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[關鍵詞]“人肉搜索”;網絡暴力;網絡隱私權
[中圖分類號]G20 [文獻標識碼]A [文章編號]2095-3283(2014)03-0120-03
隨著網絡技術的迅速發展,“人肉搜索”作為一種新的技術方式成為科技進步造就的時代產物。但是“人肉搜索”是一把雙刃劍,利用不當就演變成了“網絡暴力”,從“美國網絡暴力第一案”到我國“網絡暴力第一案”,網絡隱私權的保護已經成為世界亟待解決的問題,其從側面反映出的網絡隱私權保護的缺失。我國對網絡隱私權的保護嚴重滯后,本文針對我國網絡隱私權保護中存在的主要問題,提出私法規制建議,以期對網絡隱私權的法律保護研究有所裨益。
一、網絡隱私權內涵分析
(一)網絡隱私權的概念
隱私一詞源于英文Privacy。最早提出隱私權這一概念的學者是美國的布蘭迪斯和沃倫,1890年兩位學者在《哈佛法律評論》上發表的《論隱私權》一文中提出:隱私權是保障每個人在通常情況下決定他的思想、情感和心情在多大程度上與他人交談的權利。隱私權作為一項基本人格權,是自然人享有的對其個人的與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的一種人格權。
隨著網絡技術的發展,網絡社會幾乎變為透明的“玻璃社會”, 傳統隱私權不斷向網絡領域延伸,網絡隱私權問題受到學術界的高度關注,目前網絡隱私權沒有一個確切的概念,有的學者認為:“網絡隱私權是指網絡上未明確聲明允許公開的所有有關個人的信息和數據,不被非法收集、公開和使用的權利。”有的學者認為確認“網絡隱私權”的概念是沒有必要的,因為從立法角度來看,“網絡隱私權”概念會使法律過分具體,不符合大陸法系立法技術的需要。筆者認為,網絡隱私權是指自然人在網上享有的對其個人的與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配,并有權禁止他人非法收集、復制、公開和使用的一種人格權。網絡隱私權的概念是對網絡隱私權的客體、內容等問題進行理論研究的基礎,是一個必須明確的問題。而且隨著對它及其他問題的研究將不斷澄清網絡隱私權領域的一系列理論研究,并指導網絡隱私權的立法、司法和行政執法實踐。
(二)網絡隱私權的特征
1.客體的廣泛性和特殊性
網絡隱私權的客體是網絡隱私,網絡隱私比傳統隱私的客體更為廣泛,呈現出擴大化的趨勢。具體分為三類:第一類,網絡用戶在申請上網開戶、個人主頁、免費電子郵箱以及申請其他服務時,網絡服務上往往要求用戶登陸姓名、年齡、住址、身份證、工作單位等個人信息及健康狀況;第二類,個人信用和財產狀況,包括信用卡、上網卡、電子消費卡、上網賬號和密碼、交易賬號和密碼等。第三類,網絡活動蹤跡,包括IP地址、瀏覽蹤跡、活動內容。一切與個人有關的信息,只要其能夠構成對個人進行識別的信息都是網絡隱私權的客體。作為網絡隱私內容的私人信息帶有強烈的網絡特征,所以網絡隱私權的客體特殊性表現為私人現實身份及網絡身份等蘊含信息的數字化。
2.侵權手段的技術性和隱蔽性
由于互聯網具有很強的技術性,在網絡上非法獲取他人的隱私,然后進行披露都需要具有一定的專業技術支撐,作為普通的網絡用戶,其具備的網絡技術及安全防范知識是十分有限的。由于其侵權手段具有高科技性,侵權行為可以在瞬間完成,侵權行為人會以十分隱蔽、極具專業技術的方式窺探、披露他人隱私。
3.侵權后果的嚴重性
由于網絡的高效便利特點,網絡信息的公布具有了更快的傳播速度和更廣的傳播范圍,公民的隱私一旦在網上披露,就會有不特定的人不斷的刷新網頁,即使把信息的源頭刪除也無法控制住它的蔓延速度,因此信息一旦公布就無法消滅。不僅將給當事人帶來嚴重的物質損失,同時也有可能給當事人的名譽造成不良影響,可見,侵犯網絡隱私權行為的后果極其嚴重。
二、美國與歐盟網絡隱私權保護模式的比較分析
(一)美國的行業自律模式
美國采用的是以行業自律為主、立法規制為輔的保護模式,美國在網絡隱私權保護方面沒有制定一系列法律,而是通過行業自律的方式來規范侵犯網絡隱私權的行為,這種行業自律機制主要是對網絡個人數據和隱私權益進行保護,其中最具特色的形式是采用建議性的行業指引、網絡隱私認證計劃、安全港模式等手段進行行業自律。
(二)歐盟的立法規制模式
歐盟在網絡隱私權保護方面采取的是立法規制模式,從法律上確立保護網絡隱私權的各項基本原則與各項具體的法律規定,并在此基礎上建立相應的司法或者行政救濟措施,用立法規制進行強制性保護個人隱私權益。其主要內容包括歐盟上世紀90年代通過的《歐盟個人資料保護指令》《隱私權保護指令》《電子通訊數據保護指令》等法律文件。
比較美國的行業自律模式和歐盟的立法規制模式,這兩種模式各有利弊,美國的行業自律模式具有靈活性和及時性,是立法模式無法比擬的,同時可減輕法律機關的負擔。但是行業自律模式缺乏強制性,所以大多時候會受到市場機制的制約,網絡用戶對行業自律協議和網絡隱私保護聲明幾乎沒有任何控制能力,不可避免的會引發侵犯網絡隱私權的行為。歐盟的立法規制模式的優勢是:立法保護為網絡隱私提供了最高層次的保護,使網絡用戶的個人隱私更容易得到保護。但是因為法律具有穩定性、滯后性和僵化性,不能緊跟網絡發展變化,也不利于激勵網絡服務商,可能影響到網絡經濟及電子商務的發展,挫傷行業的積極性。
三、我國網絡隱私權保護中存在的問題及對策建議
(一)我國網絡隱私權保護中存在的問題
1.網絡隱私權的立法保護力度不夠
