民法典關(guān)于文物保護的規(guī)定精選(九篇)
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第1篇：民法典關(guān)于文物保護的規(guī)定范文
2012年四川彭州烏木事件一時成為了人們熱議話題，由于烏木的歸屬分歧產(chǎn)生了糾紛。我國目前沒有法律明確規(guī)定埋藏物的范圍，也不能簡單的將烏木歸為天然孳息的一種適用物權(quán)法的規(guī)定，而根據(jù)現(xiàn)有法律和慣例，一般認定烏木為埋藏物歸國家所有。而這種制度設(shè)計和做法的背后其實是犧牲了個人利益訴求以實現(xiàn)國家絕對所有權(quán)利益，在市場經(jīng)濟和法治環(huán)境下，這種利益上的失衡對個人權(quán)利的維護以及埋藏物的發(fā)現(xiàn)保護產(chǎn)生的消極影響值得我們思考。
一、埋藏物發(fā)現(xiàn)制度
埋藏物的發(fā)現(xiàn)作為一種法律事實，不受發(fā)現(xiàn)人民事行為能力的限制而依法產(chǎn)生法律上的效果，是動產(chǎn)所有權(quán)原始取得的一種方式。埋藏物發(fā)現(xiàn)制度解決的根本問題是無主財產(chǎn)的權(quán)屬問題，從而達到定紛止?fàn)帲锉M其用的目的。因此，埋藏物發(fā)現(xiàn)制度在民法中占有重要的地位，埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的研究具有客觀現(xiàn)實意義。
(一)埋藏物發(fā)現(xiàn)構(gòu)成要件
1.存在埋藏物
埋藏物的客觀存在是埋藏物得以發(fā)現(xiàn)的前提與條件。對于埋藏物的定義，筆者認為埋藏物應(yīng)為處于埋藏狀態(tài)且權(quán)屬不明的動產(chǎn)。埋藏狀態(tài)是指埋藏物處于不易被人知曉，由土地或非土地掩藏的隱蔽狀態(tài)。對于埋藏物產(chǎn)生的原因和時間在所不問。權(quán)屬不明的動產(chǎn)，是指埋藏物屬于無主物，基于客觀事實無法判明所有權(quán)人，而非基于發(fā)現(xiàn)人的主觀認知。只有動產(chǎn)才能成為埋藏物，不動產(chǎn)在客觀上無法成為埋藏物，如果動產(chǎn)已成為土地不可分割的一部分則不為埋藏物，同時具有考古價值的木乃伊是埋藏物。筆者認為埋藏物不必以價值為標(biāo)準(zhǔn)，即使無價值的物品也可成為埋藏物。埋藏物不同于遺失物，首先，客觀表現(xiàn)上狀態(tài)的不同，埋藏物需處于掩藏隱蔽狀態(tài)，遺失物無此要求，其次，主觀意愿的不同，遺失物一般為占有人非意愿的喪失，埋藏物一般多為個人意愿所致。
2.存在發(fā)現(xiàn)事實
對于埋藏物的發(fā)現(xiàn)存在兩種學(xué)說，一種學(xué)說認為埋藏物的發(fā)現(xiàn)構(gòu)成須有發(fā)現(xiàn)行為并且占有埋藏物如德國;另一種學(xué)說認為埋藏物的發(fā)現(xiàn)構(gòu)成只要有發(fā)現(xiàn)行為本身即可無需占有埋藏物如法國、日本。埋藏物的發(fā)現(xiàn)是一種事實行為，其核心是發(fā)現(xiàn)行為，但是基于客觀現(xiàn)實的考量與實際的操作，筆者比較贊同德國的做法，將發(fā)現(xiàn)事實包涵為發(fā)現(xiàn)行為與占有行為，從而避免了區(qū)分發(fā)現(xiàn)人與占有人，在實際操作中免去不必要的糾紛。
3.他人埋藏物
埋藏物應(yīng)為他人的，而不是自己的，這里不再贅述。
(二)埋藏物發(fā)現(xiàn)法律效力
埋藏物發(fā)現(xiàn)作為所有權(quán)取得的重要方式之一，在法律上當(dāng)然的產(chǎn)生物權(quán)變動。但世界各國對于這一制度所有權(quán)取得的規(guī)定不盡相同，主要有兩種立法模式。
1.發(fā)現(xiàn)人有限取得所有權(quán)主義
