè)銀行在申請實現(xiàn)擔保物權后，也可以根據(jù)實際情況選擇是否向法院提出擔保財產(chǎn)的保全申請，既能防止執(zhí)行前的空檔期債務人轉移財產(chǎn)也可為后續(xù)執(zhí)行爭取主動。
9關注再審程序的有關新規(guī)定
《解釋》用大量篇幅對再審程序進行了更詳細、更具操作性的規(guī)定。其中《解釋》對幾種特殊情況下申請再審的處理值得商業(yè)銀行重點關注：一是對于依據(jù)生效判決、調(diào)解書確認的債權，在其轉讓后受讓人對原判決、調(diào)解書申請再審的，法院將不予受理。該規(guī)定有利于減少商業(yè)銀行資產(chǎn)轉讓后被訴案件的訴訟風險，特別是對于特殊時期國有銀行不良資產(chǎn)剝離中的某些歷史遺留問題，亮明了審判取向。二是《解釋》對多次再審以及撤回再審后又申請再審的，作出了限制性規(guī)定。例如，對再審判決、裁定又提出再審申請的，人民法院不予受理；人民法院準許撤回再審申請或者按撤回再審申請?zhí)幚砗螅賹徤暾埲嗽俅紊暾堅賹彽模挥枋芾淼却＿@樣有利于樹立再審終局裁決的權威性，節(jié)約司法資源和當事人的訴訟成本。商業(yè)銀行主動申請再審的案件，應注意上述規(guī)定，避免喪失再審的訴權；對當事人以商業(yè)銀行為被告無理纏訴的，商業(yè)銀行應主動向法院提出相關異議，減少再審風險。
10靈活把握以物抵債加快執(zhí)行進程
實踐中，“執(zhí)行難”一直是困擾商業(yè)銀行依法清收的重大障礙，其中因拍賣公告、競買人資格受限、多次流拍等系列問題導致執(zhí)行時間過長的問題較為突出。《解釋》明確了被執(zhí)行人的財產(chǎn)可以不經(jīng)拍賣、變賣，只需經(jīng)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，在不損害其他債權人合法權益和社會公共利益的情況下，法院可以直接作價交申請執(zhí)行人抵償債務。商業(yè)銀行可以根據(jù)案件實際情況、債務人意愿及執(zhí)行財產(chǎn)情況，靈活運用這一規(guī)定，加快清收進程。
11積極申請在他案中參與分配
《解釋》首次確立了享有優(yōu)先權和擔保物權的債權人可直接申請參與分配的制度，這有利于更公平地保護未取得執(zhí)行依據(jù)的債權人的利益，提高執(zhí)行效率。實踐中，商業(yè)銀行依法清收過程中經(jīng)常遇到擬對擔保物采取保全措施時，擔保財產(chǎn)已被他案債權人查封的情況。依據(jù)《解釋》關于參與分配的新規(guī)定，商業(yè)銀行可以免于訴訟或仲裁程序，而直接在他案的執(zhí)行程序中申請參與分配，這將很大程度上加速清收進程。商業(yè)銀行應注意密切關注他案法院的執(zhí)行進程，在他案執(zhí)行程序開始以后及時申請參與分配，同時確保設立的擔保物權合法有效。
12關注執(zhí)行中的破產(chǎn)轉化程序
《解釋》在執(zhí)行章節(jié)的有關規(guī)定賦予了法院在一定條件下將執(zhí)行程序向破產(chǎn)程序轉化的權力。商業(yè)銀行作為申請執(zhí)行人的主體時，案件一旦從執(zhí)行程序轉化為破產(chǎn)程序，則可能受到以下方面的影響：一是破產(chǎn)法院與執(zhí)行法院可能分屬不同法院，案件的移交、法院的審查等銜接程序又要經(jīng)歷一段時間，原執(zhí)行程序的節(jié)奏被打破。二是如果商業(yè)銀行在執(zhí)行程序中是首輪查封人，則首輪查封法院在程序法上的優(yōu)先處分權的優(yōu)勢將不復存在。商業(yè)銀行需加入到破產(chǎn)清算的債權人行列，受清算組統(tǒng)一管理，與其他債權人共同參與受償分配。三是在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)財產(chǎn)需優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和公益?zhèn)鶆眨约熬哂蟹ǘǖ奶厥鈨?yōu)先權債務（如破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資、基本養(yǎng)老保險費用、破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款等）以后，才開始清償其他債權。如果商業(yè)銀行擔保物的價值不能覆蓋銀行債權總額的，差額部分只能作為一般債權，并與其他的一般債權共同按比例參與分配，從而損害銀行權益。針對上述破產(chǎn)程序轉化可能帶來的不利影響，債權銀行要注意加強與執(zhí)行法院的溝通協(xié)調(diào)，把握執(zhí)行工作進程，同時合理評估通過破產(chǎn)程序和清算程序可能獲得清償?shù)臄?shù)額，一旦出現(xiàn)可能轉入破產(chǎn)程序的傾向時，可加強與債務人及其他債權人的溝通協(xié)調(diào)，并考慮通過采取債務人股東自行提起公司解散之訴的方式回避風險。
13充分利用“失信被執(zhí)行人名單制度”
第4篇：財產(chǎn)保全擔保的比例范文
1、 保護抵押權人利益的積極權能之規(guī)定
抵押權的積極權能，是抵押權人為實現(xiàn)抵押權，而在法律規(guī)定的范圍內(nèi)所采取的各種措施與手段，依據(jù)擔保法理結合《擔保法》及司法解釋之規(guī)定，我們認為，主要包括以下幾個方面：
（1）對抵押權人順序利益的保護。相對于一般債權而言，抵押權人就同一抵押物所得的價款有優(yōu)先受償權。但就各抵押權人而言，相互間仍有一個優(yōu)先受償?shù)南群蟠涡騿栴}。依近代各國民法理論與實踐，所謂抵押權的順序，指就同一抵押物設定數(shù)個抵押權時，各個抵押權人優(yōu)先受償?shù)南群蟠涡颍浣鉀Q的是同一抵押物上數(shù)個抵押權間的相互關系問題。大陸法系各國一般是以登記的先后次序而定，即先次序的抵押權人有較后次序的抵押權人優(yōu)先受償?shù)臋嗬瑢W說稱為抵押權人之次序權。[4]
我國《擔保法》第54條關于抵押權的清償順序作了如下規(guī)定，“同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。”《擔保法司法解釋》第76條規(guī)定：“同一動產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現(xiàn)抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。”從上述規(guī)定可見，在抵押權有登記的情況下，抵押權人就抵押物受償?shù)拇涡颍捎谝赖怯浀南群笥枰源_定，因此縱使設定抵押權的書面作成在先，而登記在后者，仍應依登記的先后定其次序。值得注意的是，《擔保法》及司法解釋的上述規(guī)定存在差異性，《擔保法》對未登記的抵押權清償順序規(guī)定為，“按合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。”而《擔保法司法解釋》在上述情況下卻規(guī)定，“按照債權比例受償”。這樣，在數(shù)個未登記的抵押權并存的情況下，《擔保法》作為基本法是以合同生效時間的先后作為受償順序，即“設定在先”原則，而《擔保法司法解釋》卻采取了“次序同等”原則，而否定了“設定在先”原則。那么，何種規(guī)定較為合理呢？我們認為后者的規(guī)定較合理，理由如下：第一，物權法有句法諺“未經(jīng)登記不得對抗第三人”，這里的“第三人”應當指已登記物權以外的任何其他人，故先設立的未登記抵押權不能對抗后設立的未登記的抵押權，否則，就與物權登記制度相駁。第二，在市場交易中，“設立在先”原則不利于保護交易的安全，與民法公平原則相背離。第三，“設定在先”原則，可能會出現(xiàn)抵押人與某一抵押權人惡意串通，通過偽造締約真實日期的方式來損害設立在先的其他抵押權人的合法權益。盡管《擔保法司法解釋》較《擔保法》的上述規(guī)定較合理，但我們應當意識到，司法解釋只能解釋法律，而不能改變法律的規(guī)定，在法律沒有修改的情況下，以司法解釋改變法律的規(guī)定，既不符合司法解釋的規(guī)則，也不利于法律及司法解釋的適用，且有損法律的權威。[5]