隱私權在我國的《憲法》中沒有獲得公民基本權利的法律地位,這就為部門法構建完善的法律保護體系造成了很大的立法困境,《民法通則》也沒有將隱私權明確規定為一項獨立的人格權,而是通過一些司法解釋將其在名譽權范疇下給予間接保護。對公民隱私權的直接保護來自最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》,將隱私作為一項獨立的人格利益予以規定,是立法對隱私權保護的一大進步。
2010年7月1日實施的《中華人民共和國侵權責任法》對我國公民隱私權的保護是具有里程碑意義的。該法第2條第2款明確提出了隱私權是一項獨立的民事權利。第36條規定了網絡用戶和網絡服務提供者的侵權責任,“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的,應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽和斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任。”其中,對網絡用戶、網絡服務提供者的侵權責任和救濟方式也做了明確規定,但是,對于網絡隱私權的保護過于籠統,不具有操作性。
2.公民對網絡隱私權的保護意識淡薄
我國公民的隱私權保護法律觀念淡薄。一方面是因為我國的隱私權法律傳統沒有西方國家的健全,隱私權作為一種人格權在我國受到立法保護比較晚。另一方面就是我國對法律的宣傳力度不夠,導致公眾個人隱私權保護的法律意識淡薄,加之網絡的開放性和技術性的特點,網絡個人隱私權往往會被很多人忽視。
3.網絡經營者對個人隱私信息管理缺失
我國有關網絡隱私權保護的行業自律,法規主要有《中國互聯網行業自律公約》和《中國電子商務誠信公約》,這兩大公約有關網絡隱私權保護的規定過于簡單籠統、操作性不強,缺少網絡隱私權和網絡隱私侵權的具體內容;也沒有規定侵害網絡隱私權的網絡服務商應承擔的侵權責任和懲罰方式,有的網站的隱私聲明形同虛設或者隱私聲明保護的是網站而非網民,很難真正確保網絡服務商能夠保護網民的網絡隱私權。
(二)加強我國網絡隱私權保護的對策建議
針對我國網絡隱私權保護中存在的問題,在對我國網絡隱私權保護體系的重構中,綜合借鑒美國的行業自律模式和歐盟的立法規制模式,并結合我國國情,應采取以立法規制模式為主,行業自律為輔的綜合模式。具體從以下幾個方面提出建議:
1.制定專門的保護網絡隱私權的單行特別法
目前我國的《侵權責任法》已經對隱私權給予保護,但是對網絡隱私權的保護力度還不夠。我們應該借鑒歐盟的立法規制模式并結合我國的實際情況,制定專門的保護網絡隱私權的單行特別法。該單行特別法應明確界定網絡隱私權的內涵和權能,規定應當保護的個人信息的范圍,制定侵害個人隱私的侵權責任,規定網絡服務者應加強信息監管,不得個人隱私和虛假信息,否則將依法承擔相應的法律責任。明確侵權的法律救濟方式,包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。對于造成受害人精神損害的,還應包括精神損害賠償等。
2.完善行業自律的監管法規制度
在允許行業自律的基礎上,要加強對網絡經營者自律情況的監督管理。首先,用行政手段對行業自律保護個人隱私的行政監管,要求各網絡經營商制定各自的個人隱私保護的自律聲明或規章,自律聲明中應具體列明網絡用戶享有的隱私權的范圍,明確網絡經營者的義務和責任。其次,建立第三方認證機構,由國家有關部門和由網絡經營者聯合組成的網絡隱私權保護組織共同成立網絡隱私達標認證機構,負責對各個網絡經營者個人隱私保護的狀況進行評估和認證,最后授權通過認證的網絡經營商使用達標標記。目前我國有關網絡的行業自律法規,主要有《中國互聯網行業自律公約》和《中國電子商務誠信公約》,但是存在內容簡單、操作性不強等問題,沒有起到真正的自律作用。因此,應建立健全行業自律法規制度,使之具有可操作性,美國是行業自律實施最有效果的國家,可以借鑒美國的成功經驗,引導、規范、支持互聯網行業制定出符合我國國情的行業自律公約。
3.實行網絡實名制培養網民自律意識
實名制本身是一把雙刃劍,實現網絡實名制可防止網絡欺詐,減少違規行為,可有效降低傳播謠言、利用網絡進行欺詐等問題發生的幾率。但是從韓國實名制的興廢過程來看,網絡實名制最大的弊端就是網絡黑客竊取個人信息,導致個人信息泄露,侵犯個人信息安全。但是不能因為韓國網絡實名制的失敗而否定網絡實名制,應該辯證看待這個問題,揚長避短。對于實名制的用戶信息在實際中存在泄露的隱患,涉及到個人信息保護的法律法規是否完善,應制定關于個人信息保護的基本法,保障個人信息安全,對于侵犯個人信息安全的行為給予嚴格的打擊,從而保障網絡實名制沒有后顧之憂。
4.增強公眾對個人隱私權保護的法律意識
增強網絡用戶的網絡隱私權保護意識,使用戶既懂得利用技術手段和法律手段來保護自己的合法權益,又不忘尊重他人的網絡隱私權。網絡用戶應提高自我防范意識,積極使用有效的技術保護手段,保護自己的隱私權免遭他人侵犯,如詳細了解網站的隱私規定;不要在公共計算機上填寫個人的真實資料;了解網站對個人資料收集、使用的聲明;謹慎對待網上購物,在決定參加網上購物之前,對網上商城的信用和隱私保護情況進行調查;選擇使用加密軟件,謹慎處理垃圾郵件等。
[參考文獻]
[1]王利明主編.人格權法新論[M].長春:吉林人民出版社,1994:487.
[2]陳煜.網絡隱私權的法律保護[J].云南大學學報法,2008(2):21.