埋藏物發(fā)現(xiàn)人取得埋藏物的所有權(quán)，但如果該埋藏物發(fā)現(xiàn)于他人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)中，要與該動產(chǎn)或不動產(chǎn)所有人進行平分，同時不得違反國家文物保護法和國家財產(chǎn)法的特別規(guī)定。這一立法模式的國家和地區(qū)主要有德、日、法和我國臺灣。
2.國家取得所有權(quán)主義
該立法模式規(guī)定，權(quán)屬不明的埋藏物歸國家所有，發(fā)現(xiàn)人無權(quán)取得埋藏物的所有權(quán)，并有義務(wù)將埋藏物交由專門機關(guān)，但一般給予發(fā)現(xiàn)人一定的表揚和物質(zhì)獎勵。這一立法模式的國家主要有前蘇聯(lián)和我國。
二、國外關(guān)于埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的規(guī)定
(一)法國
法國民法典對于埋藏物的概念有著明確的規(guī)定，該法典第716條第2項規(guī)定，所有埋藏或隱匿的物品，沒有人能證明其所有權(quán)的并且發(fā)現(xiàn)是純屬偶然的為埋藏物。依據(jù)法國民法典的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)人在自己土地內(nèi)發(fā)現(xiàn)埋藏物的取得該物品所有權(quán)，在他人土地內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，所有權(quán)的取得由土地所有人和發(fā)現(xiàn)人均分。法國民法典規(guī)定了埋藏物發(fā)現(xiàn)的偶然性，排除了目的性發(fā)現(xiàn)。
(二)日本
日本立法沒有關(guān)于埋藏物含義的明確規(guī)定，一般認為是埋藏于土地及他物之中的權(quán)屬不明物品。日本對于埋藏物的規(guī)定由民法典和遺失物法規(guī)定。依據(jù)民法典241條的規(guī)定，對埋藏物依法進行6個月公告后，埋藏物歸發(fā)現(xiàn)人所有，但埋藏物是在他人物中發(fā)現(xiàn)的，由發(fā)現(xiàn)人和他物所有權(quán)人均分。日本遺失物法詳細規(guī)定了埋藏物適用該法的情形，并規(guī)定了埋藏物發(fā)現(xiàn)后的具體措施和發(fā)現(xiàn)人報酬請求權(quán)等。而對于根據(jù)日本相關(guān)文物法律的規(guī)定屬于國家所有的文化財產(chǎn)，國家給予發(fā)現(xiàn)人相當(dāng)于該文物埋藏物價值的報酬，如埋藏物是在他物中發(fā)現(xiàn)的，該報酬由發(fā)現(xiàn)人和他物所有權(quán)人均分。
(三)德國
根據(jù)德國民法第984條的規(guī)定，我們可以得知德國民法將埋藏物界定為長期埋藏的權(quán)屬不明物。該條規(guī)定，發(fā)現(xiàn)長期埋藏的權(quán)屬不明物并且占有該物的，所有權(quán)由發(fā)現(xiàn)人和埋藏物的埋藏地所有權(quán)人均衡享有。德國民法對于埋藏物的發(fā)現(xiàn)構(gòu)成要件做了特殊規(guī)定，它將埋藏物的發(fā)現(xiàn)事實規(guī)定為發(fā)現(xiàn)行為與占有行為的結(jié)合。此項規(guī)定區(qū)別于法國和日本。
(四)瑞士
瑞士民法關(guān)于埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的規(guī)定，在立法模式上不屬于國家所有權(quán)主義，也與發(fā)現(xiàn)人有限取得所有權(quán)主義相區(qū)別。該國民法確立了發(fā)現(xiàn)人報酬請求權(quán)制度，根據(jù)該國民法的規(guī)定，埋藏物的所有權(quán)歸埋藏物的包藏物所有人享有，而發(fā)現(xiàn)人僅有報酬請求權(quán)，發(fā)現(xiàn)人可以依法要求獲得埋藏物價值二分之一以下的報酬。
三、我國關(guān)于埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的規(guī)定和不足