先次序的抵押權因?qū)嵭械盅簷嘁酝獾脑蚨麥鐣r，后次序的抵押權是否依序升進？就此問題，大陸法系各國的立法例分為兩種：其一，肯定主義立法例。按照此立法例，先次序之抵押權因?qū)嵭幸酝獾脑蛳麥鐣r，后次序的抵押權當然依次升進。此以法國、日本、我國臺灣地區(qū)民法典為代表。其二，否定主義立法例。依此立法例，先次序的抵押權因?qū)嵭幸酝獾脑蛳麥鐣r，后次序的抵押權不得升進，故又稱次序固定主義。此以德國和瑞士民法典為代表。[6]我國《擔保法司法解釋》第77條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產(chǎn)的所有權歸屬于一人時，該財產(chǎn)的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權”。可見，我國民法傾向于抵押權順序升進原則。但當同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，前手的抵押權與該財產(chǎn)所有權發(fā)生混同歸于同一人時，抵押權人不因混同而消滅。民法學界對上述兩種立法例的優(yōu)劣看法不一[7].我們認為，順序升進原則較為合理。我們不妨以案說法，例如，甲以自己享有的土地使用權為乙設定20萬元的抵押權，其后再為丙設定10萬元的第二順序抵押權，倘土地使用權拍賣得25萬元，則乙得完全受償，丙僅能受償5萬元。倘抵押物在拍賣前，乙的抵押權因清償而消滅，依位次固定原則，丙之抵押權仍屬第二次序，丙能優(yōu)先受償者只是5萬元，其余20萬元仍歸抵押人所有。但如采次序升進原則，則丙的抵押權升進為第一次序而其10萬元債權獲得全部清償，故有些學者認為采順序升進主義，對升進的抵押權人來說會產(chǎn)生不當?shù)美瑢ζ渌话銈鶛嗳吮Ｗo不周。而我們認為，后次序的抵押權人之所以接受后次序的抵押權，可能是因為寄希望于先次序的抵押權因?qū)崿F(xiàn)抵押權以外的原因而消滅，這種高風險的代價在出現(xiàn)有利于后次序的抵押權人時，我們應予以保護，而不能認定為是不當?shù)美辉诒Ｗo后次序的抵押權人與一般債權人利益之間，我們必須做出取舍，而放棄或弱化對一般債權人的保護應該更有利于維護交易的安全。
（2）抵押權人的處分權抵押權是一種財產(chǎn)權，權利人可對之加以處分。我國《擔保法》第50條規(guī)定：“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。”從這條規(guī)定可以看出，法律是許可抵押權轉讓的。我們認為，抵押權人對抵押權的處分，包括對抵押權本身的處分和對抵押權次序的處分。
第一，抵押權人對抵押權的處分。抵押權人可以讓與抵押權或者以抵押權為他人再設定擔保。《日本民法典》第375條規(guī)定，抵押權人可以以其抵押權作為其他債權的擔保，或者為同一債務人的其他債權人的利益，讓與或者拋棄抵押權。可見，抵押權人處分抵押權具有隨意性，但我們應注意，抵押權是其所擔保主債權的從權利，抵押權應當與該主債權一同讓與；同時，以抵押權提供擔保也得隨同其所擔保的債權一同提供擔保方可，也就是說，抵押權人以抵押權向他人提供擔保時，應當與其所擔保的債權一同向他人提供擔保。
抵押權人還可以拋棄其抵押權，抵押權因拋棄而消滅。拋棄了抵押權的債權人就成為普通債權人，即抵押權拋棄后，其債權并不消滅。但如果這種拋棄會損害第三人利益時，例如抵押權已隨同其債權為他人提供擔保，此時抵押權人即不得拋棄其抵押權。[8]
第二，抵押權人對抵押權次序的處分。《德國民法典》第880條和《日本民法典》第373條均承認和規(guī)定了抵押權人對抵押權次序可以進行處分。依擔保法理參考國外立法例，我們認為抵押權人對抵押權的次序的處分，可分為三類：①抵押權次序的變更。對同一抵押物享有抵押權的數(shù)個抵押權人，可以協(xié)議變更其相互間的次序，各抵押權人依其變更后的次序行使抵押權。但為保護交易的安全，抵押權次序的變更，應當予以登記公示。②抵押權次序的讓與。對同一抵押物享有抵押權的數(shù)個抵押權人，次序在先的抵押權人為次序在后的抵押權人的利益，可以意思表示將其抵押權的先次序讓與后次序抵押權人；抵押權次序的讓與，不影響其他抵押權人的受償次序，讓與人和受讓人的原抵押權及其次序亦不發(fā)生變更，受讓人僅取得讓與人對抵押物變價金受償?shù)拇涡颉＂鄣盅簷啻涡虻膾仐墶ν坏盅何锵碛械盅簷嗟臄?shù)個抵押權人，次序在先的抵押權人為次序在后的特定抵押權人的利益，可以拋棄其優(yōu)先受償?shù)睦妫盅簷啻涡虻膾仐墸沟煤蟠涡虻盅簷嗳伺c拋棄次序的先次序抵押權人處于同一次序。[9]
我國《擔保法》及《擔保法司法解釋》對抵押權人的處分權，幾乎沒有規(guī)定，我們認為，在將來我國的民法典中應對之有完善的規(guī)定。
（3）抵押權人的優(yōu)先受償權
我國《擔保法》第33條規(guī)定，抵押權設定后，當債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。抵押權人的優(yōu)先受償權是抵押權人最主要的權利，也是抵押權最主要的效力，抵押權人若無此權利，抵押權將失去存在的意義。
值得注意的是，抵押權人實現(xiàn)抵押權時，只能依照《擔保法》規(guī)定的方式來實現(xiàn)，即抵押權人與抵押人協(xié)商以抵押財產(chǎn)折價、或拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)。
「案例李某為個人獨資企業(yè)業(yè)主，因經(jīng)營規(guī)模擴大，向A商業(yè)銀行貸款100萬元，雙方簽訂了抵押合同，以李某享有產(chǎn)權的價值150萬元的商品房作抵押，并約定李某到期不償還貸款本息，該房屋產(chǎn)權自動歸A銀行所有，李某有義務協(xié)助A銀行辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)，后雙方還辦理了抵押物登記手續(xù)。債務履行期屆滿后，李某因經(jīng)營不善，無力還款。此時A商業(yè)銀行要求李某協(xié)助其辦理房屋產(chǎn)權過戶手續(xù)，李某未予理睬。A商業(yè)銀行遂起訴至法院，請求法院確認抵押標的物歸自己所有。本案中李某與A銀行之間有合法的借貸關系存在，并依法成立了抵押擔保法律關系，但雙方在抵押合同中有“流質(zhì)條款”的約定，即李某到期不清償貸款，抵押物歸A銀行所有。我國《擔保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞芮宄ナ保盅何锏乃腥ㄗ莆ㄈ慫小薄S紗絲芍盅裹a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同中如有流質(zhì)約定為無效條款。那么法律為什么在抵押擔保中禁止流質(zhì)約定呢？縱觀大陸法系各國立法例，關于流質(zhì)契約的禁止，是現(xiàn)代各國民事立法的通例，我國《擔保法》借鑒國外立法經(jīng)驗，對流質(zhì)條款也作出了禁止性規(guī)定，法律禁止流質(zhì)契約的目的在于，防止抵押人因一時的急迫，而以高價的抵押物來擔保價額較低的債權，并被迫接受以抵押物沖抵價額較低的債權的不利后果，尤其在抵押物價格不斷上漲時，這種流質(zhì)約定會損害抵押人的利益。[10]本案李某與A銀行之間的流質(zhì)約定因違反法律的禁止性規(guī)定而無效。A銀行只能通過協(xié)議折價、變賣、拍賣抵押物來實現(xiàn)抵押權。
2、保護抵押權人利益的消極權能之規(guī)定
擔保法律對抵押權人利益消極權能的保護，實質(zhì)就是抵押權人在抵押權受到侵害時，賦予抵押權人各項“自衛(wèi)”的權利，以恢復對抵押權的完滿狀態(tài)。我們認為，擔保法律對抵押權人利益消極權能的保護最主要體現(xiàn)在抵押權的保全方面。
在抵押權法律關系中，抵押權人不占有抵押物，于抵押權實現(xiàn)前，如抵押人的行為有害于抵押物，致抵押物價值減少，則將來實現(xiàn)抵押權時，抵押權人有可能很難實現(xiàn)優(yōu)先受償權。鑒于此，法律賦予抵押權人有保全抵押權的權利，我們稱其為抵押權的保全權。依我國《擔保法》的規(guī)定抵押權的保全權體現(xiàn)在以下幾個方面：
（1）抵押物價值減少防止權。《擔保法》第51條第1款規(guī)定：抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。這是我國現(xiàn)行法上的抵押物價值減少防止權。如果因請求停止上述行為而產(chǎn)生必要的費用，我們認為應由抵押人負擔。
（2）抵押物價值減少時的恢復原狀或增加擔保請求權。我國《擔保法》第51條第1款規(guī)定，抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當?shù)膿！ｍ氉⒁獾氖牵盅何飪r值的減少非可歸責于抵押人的，如抵押人因此而獲得損害賠償時，抵押權人可在該賠償限度內(nèi)請求抵押人提供擔保，若抵押人沒獲賠償，則抵押權人無權要求抵押人提供擔保。也就是說，抵押權的效力及于抵押物的替代物。另外，抵押人在抵押期間轉讓抵押物的，抵押權人有權要求抵押物轉讓款來代替抵押物。
（3）抵押權人對抵押物的追及權。當?shù)盅何锉坏谌朔欠ㄇ謯Z時，抵押權人依法可對抵押物行使追及權，追及權使作為擔保權基本效力的優(yōu)先權得以保留，[11]從而保全了抵押權。
[注釋]
[1] 參見劉德寬著：《民法諸問題與新展望》第377頁，中國政法大學出版社。本文也認為抵押權應為物權。
[2] 參見孫寬忠著：《論物權法》第384頁，法律出版社。
[3] 參見史尚寬著：《物權法論》第261頁，中國政法大學出版社。
[4] 參見謝在全著：《民法物權論》（下冊）第614頁，中國政法大學出版社。
[5] 參見房紹坤、鄭瑩著：《擔保物權司法解釋的缺陷》載人大復印資料《民商法學》2002年第10期第88頁。
[6] 參見梁慧星、陳華彬編著：《物權法》第318頁，法律出版社。
[7] 參見王利明著：《抵押權若干問題的探討》載人大復印資料《民商法學》，2001年第3期第12頁。
[8] 參見錢明星著：《物權法原理》第348條，北京大學出版社。
[9] 參見梁慧星主編：《中國物權法研究》（下冊）第858頁，法律出版社。
第5篇：財產(chǎn)保全擔保的比例范文
【關鍵詞】浮動抵押銀行適用
風險防范
隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，現(xiàn)代社會中小型企業(yè)、個體工商戶等逐步占據(jù)了我國企業(yè)的核心地位，這也促進了中國經(jīng)濟的整體發(fā)展。但高速發(fā)展必然帶來巨大的融資需求.這些經(jīng)濟主體亦逐步發(fā)展為銀行業(yè)務新的拓展空間和重要的客戶群.各大銀行也不斷推出以中小企業(yè)為契機的主要戰(zhàn)略業(yè)務。但該類主體受限于生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模相對較小，難以符合銀行規(guī)定的固定物和不動產(chǎn)之要求，缺乏提供合法有效的擔保實力，自然這也就導致了其融資較難。為解決大量動產(chǎn)閑置與該類主體融資困難的矛盾，《物權法》第181條首次規(guī)定了浮動抵押制度，克服了占有性擔保不利于動產(chǎn)有效利用、閑置財產(chǎn)等缺陷，由以前單純的債的保全功能演變?yōu)槿缃竦募骖檽Ｅc物的效用雙重功能，從而增強了動產(chǎn)擔保價值，與此同時亦兼顧了抵押物的融資與效益雙重功能.進一步簡化了抵押手續(xù).節(jié)省了大批的人力與物力，最終也降低了抵押成本。
一、浮動抵押之概述
浮動抵押(F10ating chane)，是在現(xiàn)有和將有的部分或全部財產(chǎn)上設定的抵押。在抵押權行使之前，抵押人在正常經(jīng)營活動中對抵押物保有處分權。浮動抵押來源于英國衡平法院在司法實踐中發(fā)展出來的一種特殊的抵押制度.因其獨特的法律特征被稱為“最具包容力且最為便利”的一種擔保手段。我國物權法順應時變、移植借鑒，在第181條規(guī)定了浮動抵押，可謂是我國擔保物權立法上的一大進步。浮動抵押具有物的擔保的一般特征，如旨在擔保債權的實現(xiàn)、抵押權人支配物的交換價值等。與常態(tài)抵押相比，浮動抵押也有其特征。
首先，浮動抵押的財產(chǎn)是“非特定物”。這一點是浮動抵押與一般抵押的根本差異，并決定了與浮動抵押相關的制度群衍生和設計。與常態(tài)抵押相比，此所謂“非特定物”，一是指浮動抵押物的集合性。浮動抵押的財產(chǎn)既可以是同種類的數(shù)個物.也可以是數(shù)種物的混合。在英國，浮動抵押物是公司現(xiàn)有的以及將有的某一類或者全部財產(chǎn)。此所謂“財產(chǎn)”，在英國是指能夠帶來收益的物、權利和利益。我國物權法以列舉方式規(guī)定了可以設定浮動抵押的財產(chǎn)一現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品。這樣一來，未被列入的其他財產(chǎn)如不動產(chǎn)、船舶、車輛、航空器以及權利等，就不能在其上設定浮動抵押。相比之下，盡管我國可以設定浮動抵押的物的種類有限，但沒有改變浮動抵押物的集合性。二是浮動抵押物的可變性，也就是未來性。浮動抵押物的集合性是其可變性的基礎。浮動抵押以現(xiàn)有和將有的財產(chǎn)作為抵押物.浮動抵押人在正常經(jīng)營活動中可以自由處分浮動抵押財產(chǎn)，因而存在現(xiàn)有的財產(chǎn)將來不一定仍然有和現(xiàn)無的財產(chǎn)將來擁有的可能。這就有了浮動抵押物的“流入”與“流出”以及浮動抵押物的“變現(xiàn)”等問題。也正是浮動抵押物的可變性，使其與集合抵押的區(qū)分清晰可見。從本質(zhì)上講，區(qū)分集合抵押與浮動抵押的關鍵在于抵押人在正常經(jīng)營過程中有無自由處分抵押財產(chǎn)的權利。
其次，浮動抵押的主體受有限制。早在浮動抵押創(chuàng)設初期，英國就對可以設定浮動抵押的主體有嚴格限制.即只有公司才可以設定浮動抵押，自然人和合伙則無權設定。日本法規(guī)定只有股份有限公司有資格設定浮動抵押。北歐國家的法律也規(guī)定只有公司才可以設定浮動抵押。而美國統(tǒng)一商法典第九編和加拿大魁北克民法典規(guī)定只有企業(yè)才可以設定浮動抵押。我國物權法第181條規(guī)定的主體包括“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者”，其主體范圍較之于國外立法雖區(qū)域?qū)挿?但列舉式的規(guī)定正表明了浮動抵押主體范圍有限的特征。各國對浮動抵押的設定人設有限制，正是基于浮動抵押財產(chǎn)的可變性.浮動抵押財產(chǎn)在行使擔保權的事由確定前一直處于流動狀態(tài).且抵押權人對浮動抵押設定后企業(yè)正常經(jīng)營活動中處分財產(chǎn)沒有追擊力。在這種情況下，浮動抵押權能否最終實現(xiàn)必有很大風險。有鑒于此，各國遂對浮動抵押權的設定人資格予以限制。
二、浮動抵押之銀行適用風險分析
浮動抵押是在銀行的積極推動下被寫入《物權法》的，但《物權法》施行后，銀行卻難以開展浮動抵押貸款業(yè)務。究其原因，大致歸結于銀行害怕浮動抵押所帶來的風險。《物權法》立法目的在于通過浮動抵押最大限度的發(fā)揮抵押物的價值，拓寬抵押渠道，從而解決中小企業(yè)融資難的問題，以便迎合商業(yè)實踐對融資的需求。但僅有這些法律條文遠遠不夠，況且我國現(xiàn)階段經(jīng)濟信用環(huán)境也并不理想，同時一些主體在資產(chǎn)運作和財務制度方面存在較大缺陷，于是這也無形中加重了金融機構的監(jiān)督負擔，致使《物權法》出臺近四年來銀行都不敢嘗試浮動抵押。銀行選擇抵押的核心出發(fā)點在于降低風險，而立意在于能有效降低或轉移銀行承擔的信用風險。但是在如今的立法背景與社會環(huán)境下.浮動抵押仿佛無法滿足銀行設定并實現(xiàn)抵押權的利益預期，相反卻可能帶來更大的風險成本。其具體體現(xiàn)有：
一是體現(xiàn)于浮動抵押成立過程中。在此中如果抵押人的信用度差，恰好債權人既未訂好抵押合同，又未去辦理浮動抵押登記，那么，將會留下許多隱患。例如，如果在浮動抵押合同中沒有訂人限制性條款，那么，抵押人就極有可能再為他人設定優(yōu)先于該浮動抵押權得到清償?shù)牡盅簷嗷蛘吲c該浮動抵押權按比例同時受償?shù)牡盅簷唷４藭r，浮動抵押權人的風險就會增加。又如，由于我國《物權法》對浮動抵押權的設立采取登記對抗主義，如果抵押權人未與抵押人及時去辦理浮動抵押權登記，那么，該浮動抵押權將不能對抗善意第三人，由此也會產(chǎn)生風險。
二是體現(xiàn)于浮動抵押財產(chǎn)結晶前階段。在這一階段，由于抵押人可以在正常經(jīng)營活動的范圍內(nèi)自由處分抵押財產(chǎn)，而我國立法和司法解釋尚未對“正常經(jīng)營活動”的含義和范圍作出明確區(qū)分，于是抵押人便可以通過在公司章程或合伙協(xié)議上就公司或合伙事務的處理上做手腳等方式來擴大“正常經(jīng)營活動”的含義和范圍，無節(jié)制地處分抵押財產(chǎn)，從而損害債權人的利益。
三是體現(xiàn)于浮動抵押財產(chǎn)結晶后之階段。在這一階段由于我國目前尚未引入財產(chǎn)接管人制度，因此，抵押人可以通過零敲碎打等方式處分抵押財產(chǎn)，從而降低抵押財產(chǎn)作為一個整體出售所應有的價值，并損害債權人的利益。
四是體現(xiàn)于同業(yè)競爭隨來的風險。即便抵押人信用良好，沒有實施上述損害債權人利益的行為，浮動抵押貸款也會因同業(yè)競爭而產(chǎn)生風險。例如，甲銀行僅要求丙企業(yè)設定浮動抵押即對其發(fā)放貸款。而乙銀行則要求丙企業(yè)同時設定浮動抵押和應收賬款質(zhì)押方對其發(fā)放貸款，則乙銀行比甲銀行可更全面地掌握丙企業(yè)的生產(chǎn)和銷售情況從而能夠更好地保障其債權的實現(xiàn)。
三、銀行適用浮動抵押之風險防范
綜上所述，盡管浮動抵押制度存在著以上種種缺陷和風險，但作為一種全新且有發(fā)展空間的擔保方式而言.其擁有的獨特優(yōu)勢亦不容小覷。如銀行可以通過制定更加苛刻的適用條件，設計更嚴密
的風險監(jiān)控制度和合同，在最大限度降低其適用風險的基礎上，充分利用此類非占有式擔保制度的融資價值，進而推動我國中小企業(yè)信貸業(yè)務快速且健康發(fā)展。故筆者以為防范銀行適用浮動抵押之風險的方式有：
一是慎重選擇適合的主體。盡管浮動抵押貸款非信用貸款，但因其具有信用貸款之特點。故銀行應慎重選擇主體，盡可能選擇信用良好的企業(yè)、個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者作為授權對象。這就要求銀行在發(fā)放浮動抵押貸款前，對擬放款對象進行信用調(diào)查。對曾有未按約還款之不良記錄的企業(yè)、個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者應拒絕向其發(fā)放浮動抵押貸款。同時銀行在接受動產(chǎn)浮動抵押之前，也需要全面掌握和評估抵押人的財產(chǎn)狀況，并預測其變動趨勢，盡量規(guī)避風險。
二是實行嚴格的登記制度，及時辦理登記。《物權法》對動產(chǎn)浮動抵押采登記對抗主義，即抵押權自抵押合同生效時設立，但未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。因此，銀行應嚴格執(zhí)行登記制度，及時辦理浮動抵押權設立登記。