【關鍵詞】繼電保護;多媒體教學;課件
在網絡化社會中,多媒體教學的優越性是不言而喻的。多媒體教學打破了舊的本本教學方式,教師可以以學生對象的不同特征和要求,有針對性地組織課堂教學素材和內容,補充相關的媒體信息如聲音、圖像、圖形、動畫等,增加學習的透明度、直觀性及趣味性;多媒體教學以學生為主動對象,采用有問有答的提示學習法,如練習題學習方式、復習指導方式、游戲學習方式及模擬實驗室學習方式等,給學生一個自我學習、自我發展的環境和空間;多媒體教學網絡還可以將最新的相關信息加以處理,開設信息窗,給處于渴望接觸新事物、新觀念的學生多增加一雙接觸社會的眼睛。多媒體教學的加入可以形成一個新的開放性的、有彈性的交互式教學模式。這在調動學生學習積極性、充分發揮學生主動性、挖掘學生潛能、體現學生的學習個性和價值方面有著重要的意義。本文主要闡述如何利用多媒體軟件進行繼電保護課程多媒體教學課件的開發應用。
1.繼電保護教學中存在的問題
繼電保護專業課程的教學中,最大的困難在于如何將一些設備,如發電機、變壓器、斷路器等的內部結構,繼電器、繼電保護原理接線及裝置的動作過程講解清楚。課本中的素材不足,內容相對滯后于實際生產的發展,另外,課本的圖片和說明基本上是靜態的、呆板的,所以,要正確、準確、精確地講解比較困難。繼電保護課程中所涉及的設備是復雜設備,只憑教師語言難以描述,學生深入理解存在困難。并且,由于繼電保護課程是針對具體設備的,內容較多,學生學習壓力相對較大。如果利用繼電保護多媒體教學課件等輔助教學資料,可以達到事半功倍的教學效果。
2.繼電保護多媒體教學課件的開發
2.1 開發過程
由于繼電保護多媒體教學課件是面向教學,且具有數據量大、交互性強的特點,從而決定了其開發具有獨特的方法。開發過程包括:課件項目的確定、具體的教學設計、整個系統的總設計、稿本的編寫、數據的準備、軟件的編輯等。在此過程中不斷試用和修改,最后形成可用版本。
2.2 課件的設計
繼電保護多媒體教學課件以中國電力出版社出版、翁昭樺主編的《繼電保護》(I)為藍本設計。課件以教材主要章節為基本框架,包括緒論、低壓線路保護、高壓線路保護、線路微機保護、變壓器保護、發電機保護、母線保護及自測題等環節。每一章又有不同分層結構的內容,以此類推。
a)將課程教材內容重新選取、編排、組織。以主要內容、概念、公式、圖形、圖像為單元進行素材的搜集和綜合。
b)用AutoCAD2000繪圖軟件對圖形進行繪制和處理,形成可以隨時調用的基礎圖形庫。
c)將繼電器、保護屏用數碼照相機進行實物拍攝,利用Photo-
shop進行圖像加工,形成圖像庫。力求從不同方位、不同角度觀察和說明各種繼電器基本結構、繼電保護裝置具體構成、設備排列位置和接線方式。
d)對自測題加入提示和參考,形成練習庫供學生自學練習;對試題加以匯總和數據庫加工,形成試題庫,供教師編輯試題使用,并可作為校園網絡學生提問、答疑的交互知識庫資源。
e)利用Authorware軟件平臺對文本文件、圖形文件、聲音文件、圖像文件等加以編排,并加入部分用Flash軟件制作的動畫。其中,文本文件以課程章節為基本系統,每一版面對主要內容加以描述,并留有公式、概念和插圖位置。部分較復雜圖形利用放大功能加以處理。在描述保護分步動作過程時加入動畫和聲音講解相結合的方法,力求給學生一個詳細又清晰的解釋過程。
2.3 多媒體課件實例
以三段式電流保護多媒體課程來說明,三段式電流保護的展開圖如圖1所示。
a)以文本方式列出三段式電流保護的概念、組成元件,說明每一段電流保護工作原理。寫出整定方式(列出整定公式),列出3種保護動作時限圖和保護范圍,并進行對比。
b)通過原理接線圖及展開圖,對保護接線的對象、性能、結構加以分步敘述。保護對象的表現方式見表1。
c)在原理接線圖中,對保護的組成元件和組成單元加以區別。分別顯示瞬時電流速斷保護包括的元件:兩相電流繼電器KA1,KA2;信號繼電器KS1;中間出口繼電器KM。顯示限時電流速斷保護各元件:兩相電流繼電器KA3,KA4;時間繼電器KT1;信號繼電器KS2;中間出口繼電器KM。顯示定時限過電流保護:兩相電流繼電器KA5,KA6;時間繼電器KT3;信號繼電器KS3;中間出口繼電器KM。以上顯示部分以不同顏色加以區別。
d)說明保護反應及處理線路故障的過程。分別設置線路保護一段、二段、三段整定值:設各段整定值分別為8 A,5 A,2 A;假設分別在各段保護范圍內出現故障,故障電流分別為10 A,7 A,4 A,比較大小后顯示,保護動作元件部分閃動、保護起動元件只變色。
e)連接上述所有分步狀態,形成連續動態變化過程,加以演示。其動態變化過程:出現線路相間斷路故障—一次側電流增大—互感器二次電流增對每一個元件組成結構、保護反應步驟加以說明,由此完成保護的完整動作過程的描述。
關鍵詞:德國;數字版權;版權補償金制度;
面對數字時代“網絡傳播”“網絡復制”等為代表的新的侵權形式,如何平衡保護數字版權與鼓勵藝術創作的雙重需求是各國數字版權法律領域都在考慮的問題。作為最早引進私人復制“版權補償金制度”的歐洲國家,德國與中國同屬大陸法系國家,法律制度建設上有很多相似之處。其所創建的“版權補償金制度”對于保護今天數字環境中的權利人利益有著重要的參考意義和學習價值。
一、數字環境下“版權補償金制度”的發展
德國版權立法以制定法、成文法的形式出現,主要分為工業產權法和著作權法等幾部分。在有關作品的版權保護方面,德國不僅參考著作權法,而且還參考出版合同法等。進入到數字版權時代,其國內法律主要包括《著作權法》《反不正當競爭法》《商標法》《外觀設計法》《專利法》《實用新型法》《反盜版法》以及《雇員發明法》等。作為歐盟成員國和世界貿易組織成員國,歐盟有關知識產權的規定、世界知識產權組織和世界貿易組織的有關知識產權的主要條約和協議也適用于德國,特別是《與貿易有關的知識產權協議》《世界著作權公約》以及《伯爾尼文學和藝術保護公約》等幾個在國際上影響力非常大的公約在德國數字版權法律體系中均占有重要位置。
德國的數字版權保護制度是一個漫長的產生、發展和完善的過程。德國第一部著作權法是1837年的《普魯士版權法》,1871年《著作權法》開始正式納入德意志帝國法律體系中。現行德國《著作權法與鄰接權法》(以下簡稱《著作權法》)于1965年頒布,“版權補償金制度”就始自這一年。