(一)我國現(xiàn)行法律關(guān)于埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的規(guī)定
我國關(guān)于埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的規(guī)定主要由《民法通則》、《民通意見》、《物權(quán)法》以及《文物法》等來規(guī)制。我國《民法通則》第79條第1款規(guī)定，權(quán)屬不明的埋藏物、隱藏物歸國家所有，接收單位應(yīng)對上交人給予表揚或物質(zhì)獎勵。我國《民通意見》第93條規(guī)定，公民、法人依法能夠證明挖掘發(fā)現(xiàn)的埋藏物、隱藏物所有權(quán)屬的，法律予以保護。我國《物權(quán)法》第114條規(guī)定，漂流物的拾得，埋藏物和隱藏物的發(fā)現(xiàn)，參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定，文物法等另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。我國《文物法》第2條和第3條大致規(guī)定了文物保護的范圍，第5條第1款規(guī)定了我國境內(nèi)的地下、內(nèi)水和領(lǐng)海內(nèi)的文物都歸國家所有，第12條規(guī)定了對發(fā)現(xiàn)埋藏文物并上交的給予精神或者物質(zhì)獎勵。
(二)我國現(xiàn)行法律關(guān)于埋藏物發(fā)現(xiàn)制度規(guī)制缺陷
1.埋藏物內(nèi)涵范圍不明確
我國現(xiàn)行法律中沒有明確規(guī)定埋藏物的內(nèi)涵，在司法實踐中容易產(chǎn)生權(quán)屬糾紛，例如四川彭州的烏木事件。法律并沒有規(guī)定什么是埋藏物，埋藏物的范圍有哪些?所有的埋藏物甚至是無價值的也歸國家所有，在客觀實踐中是否可行?這就使得關(guān)于烏木的歸屬產(chǎn)生了糾紛。同時法律中規(guī)定了埋藏物和隱藏物兩個法律用語，埋藏物在內(nèi)容上應(yīng)包含隱藏物，進行寬泛的解釋。
2.國家取得所有權(quán)主義下的利益失衡
我國目前采取的埋藏物國家所有權(quán)取得主義，對埋藏物發(fā)現(xiàn)人給予一定的物質(zhì)或精神獎勵。現(xiàn)今各國都采用發(fā)現(xiàn)人有限取得所有權(quán)立法模式，在上述的瑞士雖然沒有采取兩種立法模式，但是確定了發(fā)現(xiàn)人的報酬請求權(quán)，而且報酬不得高于埋藏物價值的二分之一。我國采取埋藏物國家所有權(quán)取得主義，首先，不承認發(fā)現(xiàn)人對權(quán)屬不明的埋藏物享有所有權(quán)，其次，對于發(fā)現(xiàn)人的報酬請求權(quán)實現(xiàn)結(jié)果，也是由接收機關(guān)進行精神獎勵或物質(zhì)獎勵來選擇決定，而且物質(zhì)獎勵金額也無明確的規(guī)定。不承認先占制度已是對現(xiàn)今民法體系制度的一種挑戰(zhàn)，同時在報酬請求權(quán)立法上的含糊其辭，使得發(fā)現(xiàn)人的合理訴求難以實現(xiàn)，難免會產(chǎn)生糾紛。
這種國家利益至上，忽略了發(fā)現(xiàn)人和埋藏物所在地所有權(quán)人的利益訴求，公私利益之間的失衡，是對市場經(jīng)濟和依法治國理念的挑戰(zhàn)，同時也阻礙了有限政府的建設(shè)和正當(dāng)私權(quán)的保護。
3.未對發(fā)現(xiàn)事實作出規(guī)定
我國相關(guān)法律中沒有明確發(fā)現(xiàn)事實的構(gòu)成，只是簡單的規(guī)定了發(fā)現(xiàn)二字，對其具體內(nèi)容并未做出詳盡的解釋。對于埋藏物發(fā)現(xiàn)事實的認定，是簡單的存在發(fā)現(xiàn)行為而不需要進行公示就是發(fā)現(xiàn)事實呢?還是需要以占有或其他的方式進行彰顯其發(fā)現(xiàn)人的地位?當(dāng)多個先后發(fā)現(xiàn)人存在時又何以確定發(fā)現(xiàn)人?