三是加強對浮動抵押人相對應賬戶的監(jiān)管。如可以考慮引入倉儲方、物流方等第三方監(jiān)管，設立監(jiān)管方異常情形報告制度。同時，銀行一方面可要求抵押人與其簽訂《抵押財產(chǎn)監(jiān)管協(xié)議》，約定抵押財產(chǎn)的存放地點和最低庫存量，抵押財產(chǎn)的變動幅度范圍，以及抵押權人的檢查、監(jiān)督、評估等監(jiān)管權利；另一方面，應加強對客戶經(jīng)理的培訓，提高其監(jiān)管能力和水平。銀行一旦發(fā)現(xiàn)抵押人非正常處分抵押財產(chǎn)或者阻止外部資產(chǎn)流入抵押財產(chǎn)等情況，應及時行使撤銷權、訴前保全以及訴訟保全等救濟權利。此外，銀行可采用混合擔保方式，將浮動抵押與固定抵押、動產(chǎn)質(zhì)押、權利質(zhì)押等擔保方式結合起來，加以綜合運用，最大限度地降低浮動抵押給銀行帶來的不利影響，維護銀行貸款的安全。
四是應用靈活多變的擔保方式以最大限度維護債權人利益。我國的浮動抵押為四種動產(chǎn)浮動抵押.且抵押標的物在結晶時僅特定化為四種現(xiàn)存的動產(chǎn)，現(xiàn)金及應收帳款均不屬于浮動抵押標的物，因此，動產(chǎn)浮動抵押與應收帳款質(zhì)押、帳戶質(zhì)押、固定抵押相結合，能夠最大限度的保護債權人的利益.從而有效發(fā)揮我國動產(chǎn)浮動抵押之功用。
第6篇：財產(chǎn)保全擔保的比例范文
關鍵詞：信用擔保機構經(jīng)營模式
目前我國信用擔保機構從組建形式上可分為三類，即政策性擔保機構、商業(yè)性擔保機構和互助式擔保機構，這也是構建我國信用擔保體系所提倡的“一體兩翼”的運作模式。從經(jīng)營模式的角度來看，這三類區(qū)分無法概括現(xiàn)有擔保機構運作過程中呈現(xiàn)出的特點。因此，結合擔保機構實際經(jīng)營的特點，可以把現(xiàn)有擔保機構經(jīng)營模式歸納為以下幾種。
一、擔保+投資
深圳高新技術投資擔保公司于2000年開始推出融資新模式——“擔保換期權”業(yè)務，引起了不少創(chuàng)業(yè)企業(yè)的關注。“擔保換期權”，即在為企業(yè)提供信用擔保的同時，簽訂一定比例的期權協(xié)議，于未來若干年的行權期內(nèi)，選擇適當?shù)臅r機投資于企業(yè)，將擔保轉變?yōu)橥顿Y，從而分享企業(yè)未來的高速成長;反之則選擇退出。企業(yè)向擔保公司提供一種在一定期限內(nèi)按照某一既定價格購買一定數(shù)量其股權的權利，作為擔保公司擔保行為的一種補償，而擔保公司則將擔保資源優(yōu)勢和風險投資最優(yōu)地結合起來，實現(xiàn)雙方共贏的業(yè)務模式。在實際運作中，期權有效期一般為5年，期權的價格一般以同意擔保時企業(yè)的凈資產(chǎn)為基礎來制定，期權的數(shù)量則根據(jù)擔保額、擔保期限、企業(yè)成長性和抗風險能力等因素來確定，一般占企業(yè)總股本的1%到10%之間，在期權有效期內(nèi)，擔保機構可以根據(jù)企業(yè)的發(fā)展情況決定是否行權、何時行權。
“擔保換期權”模式的主要特點有以下幾點。一是不同于一般投資的特點是擔保公司有選擇的主動權，可以通過放棄行權規(guī)避投資風險。二是以相對低廉的價格進行投資，節(jié)省了項目調(diào)研、評審等前期費用。三是多用于成長前景看好的小型科技企業(yè)，有可能享受到較高投資受益。四是期權比例小，企業(yè)容易接受，同時投資額較小，不影響擔保機構的正常經(jīng)營，同時分散了項目風險。
二、商業(yè)擔保模式
隨著民營資本在擔保行業(yè)中比例的不斷擴大，商業(yè)擔保模式將會被越來越多的擔保機構所采納，并在不同的市場條件下衍生出不同的表現(xiàn)形式，很好的滿足了市場的需求，是擔保機構市場化運作的重要標志。目前所出現(xiàn)的形式主要有以下幾類。
1、融資擔保+商業(yè)擔保模式
將融資擔保和商業(yè)擔保相結合，有效地分散擔保機構的經(jīng)營風險，提高經(jīng)營收入，同時滿足了市場經(jīng)濟發(fā)展過程中企業(yè)對擔保的需求。融資擔保一般包括流動資金貸款擔保、固定資產(chǎn)投資貸款擔保、綜合授信額度擔保和銀行承兌匯票擔保。商業(yè)擔保業(yè)務一般包括工程保函，如投標保函、履約保函、預付款保函和履約保證證明保函，另外還開展了財產(chǎn)保全業(yè)務，如訴前財產(chǎn)保全擔保和訴訟財產(chǎn)保全擔保。目前國內(nèi)還有一些擔保公司在從事商業(yè)擔保業(yè)務的同時進行創(chuàng)新，開展了諸如維修擔保、配套設施擔保、分包商擔保、供貨擔保等多種形式的商業(yè)擔保業(yè)務。隨著信用擔保機構管理的不斷成熟，其從事的業(yè)務必將從單一的融資擔保業(yè)務向多元化轉型，更好地將融資擔保與商業(yè)擔保相結合。
2、本地經(jīng)營+外地經(jīng)營模式
該模式較為典型的是深圳中科智投資擔保公司(現(xiàn)成立中科智控股集團)，采取本地經(jīng)營和外地經(jīng)營相結合的模式，發(fā)揮了資金、管理等方面的優(yōu)勢，實現(xiàn)了風險的地域性轉移，避免了由于自然災害等不可抗拒因素給某一地區(qū)經(jīng)濟、企業(yè)帶來的重大打擊而造成擔保機構的損失。因考慮到擔保行業(yè)的特殊性，需要有強大的資金資源、人才資源以及有效的風險管理控制體系，因此該模式僅適合一些實力強、管理效率高的企業(yè)進行嘗試，畢竟實現(xiàn)信用擔保的跨區(qū)域經(jīng)營在我國目前尚未成熟的信用環(huán)境下，需要克服地區(qū)性經(jīng)濟差異帶來的各方面的問題。從長遠來看，信用擔保機構實現(xiàn)跨區(qū)域經(jīng)營是必經(jīng)之路，發(fā)揮優(yōu)秀擔保企業(yè)各方面的優(yōu)勢，對于推動國家信用擔保體系的進程有著重要的意義，尤其是對欠發(fā)達地區(qū)信用擔保的發(fā)展，不失為一條有效的途徑。3、擔保+供應鏈模式
隨著供應鏈理論和實踐的不斷發(fā)展，銀行以及擔保機構在進行中小企業(yè)征信工作時，從原來的單一企業(yè)征信發(fā)展到從供應鏈的角度對企業(yè)進行綜合授信。如深圳發(fā)展銀行開展的“1+N”模式，即在供應鏈中尋找出一個大的核心企業(yè)為出發(fā)點，為整個供應鏈提供金融支持。從擔保機構的角度來看，在進行融資擔保業(yè)務時，考慮從供應鏈的角度開發(fā)出滿足供應鏈企業(yè)需求的新的擔保業(yè)務品種，或者與銀行合作為供應鏈企業(yè)提供全方位的金融服務，實現(xiàn)風險共擔、多方共贏。
4、擔保+園區(qū)封閉模式
該模式較具代表的是“青島模式”。由青島市經(jīng)濟貿(mào)易委員會、中國人民銀行青島市支行、青島銀監(jiān)會發(fā)起倡議，聯(lián)合全市各重點銀行、投資、擔保、典當、拍賣、民間借貸、信用評估、法律事務等機構及部分中小企業(yè)共同組建。以一種全方位服務、多方共同參與、政府及相關機構組織與監(jiān)督的新型“園區(qū)模式”來進行擔保業(yè)務，為聯(lián)盟內(nèi)部的中小企業(yè)解決融資難問題。該模式具有以下特點：一是將銀行、擔保、典當、拍賣、民間借貸、法律及資信評價的中介機構聯(lián)合起來，共同為中小企業(yè)融資服務，拓寬了融資渠道，推動了金融服務產(chǎn)品的創(chuàng)新，很好地解決了中小企業(yè)融資難問題;二是創(chuàng)建了自愿加入、相互服務、誠信共贏、失信退出的服務機制;三是由政府部門無償服務，降低了企業(yè)的融資成本。
5、混合模式
混合模式是目前商業(yè)擔保機構和政策性擔保機構運用較為廣泛的一種，尤其對中小規(guī)模的信用擔保機構由于自身條件限制，在業(yè)務開展過程中難以有目的地進行規(guī)劃和選擇。由于我國目前信用擔保機構的相關監(jiān)管機制并不成熟，對信用擔保機構的經(jīng)營范圍監(jiān)管不嚴，導致部分擔保機構特別是民營資本出資的信用擔保機構從事的擔保業(yè)務較為繁雜，或者超出信用擔保機構的業(yè)務范圍等。另外一種情況則存在于規(guī)模較大型的信用擔保機構，成立專門的部門從事相關的業(yè)務，如各種經(jīng)營模式的綜合，也可以歸為混合模式。
三、金融模式
前面兩種經(jīng)營模式反映了目前國內(nèi)大部分信用擔保機構的經(jīng)營內(nèi)容，而金融模式則是少數(shù)大型擔保機構正在嘗試或者準備嘗試的業(yè)務內(nèi)容，包括擔保+金融租賃、擔保+信托、擔保+債券發(fā)行、擔保+票據(jù)貼現(xiàn)等方面的業(yè)務。從西方信用擔保的發(fā)展經(jīng)驗來看，隨著信用擔保機構資金實力的不斷加強，完全有能力涉足金融衍生品領域，將擔保產(chǎn)品的開發(fā)滲入到金融領域的各個環(huán)節(jié)，在滿足市場經(jīng)濟不斷發(fā)展過程中擔保需求的同時，擔保機構也將實現(xiàn)自身的不斷完善和發(fā)展壯大。
綜上所述，信用擔保機構的經(jīng)營模式選擇必須結合自身實力以及所在市場的需求，在不同的成長階段選擇不同的經(jīng)營模式，不能盲目擴充而忽視企業(yè)自身管理能力的不足以及潛在的市場風險。
【參考文獻】
[1]劉新來：信用擔保概論與事務[M].經(jīng)濟科學(教學案例，試卷，課件，教案)出版社，2006.