20世紀60年代初,技術的發展使私人復制成為可能,這種新技術設備包括磁帶錄音機、微型膠片復印機和經過改進的其他更先進的復印設備等。1965年的德國《著作權法》明確允許私人復制,但考慮到由此可能會給著作權人帶來的經濟損失,德國立法機構在世界上第一次建立了私人復制的“版權補償金制度”。具體來說,就是允許私人非商業的復制行為,但著作權人對錄音設備制作商享有報酬請求權,該請求權應通過著作權人集體管理組織來實施。1985年,隨著復制技術的發展,“版權補償金制度”進行了第一次改革,著作權人對設備制作商報酬請求的范圍擴大到了錄音載體(如空白錄音、錄像帶等)。
2003年,為了滿足數字化環境下教育和科研領域對于獲取、使用數字資料的需求,該法案再次進行了修訂,主要做法是增訂了第52(a)條,該條明確指出“允許教師、教授或研究人員通過電腦或內部網絡,提供受到著作權法保護的著作的一部分內容或片段,以便讓特定范圍的學生和研究人員閱讀,從而滿足教學或研究目的。這類使用必須給付合理費用,但費用求償權只能通過著作權管理團體行使。”
隨著數字化程度的不斷加深,德國版權法律制度也在不斷發展和變化,出現了諸如《信息社會版權制度法》《附屬版權法案》等一些專門針對數字版權保護的法律,而始終在德國版權保護中占有重要地位的“版權補償金制度”也出現了新的特點。
二、數字版權法律制度的新趨勢
1,對數字版權進行更嚴格的界定和管理
2003年9月13日,德國《信息社會版權制度法》正式開始實施。該法案對數字時代的復制、網絡傳播權、技術保護措施、網絡服務商的責任等問題進行了規定。根據該法案,那些顯然屬于非法來源的私人復制被明令禁止。這一法案的出臺標志著德國著作權法誕生以來一直處于優先受保護地位的私人復制行為面臨嚴格的界定和管理,而這不過是其《著作權法》數字化改革的第一步。
2007年9月21日,德國參議院宣布通過了《信息社會版權制度第二法規》。這一法規最重要的內容就是對1985年《著作權法》所規定的“版權補償金制度”進行了修改,進一步明確了數字環境下的版權補償金制度及補償金額。同時,該法案還進一步明確了著作權人的數字版權管理與補償金的關系等問題。
該法案的主要內容包括:數字形式的(包括通過互聯網進行的)非商業的私人復制原則上為法律所許可,特別是屬于非商業行為的教學與研究所需的數字復制行為將免于處罰;從公共圖書館獲得的用于科研的非商業行為的私人復制將會得到許可,但是該副本的形式必須是圖片類型;基于P2P協議進行的數字復制行為明確屬于非法行為;對私人復制給著作權人帶來的權益損害仍然實行一攬子補償,根據新的法律,負有繳費義務的通常是那些提供合法拷貝的機器和提供儲存介質的公司;有關版權補償金的確定方法及補償費用的征收比例被規定在德國《著作權法》的一個附件中。根據新法,補償金額不再由法律統一規定,而是由著作權集體管理組織、機器和儲存介質的生產商協會等進行協商。如果無法取得一致,再由調解和司法機制介入。2011年11月,以德國私人轉錄管理中心(ZP)為核心組成的德國版稅征收協會公布了新的協商結果。從此全德境內的版權補償金征收將從打印機、電腦、USB閃存及其他存儲介質擴展到包括外接硬盤和手機的更廣泛介質。
《信息社會版權制度法》以及《信息社會版權制度第二法規》的出臺使得“版權補償金制度”可以對數字版權作出更靈活、更有針對性的反應,補償的金額也可以更順利地達成一致。
2,探索數字版權保護的新形式
早在2009年6月,德國諸多傳統媒體就已經"始指責Google等網站非法盜取它們的勞動成果。他們認為互聯網,特別是Google,是使他們的圖書預訂、讀者和收入受到挑戰的主要原因。默克爾政府采納了這些呼吁,開始著手修改德國數字版權保護的相關法律制度,其目的主要是通過對數字版權的保護來維護傳統紙媒出版商的利益。默克爾政府在一份文件中提到:“互聯網不應該成為一個沒有版權的地帶。”德國政府聲稱,《附屬版權法案》旨在讓Google等互聯網公司和傳統的紙媒出版商保持更平等的競爭地位,創建更合理的商業模式。
2012年8月,《附屬版權法案》草案出臺,該草案明確要求提供新聞搜索的Google和其他通過內容聚合提供新聞的互聯網公司均需為所提供的新聞鏈接或摘錄支付費用,這種費用可以被稱作“鏈接稅”。這一過于嚴格的草案遭到了相關機構強烈的抵觸和抗議。后來,各方又經過商討并公布了《附屬版權法案》的“緩和”版本,在這一版本里,提供新聞搜索引擎的互聯網公司可以展示“幾個詞或者非常簡短的文本摘要”而不必支付任何費用,但任何超出這個范圍的引用都將受到原著者版權保護的限制。
2013年8月1日,《附屬版權法案》在一片爭議聲中正式生效。根據該法案,除報紙、雜志及出版方的網站內容將受到保護外,其他任何定期刊載新聞的主體,如新聞博客及其他一些刊載新聞的網站,其內容也將受到該法案的保護。該法案明確指出,任何未經授權擅自引用其內容的行為均屬違法。換句話說,任何定期刊載新聞的主體均被該法案視作“典型出版商”。這意味著,即使是在新聞評論、新聞鏈接中涉及的相關新聞內容,在搜集和使用時也會受到限制。
《附屬版權法案》的生效可謂德國版權保護機構探索數字版權保護的“破冰之旅”,但與此同時,該法案的誕生也加劇了Google等網絡搜索引擎與傳統出版商、新聞內容提供商之間的博弈。更有甚者指出,該法案的通過嚴重損害了互聯網的開放和自由精神。三、對中國數字版權立法的啟示
任何一部法律的出臺及修訂過程,都是各方利益博弈的過程。德國如此,我國也不例外。我國目前并沒有針對數字版權保護的專門立法,主要還是依據《著作權法》《著作權法實施條例》《網絡信息傳播權保護條例》《計算機軟件保護條例》《出版管理條例》以及《最高人民法院關于審理計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律法規來進行數字版權保護。2011年,國家版權局正式啟動了我國《著作權法》的第三次修訂,主要目的就是為了應對新技術所帶來的新變化與新挑戰。但時至今日,《著作權法》修改法案仍未能與公眾見面。這足以說明該法修訂過程中多重利益博弈的激烈程度。
數字版權法是科技進步中的維權保障,怎樣才能使我們的版權法在數字化、全球化的世界里更好地保護著作權人的權益,如何平衡多方利益,如何在保護大眾互聯網創作熱情的同時推動數字版權制度的健康發展,這些問題都是我們目前亟待解決的。借鑒德國經驗,我們或可從以下幾個方面進行嘗試。
首先,改變當前我國數字版權法律位階不高的現狀。我國目前與數字版權密切相關的法律法規中,僅《著作權法》一部屬于國家級的法律,其他皆是由國務院出臺的行政法規或是由最高人民法院頒布的司法解釋或意見等,并沒有專門針對數字版權的法律。與德國相比,位階不高的實際難題顯然大大限制了我國數字版權法律的實施力度。
一、電子商務環境下對版權的保護