四、我國埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的完善建議
(一)界定埋藏物的內(nèi)涵范圍
埋藏物發(fā)現(xiàn)制度首先要解決的問題就是要對埋藏物內(nèi)涵范圍進行界定，應(yīng)當(dāng)在法律條文中或相關(guān)解釋中明確埋藏物的定義，將其定義為處于埋藏狀態(tài)且權(quán)屬不明的動產(chǎn)。明確埋藏物的含義，從而避免實踐中對于埋藏物認定的分歧。同時應(yīng)當(dāng)對法律規(guī)制的埋藏物范圍進行界定，對于所有的埋藏物都歸于國家在實踐中難已操作，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的經(jīng)濟實際設(shè)定一個具體數(shù)字額度，只有一定價值的埋藏物才應(yīng)由法律來規(guī)制。同時在法律用語中將隱藏物由埋藏物代替統(tǒng)一使用，嚴謹法律措辭，這也是法的形式價值追求。
(二)完善埋藏物發(fā)現(xiàn)報酬請求權(quán)制度
我國雖然肯定了發(fā)現(xiàn)人報酬請求權(quán)，但具體內(nèi)容并不明確。根據(jù)外國立法實踐，主要有三種模式，筆者在上文已經(jīng)論述。但我們要明曉的是，法律的移植需建立在本國的客觀現(xiàn)實情況之上，我國沒有土地私有化制度，土地的所有者是國家和集體，同時我國也沒有確立先占制度，這都是我國現(xiàn)有的體制和實際國情決定的，這是和國外的不同之處。我國的埋藏物國家所有權(quán)主義的基礎(chǔ)是社會主義公有制，筆者認為這是符合社會公共利益的，也是應(yīng)當(dāng)肯定的。然而在市場經(jīng)濟下以及現(xiàn)實利益面前，個人利益在公共利益面前就微不足道了嗎?縱觀各國的立法實踐，筆者認為，應(yīng)當(dāng)在法律制度設(shè)計上照顧好少數(shù)人的合理正當(dāng)利益訴求，德日法瑞的立法無不在法律上規(guī)定埋藏物發(fā)現(xiàn)人的權(quán)利，所有權(quán)或報酬請求權(quán)。但同時規(guī)定了埋藏地所有人的權(quán)利，除特別法規(guī)定外(文物法)，無不確定了其應(yīng)享有所有權(quán)。因此，筆者認為埋藏物的所有權(quán)歸國家所有，并對發(fā)現(xiàn)人和埋藏地所有人給予一定的物質(zhì)獎勵，在這里能夠獲得報酬的埋藏地所有人包括村集體和個人，排除國家。這種物質(zhì)獎勵視情況予以區(qū)分，當(dāng)埋藏物為文物時，為了更好的保護文物和防治犯罪，應(yīng)給予發(fā)現(xiàn)人相當(dāng)于文物價值50%的報酬，發(fā)現(xiàn)人和埋藏地所有人不同時，應(yīng)由二者均分報酬;當(dāng)埋藏物為非文物時，應(yīng)給予發(fā)現(xiàn)人相當(dāng)于埋藏物價值30%的報酬，發(fā)現(xiàn)人與埋藏地人不同時由二者均分;對于發(fā)現(xiàn)埋藏物的成本由獲得報酬方單獨或共同承擔(dān)。
(三)明確發(fā)現(xiàn)事實構(gòu)成
第2篇：民法典關(guān)于文物保護的規(guī)定范文
一、房地產(chǎn)抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍問題
設(shè)立抵押的目的是，一旦債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人可依法定程序?qū)Φ盅何镒儍r優(yōu)先受償。因此，抵押物應(yīng)有變價價值，應(yīng)為可轉(zhuǎn)讓之物。
我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但禁止土地所有權(quán)的買賣和非法轉(zhuǎn)讓。因而，在我國，土地所有權(quán)不得設(shè)定抵押權(quán)，土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上無定著物（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題
我國法律有關(guān)國有土地使用權(quán)的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權(quán)出讓的方式取得國有土地使用權(quán)，二是通過以土地使用權(quán)劃撥的方式取得國有土地使用權(quán)。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押。
（二）以集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題
從我國的基本國情出發(fā)，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，集體所有的土地不能開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。對于集體土地使用權(quán)能否設(shè)定抵押的問題，亦規(guī)定的極為嚴格。我國《擔(dān)保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押?？梢?，只有經(jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，其他類型的集體土地使用權(quán)不得設(shè)定抵押。
（三）以城市房屋所有權(quán)設(shè)定抵押的問題
我國法律、法規(guī)允許并保護房屋所有權(quán)。由于我國擔(dān)保法明文禁止宅基地設(shè)定抵押，故而，農(nóng)民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權(quán)的抵押作一探討。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第47條規(guī)定，以依法取得的城市房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產(chǎn)作為一個整體加以規(guī)范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權(quán)是實現(xiàn)地上建筑物所有權(quán)的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據(jù)。在我國，原則上依法取得所有權(quán)的城市房屋均可以設(shè)定抵押。