第7篇：財產(chǎn)保全擔保的比例范文
論文摘要：在一定條件下阻止欠繳稅款又未提供相應擔保的納稅人出境，是《稅收征管法》中確立的一項保障稅款征收的措施，但對阻止出境構成要件的規(guī)定較為模糊，免責條件顯得過于苛刻，行政裁量的標準也完全缺位，對納稅人權利可能造成不必要的損害。因此，除了考慮國家稅收利益之外，有必要從納稅人的權利的角度，重新審視阻止出境措施，從實體要件和程序要件兩個方面對其加以規(guī)范。
在一定條件下阻止欠繳稅款又未提供相應擔保的納稅人(以下簡稱為“欠稅人”)出境，是《中華人民共和國稅收征收管理法》(以下簡稱為《稅收征管法》)中確立的一項保障稅款征收的措施，該法第44條規(guī)定：“欠繳稅款的納稅人或者他的法定代表人需要出境的，應當在出境前向稅務機關結清應納稅款、滯納金或者提供納稅擔保。未結清稅款、滯納金，又不提供納稅擔保的，稅務機關可以通知出境管理機關阻止其出境。”與之相對應的《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》(以下簡稱為《實施細則》)第74條規(guī)定：“欠繳稅款的納稅人或者其法定代表人在出境前未按照規(guī)定結清應納稅款、滯納金或者提供納稅擔保的，稅務機關可以通知出入境管理機關阻止其出境。阻止出境的具體辦法，由國家稅務總局會同公安部制定。”顯然，上述法律法規(guī)對于阻止欠稅人出境構成要件的規(guī)定較為模糊，免責條件過于苛刻，行政裁量的標準也完全缺位，對欠稅人出境自由可能造成不必要的侵害。盡管國家稅務總局、公安部此前曾制定《阻止欠稅人出境實施辦法》(國稅發(fā)E19961215號文，以下簡稱為《辦法》)，規(guī)定了阻止出境的相關標準和程序，但對欠稅人的權利保護仍然考慮得不夠周詳。因此，除了考慮國家稅收利益之外，也有必要從保護納稅人權利的角度，重新審視阻止出境措施的實體要件和程序要件。
一、阻止欠稅人出境的可行性與必要性分析
(一)可行性——阻止欠稅人出境并不違憲
眾所周知，出境自由是公民遷徙自由的重要內(nèi)容，也是各國憲法所普遍確認的公民基本權利。在我國，1954年《憲法》即確認了公民遷徙自由的權利。1982年《憲法》雖然將其刪除，但從基本權利的性質(zhì)看，憲法本身只有確認的效力，并無創(chuàng)造或廢止的能力。作為應然性的權利，憲法未明確規(guī)定公民的遷徙自由權并不意味著公民不享有此項權利。g13遺憾的是，我國《稅收征管法》第44條有關阻止出境的合憲性問題并未引起我國大陸地區(qū)學界和實務部門的重視。相比之下，我國臺灣地區(qū)的學者對此則展開了激烈的爭論，其焦點就在于為了保全稅收而對公民的遷徙自由權加以限制，以對基本人權的限制達到征稅之便利是否合理。盡管其大法官解釋稱“行政院……之《限制欠稅人或欠稅營利事業(yè)負責人出境實施辦法》，……上述辦法為確保稅收，增進公共利益所必要，與憲法尚無抵觸”。但有些學者仍然認為，這一解釋僅以法律保留原則及授權明確性原則為出發(fā)點，論證限制出境之合憲性，而并未論證《稅捐稽征法》的合憲性，因此仍有探討之空間。
從法律上來講，任何權利(包括公民的基本權利)都是有界限的。基于維護公共利益的需要，在必要的范圍內(nèi)，法律可以對基本權利加以限制。正如《公民權利與政治權利國際公約》所言，為保護國家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生或道德、或他人的權利和自由所必需且與本公約所承認的其他權利不抵觸的限制，是可以被允許的。顯然，《稅收征管法》設置阻止欠稅人出境措施，其法理依據(jù)即在于保障國家稅收，維護公共利益，立法意圖本身亦無可指責，因此，這一措施并不存在違憲之嫌，在稅收實踐當中也是可行的。
(二)必要性——財產(chǎn)性稅收保全措施的不足
稅收必須通過納稅人繳納稅款來實現(xiàn)，相應地，《稅收征管法》也賦予稅務機關廣泛的行政執(zhí)法權來確保稅收目的的實現(xiàn)，如該法第38條所規(guī)定的包括查封、扣押、凍結在內(nèi)的直接針對納稅人財產(chǎn)權的稅收保全措施。而阻止出境針對的實質(zhì)上是欠稅人的人身權而非財產(chǎn)權，除非欠稅人在被阻止出境之后自行繳納所欠稅款，或者提供擔保以換取出境自由，否則，就阻止出境本身而言，并不能保持或增加納稅人現(xiàn)有的財力狀況或支付能力，最終可能無助于稅收的實現(xiàn)。而從另一個角度看，如果欠稅人并無出境之需要，或者根本不打算出境，阻止其出境便無任何意義，稅務機關以阻止出境迫使欠稅人繳納稅款的目的勢必落空。基于此，有學者認為，阻止出境的手段是否有助于實現(xiàn)稅款征收的目的，值得懷疑。
實際上，盡管國家的稅收管轄權確定之后，其存在雖不受國境的限制，但其行使卻不可能隨心所欲。從獨立角度來講，外國稅務機關不能到中國強制執(zhí)行其稅收決定，中國稅務機關也不能到國外執(zhí)行職務。即便存在這種可能，由于難以查清納稅人的財產(chǎn)所在，強制執(zhí)行往往也會落空。而如果欠稅人存在通過出境逃避稅收的嫌疑，則阻止其出境無疑是最為現(xiàn)實的舉措。因此，在德國稅法中，針對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結等，被稱之為“物的假扣押”。而針對人的限制出境、拘提管收、監(jiān)視居住等，則被稱之為“人的保全假扣押”。換言之，針對欠稅人的人身權的阻止出境的措施，雖然無法直接保全欠稅人的財產(chǎn)，但確實是為了保障稅收安全的舉措，將其歸入稅收保全措施之列以彌補單純的財產(chǎn)性稅收保全措施之不足當無不妥。
另一方面，阻止出境對于欠稅人而言也是一種現(xiàn)實的或潛在的壓力。在這種壓力的作用下，出于各種考慮，欠稅人可能向稅務機關主動繳納稅款，或者提供相當?shù)膿！Ｌ貏e是對于臨時來華或者僅僅來華一次的外國人來說，這種措施更是具有立竿見影的效果。因此，相對于查封、扣押或凍結等財產(chǎn)性稅收保全措施來說，盡管阻止出境僅僅屬于一種間接的強制措施，卻可以在一定程度上迫使欠稅人主動履行納稅義務。從這個角度來看，對欠稅人采取阻止出境措施確實又有其必要性。
二、阻止欠稅人出境的實體要件
如上所述，阻止欠稅人出境的立法意圖無可指責，對于以逃避稅收為目的而出境的欠稅人而言，其作用也是十分明顯的。但是，《稅收征管法》及相關規(guī)范性文件關于阻止出境實體要件的規(guī)定卻過于寬松，極易造成稅務機關對納稅人權利的過度侵犯。因此，有必要完善相關制度設計，使得阻止出境在對納稅人權利損害最小的情況下發(fā)揮最大的效用。
(一)阻止出境的欠稅數(shù)額標準
如果運用比例原則來衡量阻止出境措施，必須充分考慮納稅人所欠稅款之數(shù)額。如果欠繳稅款的數(shù)額過小，則無阻止欠稅人出境的必要，除非欠稅人欲定居境外，且今后也無重回境內(nèi)之可能。對于欠稅數(shù)額的具體標準，《稅收征管法》及其《實施細則》均未明確規(guī)定，國家稅務總局《關于認真貫徹執(zhí)行<阻止欠稅人出境實施辦法)的通知》(國稅發(fā)[1996]216號文，以下簡稱為《通知》)第1條第1款對此明確規(guī)定：“各地稅務機關對欠稅人實施出境限制應嚴格掌握，原則上個人欠稅3萬元以上，企業(yè)欠稅2O萬元以上，方可函請公安邊防部門實施邊控。但對拒不辦理納稅申報的，可不受上述金額限制。”
筆者認為，本著慎重保護納稅人權利的考慮，對欠稅數(shù)額可采取雙重限定標準，即一方面，欠稅數(shù)額必須達到一個法定的具體而明確的標準，并且該標準應隨著社會經(jīng)濟條件的變化而及時加以調(diào)整；另一方面，應當同時要求欠稅數(shù)額必須達到欠稅人應納稅額的一定比例，方可對其采取阻止出境措施。
(二)對稅務機關行政裁量權的限制
為避免或減少稅務機關采取阻止出境措施時的隨意性，對于確無必要阻止出境的情形，應由法律直接作出除外性規(guī)定，而不能任由稅務機關自由裁量。例如，對于公益性單位的負責人，其出境本身是基于公益目的，況且與單位之間并不存在財產(chǎn)聯(lián)系，實無阻止其出境之必要。而即便屬于稅務機關裁量范圍內(nèi)的事由，也必須嚴格遵循“權力用盡原則”。具體而言，就是要求稅務機關必須首先采取查封、扣押、凍結等財產(chǎn)性稅收保全措施，只有在上述措施無效的情況下，方可考慮采取阻止出境措施，以求最大限度地降低對欠稅人的人身權利的影響。而《通知》也強調(diào)了這一點，該通知第1條第2款規(guī)定：“對納稅人的欠稅事項，凡能在境內(nèi)控管的，盡可能不要留待欠稅人出境時解決。”與此同時，在個案中還應考慮欠稅人的具體情況。例如，欠稅人無力繳納所欠稅款，也無法提供相應擔保，但確有奔喪、探病等緊急事務需要出境，稅務機關就應當考慮一定限度內(nèi)的融通余地，否則，一概阻止其出境也明顯違背人倫。
(三)被阻止出境對象的具體認定