電子商務的內涵是十分廣泛的,微軟公司提交給政府的關于Internet 的白皮書《the Internet and Beyond : public policy &the on2line world》( Internet 及其背后———公共政策與線上世界)[1]中認為電子商務就是“通過Internet 的電子手段來完成信息交換、數據處理、利潤實現等主要商業行為,從而極大地提高商業效率的一種全球范圍的新型商務”.有學者指出,電子商務應定義為“基于電子網絡的商務活動”[2];還有文章認為,“電子商務Electronic Commerce
(EC) 是指買賣雙方之間利用Internet 網絡按一定的標準進行的各項商務交易”{1}。筆者認為,簡而言之,凡是以電子形式通過信息網絡進行的商品和服務的交易活動都可以歸結為電子商務。隨著網絡技術的成熟,網上銀行、網上商店、網上拍賣行、網上書店、網上房地產交易市場等現實生活中的貿易場所和流通渠道已出現在網絡空間,網上支付、貨物配送、網上人才流動問題也正在得到解決和完善,這些都在無形之中促進電子商務逐步取代傳統的商務活動成為主流方式。
一般而言,電子商務的任何一筆交易,應包括三個組成要素: (1) 信息流動。包括對商品和服務進行網上宣傳、促銷、談判、咨詢、收發政府訂單、訂立電子合同等活動。這些與商品有關的各種信息均可以在網絡上以數字化形式出現,完全可以實現在網絡上的直接傳播。另外,一些網站在網上大量提供信息服務,其中大多數是可供用戶免費瀏覽甚至免費下載,而許多信息本身就涉及到版權保護問題; (2) 貨物流動。即商品的配送。有些商品仍然必須經由傳統的經銷渠道傳送貨物,有些商品則可以直接通過網絡傳送,如:計算機軟件、音樂等,這些特殊商品多是涉及版權保護的數字化商品,因此是電子商務環境下版權保護的重要研究對象; (3) 資金流動。包括通過傳統金融機構付款和以電子貨幣支付等形式及相關的信息與單據交流,唯此項不涉及版權保護問題。
由此可以看出,電子商務環境下網絡傳播的商品具有可數字化的特點,無論是傳統版權法所保護的作品,如文字作品、計算機軟件等;還是與版權有關的鄰接權,如出版社出版的圖書、廣播電臺、電視臺播放的節目等,它們的存在形式均可轉化為數字形式。也就是說,版權所涉及的保護對象非常適合于電子商務活動。不難看出,在電子商務的不斷調整發展過程中,涉及到版權保護的商品將成為電子商務的主角,也必然會隨之出現越來越多的版權保護新問題。
二、電子商務環境下版權國際保護制度的立法現狀
自英國1710 年誕生世界上第一部版權法———安娜法案至今,版權保護已從最初的僅以創作者為主要保護對象發展到現在的保護作品的創作者、傳播者、使用者的利益, 即廣義上版權———含有與之相關的鄰接權。《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》(1971 年7 月24 日巴黎文本) 和《保護工業產權巴黎公約》(1967 年7 月14 日斯德哥爾摩文本) 是知識產權保護的兩個主要國際公約,但隨著信息技術的不斷發展,這兩個公約已無法適應新時期對版權保護的要求。自20 世紀80 年代中期,當因特網顯示全球化、商業化趨勢時,國際社會就開始醞釀新的版權鄰接權協議。WTO的《與貿易有關的知識產權協定》( The Agreement on Trade2Related Aspects of International Property Rights , TRIPs) 便是將版權與鄰接權列入與貿易有關的知識產權議題所達成的協議。TRIPs 協議是作為WTO 于1994 年4 月15 日達成的《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》的附件1C 而簽署的,它是專門保護與貿易有關的知識產權的協議,從1995 年1 月1 日開始生效。協議的宗旨是保證恰當地保護并有效地執行知識產權,公正地解決WTO 成員國之間有關此類事物的爭議。TRIPs 協議是WTO 協議不可或缺的部分 {2}。此后,為了應對全球信息網絡對版權保護帶來的前所未有的沖擊,世界知識產權組織在1996 年12 月2 日至20 日在瑞士召開的“關于著作權及鄰接權問題的外交會議”上,通過了兩個被新聞界稱為“因特網條約”的兩個關于版權和鄰接權問題的條約草案,即《世界知識產權組織版權條約》(WIPO Copyright Treaty , 簡稱WCT) 和《表演與錄音制品條約》(WIPO Performance and Phonograms Treaty ,簡稱WPPT)。這兩個條約主要適用于電子商務中的有關版權和鄰接權的保護問題。
具體而言,電子商務環境下版權保護面臨的新問題主要表現在以下幾方面:
(一) 復制權
1問題所在:復制權是版權人最基本的權利,也是版權保護的基礎,網絡傳播對復制權最大的沖擊在于它所造成的暫時復制。“暫時復制”是指版權材料僅進入計算機內存,沒有固定在任何有形媒體上的情形。在現有網絡技術條件下,通過網絡傳輸信息的過程會發生一系列的瞬間的復制行為。甚至當人們在瀏覽這些信息時,也會涉及所使用電腦的自動暫時復制行為。根據TRIPs 協議和版權條約的規定,將版權作品進行數字化轉換視為對該作品的復制行為。但是長久以來,傳統的復制概念是指“永久性”的復制。如我國的著作權法第52 條就規定:本法所稱的復制,指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制成一份或者多份的行為。因此,復制行為的規范構成了電子商務面臨的首要法律問題。
2立法現狀: TRIPs 協議第9 條規定“全體成員均應遵守伯爾尼公約1971 年文本第1 至21 條及公約附件”,即要求成員國必須遵照執行伯爾尼公約的有關義務,伯爾尼公約第9 條就明確規定了:“受本公約保護的文學和藝術作品的作者,享有授權以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權利”,這種表述完全可理解為包括“將版權作品數字化”這種方式。雖然由于“暫時復制”受到廣大發展中國家的反對,最終形成的WIPO 版權條約(WCT) 刪去了包括暫時復制的有關復制權的內容。但在對該條約第1 條第4 款的議定聲明中卻明確指出:“《伯爾尼公約》第九條所規定的復制權及其所允許的例外完全適用于數字環境,尤其是以數字形式使用作品的情況。在電子媒介中以數字形式存儲受保護的作品,構成《伯爾尼公約》第九條意義上的復制”[3]。這里將“作品數字化”更加明確地規定為復制行為。WIPO 表演和唱片條約(WPPT) 所附的聲明中也對表演者和唱片錄制者的復制權作同樣的解釋。這樣,該條約正式文本中雖然沒有明確規定“暫時復制”,但在相應條文解釋中卻給“暫時復制”留下了余地。