但是下列城市房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押：①權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；②用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；③列入文物保護的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；⑥依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。在以下列城市房地產(chǎn)設(shè)定抵押時還須注意法律的限制性規(guī)定：①以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。③以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關(guān)備案。④以中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑤以有限責(zé)任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑥預(yù)購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證。
二、房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)、典權(quán)的關(guān)系問題
（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)的關(guān)系問題
所謂房地產(chǎn)承租權(quán)是指承租人通過支付租金，依房地產(chǎn)租賃合同而享有的對房地產(chǎn)的占有使用權(quán)。房地產(chǎn)承租權(quán)追求的是房地產(chǎn)的使用價值，同時轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，而房地產(chǎn)抵押權(quán)追求的是房地產(chǎn)的交換價值，并且不要求轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，可見，房地產(chǎn)的抵押權(quán)與承租權(quán)為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。但是，當(dāng)?shù)盅喝瞬荒苈男械狡趥鶆?wù)而抵押權(quán)人將抵押房地產(chǎn)拍賣時，則可能出現(xiàn)承租權(quán)使抵押權(quán)人不能及時地、充分地實現(xiàn)其權(quán)利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產(chǎn)的權(quán)利和利益的情形，這就出現(xiàn)了抵押權(quán)與承租權(quán)的沖突問題。那么，應(yīng)如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：
1.房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況?！敖鐣⒎ù蠖嗾J為，租賃關(guān)系可以對抗第三人。根據(jù)買賣不破租賃原則，即使將租賃標(biāo)的物讓與第三人所有，設(shè)定其上的租賃關(guān)系對第三人來說仍然繼續(xù)存在。”既然連所有權(quán)都對抗不了這種已經(jīng)形成的承租權(quán)，那么，抵押當(dāng)然也不得破壞租賃，抵押權(quán)對抗不了承租權(quán)。所以，我國《擔(dān)保法》第48條規(guī)定：“抵押人就已出租的財產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租憑合同繼續(xù)有效?！币簿褪钦f，當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)因抵押權(quán)的實現(xiàn)而由他人取得時，租賃合同仍對新的產(chǎn)權(quán)人發(fā)生效力，在租賃期滿前，新的產(chǎn)權(quán)人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先時給予承租權(quán)以對抗抵押權(quán)的效力。
2.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在后的情況。對此，我國有關(guān)行政規(guī)章只規(guī)定了“經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押房地產(chǎn)可以出租。抵押房地產(chǎn)出租所得價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)?！倍鴮τ诘盅簷?quán)與承租權(quán)的效力未作明文規(guī)定。我國臺灣“民法”第866條規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其他權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響?！比毡久穹ǖ涞?95條規(guī)定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權(quán)登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權(quán)人。但是，其租賃害及抵押權(quán)人時，法院因抵押權(quán)人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規(guī)定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權(quán)可以對抗抵押權(quán)，但在特殊情況下，