根據(jù)《稅收征管法》第44條的規(guī)定，只要納稅人存在欠稅情形，又未能提供擔保，稅務機關就可以決定阻止其出境。如果欠稅人是自然人，那么欠稅人即是被阻止出境的對象。如果欠稅人是單位，則阻止其法定代表人出境。但從實務操作來看，對于單位納稅人而言，即便有必要阻止出境，阻止的對象是否必然為法定代表人也是值得研究的。例如，合伙企業(yè)中即不存在所謂的“法定代表人”，全體合伙人可以共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務，也可以委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務。執(zhí)行合伙企業(yè)事務的合伙人，對外即代表合伙企業(yè)。顯然，如果嚴格按照《稅收征管法》的規(guī)定，此時就無法確定阻止出境的對象。而《辦法》第3條則規(guī)定：“欠稅人為自然人的，阻止出境的對象為當事人本人。欠稅人為法人的，阻止出境對象為其法定代表人。欠稅人為其他經(jīng)濟組織的，阻止出境對象為其負責人。上述法定代表人或負責人變更時，以變更后的法定代表人或負責人為阻止出境對象；法定代表人不在中國境內(nèi)的，以其在華的主要負責人為阻止出境對象。”應當說，這種規(guī)定更符合實際，與《稅收征管法》也未必存在沖突。
此外，如果欠稅人死亡，自然無從阻止其出境。但是，在欠稅人留有遺產(chǎn)時，是否應當阻止其繼承人出境呢?我國《繼承法》第33條規(guī)定：“繼承遺產(chǎn)應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產(chǎn)實際價值為限。超過遺產(chǎn)實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限。繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應當繳納的稅款和債務可以不負償還責任。”據(jù)此，繼承人應以其所繼承的遺產(chǎn)為限承擔被繼承人的納稅義務(繼承人自動放棄繼承的除外)，否則，稅務機關可對其采取阻止出境措施。
三、阻止欠稅人出境的程序要件
除了必須滿足相關實體要件之外，阻止出境的程序要件則關乎納稅人的知情權和救濟權等一系列權利。不過，“在考慮法制建設的時候，中國的法學家更側重于強調(diào)令行禁止、正名定分的實體合法性方面，而對在現(xiàn)代政治和法律系統(tǒng)中理應占據(jù)樞紐位置的程序問題則語焉不詳。”對于阻止出境而言，無論是《稅收征管法》及其《實施細則》，還是國家稅務總局的文件，相關的程序性規(guī)定均存在較大漏洞，亟待立法進一步予以完善。
(一)阻止出境是稅務機關作出的具體行政行為
從形式上看，采取阻止出境措施是針對特定主體的一種人身限制，因而屬于具體行政行為。但問題在于，該措施同時牽涉稅務機關和出入境管理機關，而實際作出阻止出境決定的行政主體，究竟是負責稅款征收的稅務機關，還是負責出入境管理的公安機關。進一步言之，如果欠稅人對該具體行政行為不服，應以哪個行政機關為對象尋求法律救濟，則直接關系到納稅人權利能否得到有效保護。
在我國臺灣地區(qū)，早期的行政法院判例認為，稅務征收機關對出人境管理機關的通知，只是請求出入境管理機關限制當事人出境。至于當事人是否實際被限制出境，取決于出入境管理機關的決定。稅務征收機關的通知行為只是一種事實通知，不產(chǎn)生限制當事人出境的效果。因此，當事人不能針對這種通知申請救濟，而只能在出境申請被實際駁回后，針對出入境管理機關的行為申請救濟。不過，行政法院現(xiàn)在則認為，當事人是否有限制出境的必要，是由稅務征收機關決定的。出入境管理機關無從審查財政部決定是否妥當。因此，當稅務征收機關將副本通知當事人時，即產(chǎn)生法律上的效果，可以申請行政救濟。
我們知道，作為負責稅款征收的稅務機關并沒有阻止欠稅人出境的權力，而只能向出人境管理機關提供相關信息，提示其阻止欠稅人出境。根據(jù)《稅收征管法》及其《實施細則》的相關規(guī)定，稅務機關僅僅是“通知”出入境管理機關阻止欠稅人出境。《辦法》中也只是規(guī)定，在符合條件時，稅務機關應當“函請”公安機關辦理邊控手續(xù)，阻止欠稅人出境。而無論是稅務機關的“通知”還是“函請”，抑或類似的其他作法，均不能看作是真正意義上的具體行政行為，出入境管理機關可以不受其約束。我們從中似乎可以得出這樣的結論，即出入境管理機關阻止欠稅人出境，只是基于自己的職權。如果納稅人不服，只能以出入境管理機關為對象申請行政復議或提起行政訴訟。
(二)阻止出境之決定必須送達欠稅人
讓行政相對人知曉針對自己的具體行政行為的內(nèi)容是行政執(zhí)法的一項基本原則。對被阻止出境的欠稅人而言，其有權知曉自己已經(jīng)被采取了阻止出境的稅收保全措施。這一方面使得欠稅人享有充分的知情權；另一方面，阻止出境措施的效用也方能得以發(fā)揮。而實務操作程序卻是，稅務機關并不是對欠稅人作出并送達阻止出境決定，而是直接通知出入境管理機關，進而由出入境管理機關阻止欠稅人出境。顯然，這樣做實質(zhì)上剝奪了欠稅人知情和申請救濟的權利，從而構成嚴重的程序瑕疵。:
雖然《辦法》第3條規(guī)定：“經(jīng)稅務機關調(diào)查核實，欠稅人未按規(guī)定結清應納稅款又未提供納稅擔保且準備出境的，稅務機關可依法向欠稅人申明不準出境。”但此處的“申明”應采取何種形式，是否具有強制性，是否屬于具體行政行為，均不無疑問。
第8篇：財產(chǎn)保全擔保的比例范文
【關鍵詞】擔保物權；抵押權；質(zhì)權；留置權；順位問題
一、擔保物權的法律制度價值
在現(xiàn)代社會中，對債權人的利益保護主要有以下幾個問題需要正視和解決：第一，在現(xiàn)代法律制度下，債權人對于債務人承擔財產(chǎn)責任時無須擔心受到任何人身上的約束；第二，一個債務人身負多個債務是常見之現(xiàn)象。鑒于此，現(xiàn)代社會的法律繼受羅馬法的擔保制度，將抵押權、質(zhì)權等擔保物權納入其中，將責任特定化，從而實現(xiàn)債權人的債權。
擔保物權以支配擔保物的交換價值為目的，以優(yōu)先受償?shù)男Я肀Ｕ蟼鶛嗟膶崿F(xiàn)。其法律制度的價值在于通過有擔保物權制度保障的債權的實現(xiàn)，增強債權人的信心，推動擔保物權對于融資的作用，從而促進經(jīng)濟的繁榮。
二、擔保物權的分類
通常認為典型的擔保物權為抵押權、質(zhì)權、留置權。雖然三種權利均為擔保物權，但是其在實現(xiàn)方式上仍舊存在一些區(qū)別，這就為我們討論順位問題提供了前提。
抵押權是債務人或第三人向債權人提供不動產(chǎn)作為清償債務的擔保而不轉移占有所產(chǎn)生的擔保物權。當債務人到期不履行債務時，抵押權人有權就抵押財產(chǎn)的價金優(yōu)先受償。抵押權包括動產(chǎn)抵押權和不動產(chǎn)抵押權。抵押權一般以登記為對抗要件，對于部分特殊的物，抵押權以登記為生效要件。
質(zhì)權是債權人因擔保債權，占有債務人或第三人移交的財產(chǎn)，并可就其賣得的價金優(yōu)先接受清償?shù)臋嗬Ｙ|(zhì)權最為重要的核心在于對物的占有。因為質(zhì)權人占有質(zhì)物，故也對質(zhì)物還有保管的義務。我國只規(guī)定在動產(chǎn)上才可以成立質(zhì)權。
留置權是債權人對已占有的債務人的動產(chǎn)，在未清償前加以留置作為擔保的權利。我國的《擔保法》、《擔保法司法解釋》、《物權法》中都明確的將留置權限定在動產(chǎn)之上。
因為我國的《物權法》中并不認可不動產(chǎn)上存在質(zhì)權和留置權，因此本文將從動產(chǎn)上來討論擔保物權的順位制度。
三、同一動產(chǎn)上擔保物權順位問題分析
（一）抵押權與質(zhì)權的競存問題
根據(jù)兩者的先后順序，可以將其分為“先抵后質(zhì)”、“先質(zhì)后抵”兩種情況。
1. 先抵后質(zhì)
第一，先設立的抵押權已行登記，而后設立質(zhì)權。筆者認為對這種情況，其下又應該根據(jù)質(zhì)權人是否為善意分為兩種情況。若質(zhì)權人知悉此質(zhì)物上設有抵押權仍然選擇接受出質(zhì)，表明其自身愿意接受風險，那么根據(jù)兩種權利成立的先后順序則視為抵押權優(yōu)于質(zhì)權。若質(zhì)權人為善意即其不知道此質(zhì)物上設有抵押權，那么質(zhì)權人和抵押權人就拍賣物所獲得的利益應該等比例清償。理由如下：首先，質(zhì)權的交付與抵押權的登記兩者在公示效力上是同等的，登記的效力并不是優(yōu)于交付。其二，對于質(zhì)權人來說，由于質(zhì)物在其直接支配和控制之下，其需要進行保管義務，也就意味著他比抵押權人要承擔更大的風險。給予公平性考慮，質(zhì)權人和抵押權人就拍賣物所獲得的利益應該等比例清償。
第二，先設立的抵押權并未登記，而后設立質(zhì)權。未登記的抵押權并不發(fā)生物權效力，其僅僅相當于普通的債權，而后設立的質(zhì)權具有物權效力。本著“物權優(yōu)于債權”的原則，此種情況下，質(zhì)權優(yōu)于抵押權。