(二) 關于信息網絡傳播權
1問題所在:作品通過網絡向公眾傳播,可能會成為作品被使用的主要方式,而且它的經濟價值也會越來越高。同時不可否認的是,網絡傳播客觀上直接起到向公眾提供作品復制件的作用。從而,網絡技術對傳統版權提出了這樣一種重大挑戰:未經作者同意,作品(包括以多媒體形式出現的作品) ,經過數字化處理后在網上傳播,并可為廣大用戶隨意下載,這一行為是否構成侵權,如構成又侵犯了什么性質的權利,目前都是法學界爭論的焦點。
2立法現狀:作品在網絡上傳輸屬于什么性質的行為目前在國際上也尚無定論,以世界知識產權組織為代表的觀點視其為傳播,一些國家的相應立法與判例則視其為發行。
(1) 傳播權(Right of communication to the public) 在伯爾尼公約中分散規定在各個條文中,其規定的含義范圍很有限,不能適應網絡技術發展以來的形勢變化。比如,在伯爾尼公約中,文字作品中除有口述權外不適用公開傳播權, 而文字作品包括計算機軟件則為當今網絡傳輸的主要客體。條約中未規定享有傳播權的作品還有攝影、美術、圖形作品等,這些也是網上傳輸的主要內容。
于是,為了因應網絡技術對版權保護制度的巨大挑戰, 世界知識產權組織于1996 年12 月通過了上述兩個關于版權和鄰接權問題的條約WCT 和WPPT ,標志著版權國際保護進入了數字時代。兩個新條約對數字技術最積極的反應就是分別給予作者、表演者和唱片錄制者專有權,以授權將其作品以有線或無線的方式向公眾傳播,包括將其作品向公眾提供,使公眾成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。這種權利覆蓋了按需的交互性的網絡傳輸, 包括在互聯網上的傳輸。這兩個條約明確了在網絡環境下,傳統的“發行”概念仍舊不變,即只有通過有形載體固定作品并將這種復制件投入流通領域,才構成公約意義上的“發行”,通過互聯網進行傳輸,屬于版權人的另一項獨立權利,不在發行范圍內。《版權條約》(WCT) 的第8 條規定了向公眾傳播的權利[4] , 《表演與錄音制品條約》(WPPT) 在第10 條、第14 條分別為表演者與錄音制品制作者規定了“被固定的表演的提供權”和“錄音制品的提供權”,都“包括以公眾的成員個人選擇地點和時間的方式,使公眾獲得作品” 的權利。將原伯爾尼公約確立的主要是對音樂作品的傳播權,擴大適用到所有作品和網絡環境中。以上兩個條約,可以說在國際協調方面采取明智的態度,既明確了公開傳播權的法律地位,填補了伯爾尼公約的空白,又給各國立法留下了回旋的余地。
(2) 1994 年8 月澳大利亞的版權融合小組(Copyright Convergence Group ,CCG) 公布了“變革高速公路———新傳播環境下的版權法”(Highways to Change —Copyright in the New Communication Environment) 的報告,該報告提出了一個全新的“向公眾傳輸的權利”(Right of transmission to the public) ,這是版權人的一種“技術中立”的,內容廣泛的向公眾傳輸的權利。它既包括通過任何接收裝置向公眾傳播版權材料的權利,也包括廣播權和有線傳播權。“版權融合小組”的報告提出的傳播權的技術中立性思想尤其給人啟發, 能夠容納不斷進步的高新技術,充分體現了法律的彈性和前瞻性特征。
(3) 日本、英國等國家也采取保留原有發行權的概念, 增設“傳播權”的方法。日本早在1986 年日本修改著作權法時,就增設了一項“有線傳播權”,即以有線通信方式向公眾傳播作品的權利,以區別于傳統發行方式。2001 年10 月27 日頒布的《中華人民共和國著作權法》第10 條也在第六項對發行權概念厘清的基礎上又另以專項規定:著作權包括下列人身權和財產權: (十二) 信息網絡傳播權,即以有線或者無線方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。
(4) 以美國為代表的一些國家傾向于網絡傳輸行為適用于發行權的解釋。1995 年美國IITF ( Information Infrastructure Task Force , 信息基礎設施工作組) 發表的《知識產權與國家信息基礎設施》白皮書[5]中規定:“從某一終端通過信息網絡將作品或信息以數字信號傳送到另一終端的計算機屏幕上,也構成現行著作權法中的‘發行’,屬于作者和著作權人的專有權利。”并相應地對著作權法的發行權作了擴大的定義:“發行權是指銷售或其他方式轉移復制品或錄音制品的所有權,或以租賃、出借方式向公眾發行的權利”。
(三) 網上數據庫的版權保護
1問題所在:對網上數據庫的版權保護是電子商務發展中必須要面對的另一個重要問題。但一些國家的現行著作權法并沒有明確規定針對數據庫的著作權保護,僅僅規定了對編輯作品的保護,而且編輯作品要求匯編的作品必須是作品或作品的片斷[6] ,從而將由不構成作品的數據或其他材料匯集而成的匯編作品,即使在內容的選擇和編排上具有獨創性,也排除在《著作權法》的保護范圍之外。這在很大程度上挫傷了商家利用因特網以數據庫形式進行信息傳輸、開展電子商務活動的積極性,不利于促進電子商務的發展與版權保護制度的現代化。
2立法現狀:在版權法中對數據庫加以立法保護,是國際上比較通行的作法。從美國1988 年的CONTU (National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works) 最終報告書到EEC 的《關于版權和技術挑戰的綠皮書》,從1992 年的《數據庫版權指令草案》[7]直到1993 年國際關貿總協定( GATT) 通過的包括著作權及相關權利在內的TRIPs 協定,都規定了數據庫可以作為信息集合物或編輯物受到版權法的保護。歐美更已立法保護“在數據庫內容的獲取、檢驗、核實或選用方面,經定性與定量證明做出實質性投入的數據庫著作者”。1996 年,歐洲議會與歐盟理事會正式了《關于數據庫法律保護的指令》及WIPO 根據美國、歐盟的提案于1996 年編擬的《關于數據庫的知識產權條約》提案均體現了這一點。