可由法院命令解除租賃，這時的抵押權(quán)就可以對抗租賃權(quán)了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權(quán)不得對抗抵押權(quán)或拍買人的所有權(quán)。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔(dān)保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關(guān)立法時應(yīng)根據(jù)“先物權(quán)優(yōu)于后物權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的原則，注意維護房地產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先的效力，確立承租權(quán)的效力以不損及抵押房地產(chǎn)價值、不影響房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)為前提，賦予房地產(chǎn)抵押權(quán)人在特定條件下請求法院解除房地產(chǎn)租賃合同的權(quán)利，如：在拍賣抵押房地產(chǎn)時，因拍賣人顧忌房地產(chǎn)上有承租權(quán)的存在而無人應(yīng)買或降低應(yīng)買，致使賣得價款不足以清償?shù)盅簜鶛?quán)時，則抵押權(quán)人有權(quán)要求解除承租權(quán)。
（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)與典權(quán)的關(guān)系問題
雖然典權(quán)是我國特有的不動產(chǎn)物權(quán)制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現(xiàn)行法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定，典權(quán)關(guān)系一直由民事政策及判例法調(diào)整，這既不利于財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權(quán)與抵押權(quán)的關(guān)系作一探討。所謂典權(quán)是典權(quán)人通過支付典價而占有出典人的不動產(chǎn)所享有的使用收益的權(quán)利。典權(quán)與抵押權(quán)同為不動產(chǎn)物權(quán)，但典權(quán)是以使用收益為目的的用益物權(quán)，典權(quán)的目的在于房地產(chǎn)的使用價值，典權(quán)須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，當(dāng)出典人逾期不行使回贖權(quán)時，視為絕賣，典物歸典權(quán)人所有，而抵押權(quán)是以清償債務(wù)為目的的擔(dān)保物權(quán)，其目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，故而，典權(quán)與抵押權(quán)也為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。然而，當(dāng)?shù)錂?quán)人行使典權(quán)涉及典物上設(shè)定有抵押權(quán)時，或者抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而抵押房地產(chǎn)上設(shè)定有典權(quán)時，勢必會發(fā)生典權(quán)與抵押權(quán)的沖突，那么，應(yīng)如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。
1.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其它權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響。”所謂其它權(quán)利，包括典權(quán)。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)后，復(fù)就同一不動產(chǎn)與第三人設(shè)定典權(quán)，抵押權(quán)自不因此受影響。抵押權(quán)人屆期未受清償，實行抵押權(quán)拍賣抵押物時，因有典權(quán)之存在，無人應(yīng)買，或出價不足清償?shù)盅簷?quán)，執(zhí)行法院得除去典權(quán)負擔(dān)，重行估價拍賣。拍賣之結(jié)果，清償?shù)盅簜鶛?quán)有余時，典權(quán)人之典價，對于登記之后權(quán)利人，享有優(yōu)先受償權(quán)。執(zhí)行法院于發(fā)給權(quán)利移轉(zhuǎn)證書時，依職權(quán)通知地政機關(guān)涂銷其典權(quán)之登記?！保ㄗⅲ和鯘设b著，《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權(quán)的目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，無須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，為充分有效利用房地產(chǎn)，我國立法應(yīng)借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產(chǎn)所有人在設(shè)定抵押權(quán)后，仍可以在同一房地產(chǎn)上設(shè)定典權(quán)，但以抵押權(quán)不因此而受影響為前提，即先設(shè)抵押權(quán)之效力優(yōu)于后設(shè)典權(quán)，不受后設(shè)典權(quán)的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權(quán)人首先取得典物所有權(quán)的情況下，由于典物上已有抵押權(quán)存在，典權(quán)人在取得典物所有權(quán)的同時，也得接受典物上的抵押權(quán)，即典權(quán)人仍應(yīng)以抵押物保障抵押權(quán)人抵押權(quán)的實現(xiàn)。因為，依法理，在抵押權(quán)設(shè)定后取得抵押物所有權(quán)的人，其權(quán)利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務(wù)，使抵押權(quán)消滅，而取得求償權(quán)與代位權(quán)，或參加應(yīng)買保持其權(quán)利。”（注：李湘如編著：《臺灣物權(quán)法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）