因為抵押權人不能占有抵押物，所以抵押權人在抵押物上設立質(zhì)權的情況是不存在的。所以以上皆為抵押人而后設立的質(zhì)權。
2. 先質(zhì)后抵
第一，先成立的質(zhì)權和未經(jīng)登記的抵押權相競存。此種情況應該和前述的情形相同，抵押權效力同于普通債權。
第二，先成立的質(zhì)權和已經(jīng)登記的抵押權相競存。在《物權法》生效之后，抵押權的效力得到了明確，《物權法》第180、188條規(guī)定，對動產(chǎn)抵押，登記為對抗要件。有觀點認為質(zhì)權和抵押權都已經(jīng)公示，所以質(zhì)權的取得在先。從理論上看這樣也合理，因為抵押權人在獲得抵押權之前應該知道質(zhì)物其實并不是由抵押人所占有，抵押權人自愿承擔了質(zhì)權人優(yōu)先受償?shù)娘L險而辦理抵押登記，所以抵押權后于質(zhì)權受償。
不過筆者認為，如果抵押權人在辦理抵押登記時有充分的理由認為此時占有質(zhì)物的為質(zhì)權人，抵押權人可以和質(zhì)權人按照債權比例清償，這樣可以在抵押人惡意欺騙抵押權人，獲得抵押款的情形下，能夠在一定程度上保障抵押權人的利益。這樣的債的等比例的清償模式也是公平原則的體現(xiàn)，抵押權人雖然有知曉物的狀態(tài)的義務，但是在其被抵押人欺騙的情況下，應該獲得一定清償。
（二）抵押權和留置權的順位問題
抵押權和留置權競存的情況下，抵押權的產(chǎn)生只有可能是基于物的所有人的抵押。假若是留置權人抵押留置物，依照法律的要求此時留置權人已經(jīng)喪失對留置物的占有，其留置權已經(jīng)滅失。再者，留置權人對留置物的處分為無權處分，故留置權人所確立的抵押權也無效。筆者認為，依據(jù)一般規(guī)定，留置權具有優(yōu)先性是顯而易見的，但是，留置權人的權利的獲得應該結合留置權人的主觀心態(tài)來具體衡量。故在留置權和抵押權的討論中主要以一般性的認識和權利人主觀心態(tài)為主。
《物權法》第239條：“同一動產(chǎn)上已設立抵押權或者質(zhì)權，該動產(chǎn)被留置的，留置權人優(yōu)先受償。”可見無論抵押權登記與否，抵押權成立的先后，都不影響留置權優(yōu)先的效力。
通常的邏輯認為，留置權優(yōu)先是因為留置權是法定擔保物權，但是這樣的推論是錯誤的。因為《物權法》上并沒有明確法定擔保物權一定優(yōu)先與約定擔保物權的原則。“法律是客觀的權利，權利是主觀的法律，任何權利都是因為法律的規(guī)定而產(chǎn)生的。”擔保物權都是依據(jù)法律而產(chǎn)生的。況且，“法定的權利和不違背法律約定的權利本身應無高下之分”，所以因留置權是法定，故優(yōu)先于抵押權是不成立的。
我國的物權法中并沒有區(qū)分留置權人的主觀心態(tài)，而在臺灣民法典中卻規(guī)定“抵押權人依本法規(guī)定實行占有抵押物是，不得對抗已發(fā)留置標的物之善意第三人”。根據(jù)臺灣民法，大致可以得出這樣一個結論：留置權人的留置權是否具有優(yōu)先性，應該考察留置權人的主觀心態(tài)。臺灣民法的規(guī)定為考察留置權人主觀心態(tài)埋下了伏筆。
從生活常理來看，潛在的留置權人對不動產(chǎn)進行保管、加工、維修、運輸?shù)龋瑹o需查知有無他人抵押權，也不可能一一查知；留置權人提供保值增值服務，對留置物有利，亦對抵押權人有利。一定程度上講，留置權的發(fā)生保全了抵押物，也保全了抵押人的利益，留置權人基于對留置物的貢獻而取得清償也不需要留置權人是否知道留置物上有其他權利為前提；如果適用善意制度，那么風險就由抵押權人轉向了留置人，這對留置人來說都是極為不公平的。
但是留置權人惡意的想要借助留置權來獲得優(yōu)先清償?shù)那樾螒斉懦谕狻Ｈ绻盅喝伺c留置人之間存在著惡意串通的關系，想借留置權的效力來阻礙抵押權的正常實現(xiàn)，留置權的行使就已經(jīng)違背了誠實守信原則，因此在這種情況下，留置權不具有優(yōu)先的效力。
筆者認為有關留置權人存在惡意雖然存在，但是法律也不必創(chuàng)設一個有關留置權人惡意則取消其留置權的規(guī)定，因為這樣的行為可以認為違背了誠實信用原則，可以直接根據(jù)這項“霸王條款”判斷留置權無效。
（三）質(zhì)權和留置權的競存問題
質(zhì)權的成立雖然已占有質(zhì)物為前提，但這只是質(zhì)權成立的要求，成立之后的質(zhì)權不需要質(zhì)權人一直為現(xiàn)實的占有，因此質(zhì)權人占有的質(zhì)物可以被留置；留置權因為喪失占有而權利消失，故留置權人不可以在留置物上設立質(zhì)權，原因在于這不但是無權處分，而且留置權因為留置物的占有改變而消失。其實，在于此項討論中，留置權人的主觀心態(tài)――非惡意心態(tài)，仍然在判定留置權人是否能夠取得留置權上有著重要的意義，由于前文已經(jīng)對此問題有了描述，在此不再累述。下文將從留置權產(chǎn)生的原因進行分類闡述。
1. 質(zhì)物交給第三人修理時產(chǎn)生留置權
這種情況可以是出于質(zhì)權人的原因，將質(zhì)物交與第三人為維護修理，或者出質(zhì)人將質(zhì)物擅自取回交與第三人修理的情形。此種情況下留置權的順序應當優(yōu)先于標的物上的質(zhì)權。通常留置權人對留置物的處理有助于留置物價值的提升，有利于質(zhì)權人和出質(zhì)人利益更好的實現(xiàn)。其次，因侵權行為而產(chǎn)生的留置權的情況下，更不應該讓留置權人為侵權物上的他物權負責，因此留置權也應該優(yōu)先。
2. 質(zhì)權人和留置權人同一
當質(zhì)權人占有質(zhì)物的情況下，質(zhì)權人又因?qū)|(zhì)物的維修等原因?qū)|(zhì)物行使了留置權。此種情況下，留置權人和質(zhì)權人應該是同一人。質(zhì)物上有留置權的，其留置物被剝奪時，質(zhì)權人基于質(zhì)權請求權請求恢復占有；留置權雖因擔保人另外提供擔保而消滅，其實如果質(zhì)押物價值不菲，將留置權吸收入質(zhì)權的清償范圍中也是一種可行的方式。在兩種情形下質(zhì)權都不因此而消滅。此類情形下質(zhì)權和留置權雖然產(chǎn)生了競存，但是行使上不存在沖突即順位的問題。權利人可以將質(zhì)物進行折價、拍賣等方式共同行使留置權和質(zhì)權，進而一并受償，法律對此沒有必要干預。
參考文獻
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第9篇：財產(chǎn)保全擔保的比例范文
本文所稱抵債資產(chǎn)，指銀行債權到期后，由于債務人不能償還債務，銀行將債務人、擔保人或第三人的實物資產(chǎn)或財產(chǎn)權利用于清償債務。從某種角度講，銀行妥善營運、保管及處置抵債資產(chǎn)，做好抵債資產(chǎn)的核算以及列報工作，可以有效保證銀行的經(jīng)濟利益最大化，促進銀行資產(chǎn)業(yè)務的穩(wěn)定發(fā)展，提高銀行貸款投向?qū)嶓w經(jīng)濟的積極性。下面，本文將進一步對新會計準則下銀行抵債資產(chǎn)的核算實務進行分析和探討。
一、抵債資產(chǎn)簡述
（一）抵債資產(chǎn)的概念
本文所稱抵債資產(chǎn)，是指銀行根據(jù)自己的戰(zhàn)略導向、業(yè)務特點及市場競爭情況準入的符合《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國擔保法》規(guī)定的擔保物。抵債資產(chǎn)有多種分類方式，主要有以下三類。一是從物的角度，分為不動產(chǎn)和動產(chǎn)兩類。按照擔保法規(guī)定不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物。動產(chǎn)是指不動產(chǎn)以外的物。二是從擔保物權的角度，分為抵押和質(zhì)押兩類。抵押權主要分為一般抵押權和最高額抵押權。銀行普遍接受的不動產(chǎn)抵押范圍有：房產(chǎn)所有權、國有建設用地使用權（符合一定條件的農(nóng)村集體建設用地使用權）、林權等。銀行普遍接受的動產(chǎn)抵押范圍有：船舶、車輛、機械設備等。質(zhì)權主要分為動產(chǎn)質(zhì)權和權利質(zhì)權。銀行普遍接受的動產(chǎn)質(zhì)權多為具有較強的保值能力、變現(xiàn)能力、易存儲能力、物理及化學性質(zhì)穩(wěn)定的存貨類資產(chǎn)。銀行普遍接受的權利質(zhì)權多為具有較強公信力的第三方提供的倉單或提單、具有較高經(jīng)濟價值的知識產(chǎn)權、具有較強保值及變現(xiàn)能力的股權。三是從權利確定的角度，分為辦理抵質(zhì)押登記和不辦理抵質(zhì)押登記兩類。銀行對于作為主要擔保方式的擔保物權，一般要求辦理抵質(zhì)押登記。銀行對于作為輔助擔保方式的擔保物權，視擔保情況確定是否辦理抵質(zhì)押登記。
（二）抵債資產(chǎn)的取得方式