TRIPs 協議第10 條第2 款規定“數據或其他材料的匯編,無論是機器可讀還是其他形式,只要對其內容的選擇或安排上構成智力創作,即應予以保護。此類保護不延及數據或材料本身的保護,不得損害數據或材料本身的任何版權”;在1996 年通過的WCT 第5 條中,做出了與TRIPs 協議完全一致的規定,并且將TRIPs 協議的數據匯編更加明確地改為“數據匯編(數據庫) ”。顯然,這種主張適應了全球電子商務發展的需要。
(四) 網絡版權侵權行為管轄權與法律適用問題版權侵權行為的管轄權問題與隨之而來的法律適用問題是網絡環境下的又一重要問題。由于網絡空間是一個充分開放的過程和載體,使得所有信息和數據的傳輸沒有地域的界限,也不受國界的限制,只要侵權作品一上載到網絡世界,全球任何地點都可能成為侵權行為發生地,這就使傳統國際私法上的地域管轄權原則受到嚴重沖擊,從而使得侵權行為地與具體應適用哪國的法律難以確定。
關于管轄權問題,有專家建議,在國際上可以建立一個有連貫性的版權法框架。通過建立解決糾紛的特別國際法庭,或者引進國際顧問和仲裁機構幫助各國國內法院解決知識產權侵權的在線糾紛,則可在一定程度上解決管轄權問題。版權侵權的法律適用問題的統一解決更需要全球法學界的共同努力。
三、電子商務環境下版權國際保護制度的發展趨勢
紐約大學憲法教授Larry Crammer 曾說:“我們的法律無法預想到網絡的世界”(Our law didn't envision the Internet){3}。
現代意義的版權法的產生同經濟與科技發展緊密地聯系在一起,因經濟和科技的發展而帶來的法律問題正越來越多地求助于版權法解決,其保護的涵蓋面也越來越廣。
在全球電子商務已初具規模的背景下,版權的保護自然成為國際經貿文化交往中的熱點。而且,在上述種種情形下, 著作權的實施和保護,侵權行為的認定,法律救濟的實施都將成為跨越國界的問題。這些不是哪一個具體國家能夠單方面解決的問題,它是世界范圍的難題,需要全球各國人民的協同努力。為了盡可能地減少由于目前不同國家對于版權和鄰接權的保護標準不同給司法領域帶來的困難,需要有關國際組織在立法方面對此問題逐步進行協調。同時還需要通過簽訂國際協議,加強知識產權司法管轄、判決執行等國際方面的合作。前面提到的世界知識產權組織通過的若干條約以及美國IITF 的白皮書等對版權保護的國際化起到了積極的推進作用。
但是,1996 年底世界知識產權組織通過的兩個新條約,深受美國IITF 白皮書的影響,對網絡環境下的“權利重合”予以認可。根據條約及其所附的聲明,版權人、表演者、唱片制作者就網絡傳輸可享有復制權、發行權、(特定作品的) 出租權、傳播權,這種安排的目的顯然在維護美國等發達國家的利益,它們是占絕對優勢的作品和唱片的權利人, 而世界上廣大發展中國家則是使用作品和唱片的“公眾”。
在憲法規定中公民的隱私權只是涵蓋在公民的人格權中并沒有獨立的隱私權。這樣的規定是公民獨立擁有自身權利的表現更有利于確保公民的人格利益的實現。保護公民的隱私權,其意義不僅在于使公民的人格利益漸于完整,同時也利于對公民的人格尊嚴的維護[1]。
在科技進步發展的當今社會,公民越來越重視隱私權,因此他的意義與作用日也日漸被注重。由于網絡一度快速興起發展,公民私人方面的重要性也隨之需要加強,所以就要擴大對公民隱私權利保護的立法。在當今社會,有的國家已經將隱私權確認為憲法中的基本權,隱私權更是受到國際人權法的保護[2]。其具體內容包括:
(1)個人生活安寧權。只要具有隱私權的公民,自己就能照自己的想法或意志參加或不參加社會中有利或無害的行為活動,這過程的任何環節都不受任何人的干預管理。
(2)個人生活情報保密權。對于個人生活情報的情況公民有權阻止其社會上人或組織非法獲得。如說公民自身的身體狀況(殘疾、健康、心理)、自身的生活狀況(婚姻、財產、)和自身的社會關系等。
(3)個人通訊保密權。具有隱私權的公民可以對自身的通訊情況進行保密(如自己的電話、郵箱、信件等)社會上的其他人不能竊聽盜取。
對于隱私權的概念闡述在憲法或別的法則中對沒有確定的含義,所以更談不上什么具體法律法規的確立了。可是對隱私權益的內容透露在憲法之中。如《憲法》第39條規定禁止非法搜查、侵入我國公民的合法住宅。這樣的規定體現了公民隱私住宅權的具體實施。同時這一條文也就公民的私生活的相關隱私權內容為刑法和民法提供了依據。人格尊嚴本質存在是隱私權。在憲法法規中就知道公民基本權之一是人格尊嚴權,且這一權利不能被輕易侵犯。從這一規定可知人格尊嚴是憲法的內容,有了這樣的內容公民才能享有其權利,另外還是憲法有關隱私權立法價值的主導線。[3]
二、隱私權在憲法中的一些規定和存在的問題
(一)對隱私權的保護體現在間接保護中
從目前司法實踐中看公民所享有的隱私權得到了認可,可是在規定中只是涵蓋在公民的人格權中并沒有獨立的隱私權。這樣的話只有在其相關的人格權被損害時隱私權才可能會得到賠償或其他救助,假使隱私權直接受到侵害就不能就此權利進行提起訴訟的限制。
(二)相關法律對隱私權的規定沒有統一的合理體系
首先,隱私權在間接保護內容中十分單調,主要以侵權時的表現形式存在居多,責任方侵權面的內容規定少之又少,無法可依的無力感是公民的隱私權受到侵害受到的倍感煎熬的事情,也沒有可供法院參考的相關法規條文;其次,內容的分散是隱私權法規中另一個特點,司法部門在實際辦案中產生的誤差,誤用也是出于這點使然。當司法部門因為就同一問題選擇選擇不同的部門法作為適用而使侵權的判決效果不一時,對于法律的權威性有損,而因此失去其群眾基礎。
(三)隱私權有關規定與跟不上社會進步發展的趨勢
法律本身有一定的滯后性,它是根據當時的條件被制定的,在當時是有一定的科學性。然而,社會是不斷發展的,尤其是在網絡技術飛速發展的21世紀,曾經制定的隱私權的相關法規也就會面對嚴峻的考驗。由于互聯網領域獨自的屬性加快了當今經濟的飛速發展,使得公民一味的在網上追求利益而忽視了網絡隱私權的保護,加之公民對隱私權的法律意識很弱,時常出現侵權隱私權的例子就不足為奇了。在現實生活法律實施中,相關法律對隱私權規定跟不上社會進步發展的趨勢,使得網絡隱私權侵權法律規定的很是缺乏,這樣會出現網絡隱私侵權長期出于無法跟上時代進步的遲鈍狀態中[4]。
三、完善隱私權保障的法律體系
(一)以憲法保護為核心
在法治社會中最高最普遍約束力的法律是憲法。只要違背了憲法的內涵或違反了相關行為,任何規定都將失去其所具有的法律效力。從這方面來看要有效的保障公民的隱私權必須從國家的根本法及憲法上對隱私權加以具體條文的保護。之前論述對人格尊嚴很細致主要第38條在中。我認為應該把隱私權的具體規定作為憲法修正案主要內容,對隱私權的規定從人格尊嚴的內容中獨立出來,一樣民事權利中其他存在隱私權也能分解出來,是間接保護的獨立存在。只要憲法修正案形成一套合理的隱私權保護體系,那么當公民受到侵權時就有具體的法規做依托了。