2.房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設(shè)定抵押權(quán)，學(xué)者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權(quán)，雖然出典人不得在典物上設(shè)定與典權(quán)相抵觸的權(quán)利，如重典或地上權(quán)等，但對于與典權(quán)不相抵觸的權(quán)利，應(yīng)準(zhǔn)其設(shè)定，以發(fā)揮物權(quán)的功能，只是典權(quán)設(shè)定后再設(shè)抵押權(quán)的，典權(quán)的效力優(yōu)先于抵押權(quán)，不受后設(shè)抵押權(quán)的影響。臺灣判例否定說認為，典權(quán)既然可以作為抵押權(quán)的標(biāo)的物，再允許出典人就同一不動產(chǎn)為債務(wù)的擔(dān)保，而以典物設(shè)定抵押權(quán)，會使權(quán)利行使發(fā)生沖突，且使法律關(guān)系愈趨復(fù)雜，殊非社會經(jīng)濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權(quán)人以典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)時，是以典權(quán)為標(biāo)的物，而不是以典物為標(biāo)的物，拍賣時，僅能拍賣典權(quán)。出典人于典權(quán)設(shè)定后，就典物設(shè)定抵押權(quán)，是以有典權(quán)負擔(dān)的典物所有權(quán)為標(biāo)的物，二者標(biāo)的既不相同，其權(quán)利的行使，不致于發(fā)生沖突，亦不會使法律關(guān)系趨于復(fù)雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設(shè)抵押權(quán)的效力劣于典權(quán)，不能除去典權(quán)而為拍賣，則當(dāng)出典人未能償還后來設(shè)定抵押權(quán)的債務(wù)，抵押權(quán)人可以將典物所有權(quán)拍賣受償，典權(quán)人對于拍定人仍有同樣的權(quán)利，其典權(quán)不受影響。如果因?qū)嵭械盅簷?quán)影響了典權(quán)人的權(quán)利時，則典權(quán)人享有請求解除抵押權(quán)的權(quán)利；當(dāng)出典人逾期不回贖典物，典權(quán)人取得典物所有權(quán)時，則后設(shè)立的抵押權(quán)即歸于消滅，不復(fù)存在。而且債權(quán)人既然知道有典權(quán)設(shè)定在先，仍然愿意再設(shè)定低押權(quán)，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權(quán)人將典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，而卻不允許出典人以其對典物的所有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應(yīng)賦予房地產(chǎn)所有權(quán)人將房地產(chǎn)出典后，應(yīng)可以在該房地產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利，但以不影響典權(quán)的實現(xiàn)為條件。
三、房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的問題
（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件和方式
房地產(chǎn)抵押權(quán)的本質(zhì)在于擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。對于有效的房地產(chǎn)抵押，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定后，如果債務(wù)人履行了債務(wù)，房地產(chǎn)抵押權(quán)即歸于消滅；如果債務(wù)的履行期限尚未屆滿，房地產(chǎn)抵押權(quán)人無權(quán)行使抵押權(quán)，否則，屬于侵權(quán)行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人才有權(quán)要求依法處分抵押房地產(chǎn)，以實現(xiàn)其抵押權(quán)：（1）債務(wù)履行期滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，債?wù)人又未能與抵押權(quán)人達成延期履行協(xié)議的；（
2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務(wù)的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務(wù)的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產(chǎn)的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產(chǎn)的；（5）抵押合同約定的其他情況。
我國《擔(dān)保法》第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟?！睋?jù)此，在我國，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權(quán)人要實現(xiàn)抵押權(quán)，首先要與抵押人進行協(xié)商，協(xié)議是實現(xiàn)抵押權(quán)的必經(jīng)程序，協(xié)議不成時，抵押權(quán)人只能向人民法院起訴，通過法院實現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權(quán)利。然而，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第46條關(guān)于“債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償”的規(guī)定，拍賣抵押房地產(chǎn)成為城市房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產(chǎn)的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產(chǎn)的價格，對抵押人與抵押權(quán)人雙方當(dāng)事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經(jīng)常會遇到設(shè)置抵押的房地產(chǎn)因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現(xiàn)的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產(chǎn)抵押權(quán)人的抵押權(quán)豈不是無法實現(xiàn)、形同虛設(shè)？