抵債資產(chǎn)的取得主要有兩種途徑：一是協(xié)議抵債。銀行與債務人、擔保人或第三人協(xié)商一致，把其具有所有權、用益物權的資產(chǎn)，通過雙方認可的評估方式確定價值后，償還銀行債權。二是司法判決或仲裁抵債。多數(shù)情況下，出于各方利益考慮，銀行與債務人、擔保人或第三人無法達成一致協(xié)議，選擇通過司法訴訟或仲裁的方式解決債務糾紛。在判決或裁定生效后，擔保物拍賣流拍的情況下，銀行被迫接受抵債資產(chǎn)，用于補償自身債權。
二、加強銀行抵債資產(chǎn)管理與會計核算的重要性
銀行首先考慮以貨幣形式受償，從嚴控制以物抵債的方式補償債權。一般情況下，通過貸款的轉期、減額續(xù)貸、展期、重組等多種形式，降低債務人償債壓力。對于債務人及擔保人明確表示不能用現(xiàn)金及現(xiàn)金等價物償債且不愿自行處置擔保物的，銀行通過拍賣、變賣擔保物及其他非貨幣資產(chǎn)的方式實現(xiàn)債權。只有拍賣、變賣工作不能在拍賣規(guī)定期限或雙方約定期限內(nèi)完成，銀行才會接受以物抵債，這是一種被迫的資產(chǎn)保全。但是，隨著經(jīng)濟周期波動的影響以及銀行對實體經(jīng)濟扶持力度的增加，近年來，銀行抵債資產(chǎn)大幅增加，以物抵債逐漸成為清收、壓降不良資產(chǎn)的重要手段。
實踐表明，信貸資產(chǎn)的剝離速度遠低于抵債資產(chǎn)的增加速度，抵債資產(chǎn)接收成本比較大，管理風險比較高，變現(xiàn)時間比較長，處理難度比較大，處置損失比較大。管理和盤活抵債資產(chǎn)，不僅直接關系到銀行的經(jīng)濟效益、競爭能力和發(fā)展，進而影響到實體經(jīng)濟的正常運行和金融風險的防控工作；處理不當，會增加銀行信貸業(yè)務的逆向選擇風險，降低銀行中小企業(yè)和縣域經(jīng)濟的信貸投入力度，降低銀行資產(chǎn)流動性，甚至面臨監(jiān)管處罰。因此，加強規(guī)范銀行抵債資產(chǎn)管理，提高抵債資產(chǎn)變現(xiàn)能力，維護銀行的合法權益，降低經(jīng)營風險，特別是對盤活抵債資產(chǎn)、合理配置信貸資產(chǎn)規(guī)模、提升銀行盈利水平，均起到關鍵作用。
三、銀行抵債資產(chǎn)處置中存在的主要問題
（一）處置成本高，損失大
銀行在處置抵債資產(chǎn)過程中，主要面臨“三高”成本。一是費用高。抵債資產(chǎn)接收或處置的過程中，需要繳納兩次過戶交易稅費、中介機構評估費用、拍賣費用等。如需保管的，或者有特殊要求及安全隱患的，還需要支出保管費、保險費、維修費等各類費用。二是協(xié)調(diào)成本高。在進行抵債資產(chǎn)處置的過程中，銀行需要擔負的職責較多，需要協(xié)調(diào)債務人、擔保人、法院、拍賣機構、中介機構、律師等相關機構和人員，耗費較大的人力、物力和時間成本。三是差額損失高。抵債資產(chǎn)在接收過程中，由于債權人眾多、法院指定評估機構等因素，評估價格往往高于市場價格，產(chǎn)生一次價值損失。抵債資產(chǎn)在處置過程中，存在剩余價值低、用途局限、折舊損耗大等問題，買方利用銀行急于處置的各項內(nèi)外部規(guī)定，壓低處置價格，產(chǎn)生二次價值損失。
（二）產(chǎn)權轉讓困難，限制條件多
銀行取得抵債資產(chǎn)的相關權益時，往往受到多種條件限制。一是受到原持有人的阻礙。原持有人以各種理由拒絕交付抵債資產(chǎn)，甚至非法營運，謀取利益。二是判決或裁定難以有效執(zhí)行。曾經(jīng)出現(xiàn)地方政府以維穩(wěn)、保證經(jīng)濟發(fā)展為由，支持原持有人的行為，甚至阻礙銀行正常開展資產(chǎn)保全工作。三是難以預測的產(chǎn)權糾紛及自然災害，導致銀行不能取得抵債資產(chǎn)的權益。
（三）處置途徑局限，時效性差
銀行在進行抵債資產(chǎn)處置的過程中，局限性較大。一是缺乏有效的流轉平臺。受到相關法律法規(guī)的約制，銀行不能直接經(jīng)營抵債資產(chǎn)，由于抵債資產(chǎn)種類繁多，銀行難以找到合適的托管機構或中介機構，除房產(chǎn)外，其他類型抵債資產(chǎn)二手交易不活躍，導致抵債資產(chǎn)變成廢品、空置、閑置，加速其折舊和貶值。二是高價值不可分割的抵債資產(chǎn)，處置時間長，短時間內(nèi)難以找到合適的買方。三是管理難度大。大多數(shù)抵債財產(chǎn)都是實物財產(chǎn)，種類繁多、地域分布廣泛，短期內(nèi)難以變現(xiàn)，銀行資產(chǎn)保全人員缺乏專業(yè)技術水平，使得管理難成為繼保全難之后的抵債資產(chǎn)第二大難題。
四、新會計準則下銀行抵債資產(chǎn)核算的幾點建議
（一）抵債資產(chǎn)取得的處理方式
銀行取得抵債資產(chǎn)時，在取得時點和公允價值判定上，往往存在較大的差異。按照新會計準則要求，與該抵債資產(chǎn)有關的經(jīng)濟利益很可能流入銀行且其成本或者價值能夠可靠計量，就可以確定取得。在實際工作中，經(jīng)常存在抵債資產(chǎn)的所有權交付存在實質(zhì)與形式不符的情況，例如：法院判決某一房產(chǎn)屬于銀行，但是原持有人以唯一住房為要挾，拒不搬出，房產(chǎn)證已經(jīng)變更為銀行所有，但是房產(chǎn)實物無法交付銀行，銀行不能獲得房產(chǎn)的相關權利。在此類情況下，抵債資產(chǎn)的確認應堅持“實質(zhì)重于形式”的核心原則，當?shù)謧Y產(chǎn)所有權上95%以上的風險和報酬已經(jīng)實現(xiàn)轉移，即可確認。上述案例中，銀行已經(jīng)拿到房產(chǎn)證，房產(chǎn)證作為房產(chǎn)持有和交易的唯一憑證，銀行鎖定持有房屋的風險和報酬，可以直接將其確認為抵債資產(chǎn)。與原持有人后續(xù)進行的協(xié)調(diào)活動產(chǎn)生的費用，作為保管費用處理。
（二）抵債資產(chǎn)保管的處理方式
銀行應妥善保管抵債資產(chǎn)，保證其安全性、完整性和有效性。?τ謨刑厥獗9芤?求的，應按照相關的保管規(guī)定操作，防止抵債資產(chǎn)出現(xiàn)重大價值損失，避免造成其他直接或間接經(jīng)濟損失、人員傷害。經(jīng)評估，未來損失或危害發(fā)生可能性較高且支付金額巨大的，應購買財產(chǎn)保險。對于受到客觀條件制約不能按期處置的，不可閑置抵債資產(chǎn)，應在不影響處置的情況下進行出租營運，租金計入“其他業(yè)務收入”。銀行保管抵債資產(chǎn)不等同與自用抵債資產(chǎn)，如需自用的，應按照相關規(guī)定辦理固定資產(chǎn)購置手續(xù)，不能擅自按照抵債資產(chǎn)保管進行會計核算。保管期間，應做好增值稅、營業(yè)稅、所得稅、印花稅、房產(chǎn)稅、土地使用稅、車船使用稅等相關稅費的賬務處理工作。
（三）抵債資產(chǎn)減值的處理方式
銀行不應回避抵債資產(chǎn)的減值問題，應定期或不定期對其進行檢查和維護，每個季度應至少開展一次賬實核對工作，及時掌握抵債資產(chǎn)實物形態(tài)及價值形態(tài)的變化情況，做到賬簿一致和賬實相符，對影響抵債資產(chǎn)價值的風險隱患應做到“有預案、有預警、有措施”。隨著經(jīng)濟發(fā)展、技術進步、通貨膨脹等因素影響，抵債資產(chǎn)減值準備應遵循“應提即提”的原則，如果在處置時一并計入損失，對資產(chǎn)列報的影響較大。應重點關注三類減值準備的計提情況：一是對于新入賬的抵債資產(chǎn)，首次計提減值準備，應將入賬價值與市場價值進行對比，將評估價值虛高市場價值入賬的部分及時計提減值準備。二是對技術更新?lián)Q代較快的抵債資產(chǎn)，不僅計提其自然損耗和折舊產(chǎn)生的減值，更應關注技術進步、產(chǎn)能淘汰導致的減值。三是對價格波動明顯的抵債資產(chǎn)，分析其價格波動，準確預測減值計提比例。
（四）抵債資產(chǎn)處置的處理方式
銀行取得抵債資產(chǎn)后，應該及時開展處置工作，盡早執(zhí)行公開拍賣。對于特殊情況不能拍賣的，視實際情況通過協(xié)議、招標、打包、委托等形式盡快處置變現(xiàn)。抵債資產(chǎn)處置后，銀行確認不再擁有或控制抵債資產(chǎn)且相關的風險和收益已經(jīng)轉移，應及時終止確認。實際工作中，存在買方由于購買能力有限而實施分期付款或延期付款的情況。此時，抵債資產(chǎn)的終止確認應堅持“實質(zhì)重于形式”的核心原則，當?shù)謧Y產(chǎn)所有權上95%以上的風險和報酬已經(jīng)實現(xiàn)轉移，才可以確認終止。對于能夠確定已經(jīng)轉移風險和報酬的，在簽署協(xié)議收到首付款時，終止確認抵債資產(chǎn)并確認處置損益，分期付款或延期付款部分作為應收款項處理；對于不能確定已經(jīng)轉移風險和報酬的，分期付款或延期付款部分作為應收款項處理，仍需持有抵債資產(chǎn)，不能確認終止。