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人之不動產(chǎn)，無人受買，擬由司法機關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移證書，擬通報試辦可否？”為內(nèi)容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復(fù)：“關(guān)于債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人的不動產(chǎn)，無人受買，債權(quán)人請求移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)時，由司法機關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)證書的問題，經(jīng)與司法部聯(lián)系后，我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機關(guān)取得聯(lián)系，準(zhǔn)由債權(quán)人持此移轉(zhuǎn)證書逕向該管地政府機關(guān)辦理登記過戶手續(xù)”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復(fù)也作了類似規(guī)定：“在依法以國有土地使用權(quán)作抵押的擔(dān)保糾紛案件中，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以通過拍賣的方式將土地使用權(quán)變現(xiàn)。如果無法變現(xiàn)，債務(wù)人又沒有其他可供清償?shù)呢敭a(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)對國有土地使用權(quán)依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結(jié)果將土地使用權(quán)折價，經(jīng)抵押權(quán)人同意，將折價后的土地使用權(quán)抵償給抵押權(quán)人，土地使用權(quán)由抵押權(quán)人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產(chǎn)時，如確實無人受買，抵押權(quán)人是可以通過法院裁定以抵押房地產(chǎn)折價抵償債務(wù)，抵押權(quán)人憑法院裁定到土地管理部門或房產(chǎn)管理部門辦理有關(guān)土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的變更登記手續(xù)，取得土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的。因此，筆者以為，《城市房地產(chǎn)管理法》將拍賣作為房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式，忽視了房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的復(fù)雜性，既與《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現(xiàn)的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產(chǎn)抵押權(quán)得以實現(xiàn)，應(yīng)將拍賣抵押房地產(chǎn)作為房地產(chǎn)抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時的首選方式，而不是唯一方式，當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)在拍賣時確實無人受買、無法變現(xiàn)時，抵押權(quán)人有權(quán)要求采取折價或者變賣的方式實現(xiàn)抵押權(quán)。這一點應(yīng)由立法機關(guān)盡快作出立法修改。
（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)中應(yīng)注意的幾個法律問題
1.抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)事先書面通知抵押人；抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的，還應(yīng)當(dāng)同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權(quán)。因為，法律賦予抵押權(quán)人的是一種從抵押物上取得相當(dāng)價值的權(quán)利，而不是任意處分抵押物的權(quán)利，只要抵押權(quán)人能從抵押物上獲得相當(dāng)?shù)膬r值以滿足自己的債權(quán)，就算充分實現(xiàn)了自己的抵押權(quán)，所以共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)與抵押權(quán)人行使抵押權(quán)并不矛盾，應(yīng)依法保護共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)。
2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有制性質(zhì)，也不得擅自改變這些土地的原有用途。
3.設(shè)定抵押的房地產(chǎn)是以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，拍賣房地產(chǎn)時，該劃撥土地使用權(quán)應(yīng)納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負責(zé)。而依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)當(dāng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，即繳納土地使用權(quán)出讓金是法律規(guī)定的抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的一個先決條件，抵押權(quán)人只是對繳足土地使用權(quán)出讓金后的余款才享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