(二)以民法保護為重點
我國《民法通則》及相關司法解釋是保護公民人格權的主要法律依據,也是公民的隱私權在受到侵害時,尤其是其他平等主體的不法侵害,《民法通則》是公民尋求救濟的主要法律依據。《民法通則》也沒有對公民的隱私權做規定,在民事案件中有關公民隱私權的主體很被動為難。我見解在《民法通則》中直接明確規定此公民的權利。
(三)以刑法、刑事訴訟法保護為輔
作為保護公民權利的重要武器,刑法中對于犯罪行為的嚴厲懲罰對預防犯罪有著十分重要的作用。促進公民隱私權的真正實施。在刑法中犯罪主體、客體、主觀內容和客觀內容這四點要在侵犯公民人身權的章節中具體規定法規。
為主的是隱私權主體,為輔的是控訴方是刑事訴訟的歸結。一可以起到立法上可以預防犯罪的發生,二可以節省司法機關的人力、物力這正是司法經濟原則的最好表現。
(四)公民的隱私權法律意識要很大程度上提高
從目前我國相關法律看,對隱私權的保障制度并不到位,致使現實生活中產生了許多的隱私權侵權案件,從側面也可看出我國公民對隱私權法律保障意識的淡薄。很大程度上提高公民對隱私權法律保護的意識,增強保護觀念,這樣就更能有利的支撐起隱私權保護全面的完善構建體系。
參考文獻:
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第二條縣域城鎮體系規劃由縣級人民政府負責組織編制。承擔編制縣域城鎮體系規劃具體任務的單位,應當具有乙級以上規劃設計資格。
第三條編制縣域城鎮體系規劃應當遵循有關的法律、法規和技術規定,以經批準的省(包括由國務院審批總體規劃的城市,下同)域城鎮體系規劃和縣(市)國民經濟和社會發展戰略規劃為依據,并與相關規劃相協調。
第四條縣域城鎮體系規劃的主要任務是:落實省(市)域城鎮體系規劃提出的要求,指導鄉鎮域村鎮規劃的編制。縣域城鎮體系規劃應突出三個重點:
1、確定城鄉居民點有序發展的總體格局,選定中心鎮,防止一哄而起,促進小城鎮健康發展;
2、布置縣域基礎設施和社會服務設施,防止重復建設,促進城鄉協調發展;
3、保護基本農田和生態環境,防止污染,促進可持續發展。
第五條縣域城鎮體系規劃的期限一般為15至20年,近期規劃的期限一般為5年。
第六條編制縣域城鎮體系規劃應當具備域經濟、社會、資源環境等方面的歷史、現狀和發展基礎資料以及必要的勘察測量資料。資料由承擔規劃編制任務的單位負責收集,縣人民政府組織有關部門提供。
第七條縣域城鎮體系規劃應當包括下列內容:
1、分析全縣基本情況,綜合評價縣域的發展條件;
2、明確產業發展的空間布局;
3、預測縣域人口,提出城鎮化戰略及目標;
4、制定城鄉居民點布局規劃,選定重點發展的中心鎮;
5、協調用地及其他空間資源的利用;
6、統籌安排區域性基礎設施和社會服務設施;
7、制定專項規劃,提出各項建設的限制性要求;
8、制定近期發展規劃,確定分階段實施規劃的目標及重點;
9、提出實施規劃的政策建議。
第八條縣情分析與發展條件綜合評價的主要內容是:區位分析;自然條件與自然資源評價;經濟基礎及發展前景分析;社會與科技發展分析;生態環境分析;提出縣域發展的優勢條件與制約因素。
第九條產業發展空間規劃的主要內容是:根據經濟發展總體戰略規劃提出的目標,明確產業結構、發展方向和重點,提出空間布局方案;有條件的可劃分經濟區。
第十條縣域人口預測與城鎮化發展規劃的主要內容是:預測規劃期末和分時段縣域總人口及其構成情況,制定城鎮化發展目標,確定城鎮化發展戰略和道路,提出人口空間轉移的方向和目標。
第十一條城鄉居民點布局規劃的主要內容是:預測城鄉、城鎮之間人口分布狀況,合理確定城鎮功能和空間布局結構,選取重點發展的中心鎮,提出城鄉居民點集中建設、協調發展的總體方案;有條件的提出中心村和其他村莊布局的指導原則。
第十二條用地及空間協調規劃的主要內容是:劃分用地功能類型,標示各類用地的空間范圍。根據生態環境保護、節約和合理利用土地、防災減災等要求,提出不同類型土地及空間資源有效利用的限制性和引導性措施。
第十三條區域性基礎設施與社會服務設施統籌安排的主要內容是:提出分級配置各類設施的原則,確定各級居民點配置設施的類型和標準;根據設施特點,分析能夠縣域共享或局部共享的設施類型,提出各類設施的共建、共享方案,避免重復建設。
第十四條專項規劃應當包括下列內容:
1、交通網絡規劃。在區域大交通網絡規劃的指導下,根據本地區社會經濟發展的要求,預測運輸需求,提出交通運輸網布局方案以及重大效能工程項目的布局,協調各種交通運輸方式與城鄉居民點的關系,重點是公路網和水運網。
2、給排水、電力、電信工程設施規劃。根據水源條件和用水需求預測,確定水資源綜合開發利用的措施和合理分配用水的方案,統籌安排水廠,選擇供水方式和管網排放口及處理設施。以大區域供電系統為基礎,結合縣域電源和電網現狀、用電量和用電負荷結構,根據社會經濟發展和人民生活用電量需求,統籌安排電網、變電站等電力供應設施。在全國或區域電信發展戰略指導下,按照縣域社會經濟現代化的需要,結合電信現狀,預測業務量,統籌安排局所設置和電信網絡。
3、教科文衛等社會服務設施規劃。根據對不同層次上學人口數量的預測,統籌安排和調整各類學校的規模和布點;根據衛生保健的發展需求,預測所需醫療衛生人員數量,統籌布局醫療網點;根據精神文明建設的要求,統籌布局文化、體育活動場所,安排休療養等福利設施。
4、環境保護與防災規劃。綜合評價環境質量,分析存在的問題,預測環境變化的趨勢,制定縣域環境保護的目標,提出環境保護與治理的對策。根據需要,劃定自然保護區、生態敏感區和風景名勝區等環境功能分區,明確各區的控制標準。結合當地特點,深入分析各類災害的形勢以及發展趨勢,對防洪、防震、消防、人防等設施的現狀情況進行評價,選擇主要災害類型提出防治措施。
5、其他專項規劃。根據實際情況,有選擇地編制廣播電視、供熱供氣、科技發展、水利、風景旅游、文物古跡保護、園林綠化等規劃。
第十五條近期發展規劃的主要內容是:確定5年內具體發展目標、建設項目,并進行投資估算、建設用地預測,作為建設項目可行性研究及立項的重要依據。
第十六條實施規劃的政策建議,主要應包括與城鄉建設密切相關的土地、戶籍、行政區劃和社會保障等內容。
第十七條縣域城鎮體系規劃成果應當包括規劃文件和規劃圖件兩部分。
規劃文件包括規劃文本和規劃說明書。規劃文本是對規劃的目標、原則和內容提出規定性和指導性要求的文件,必須內容簡明、文字精煉、用詞準確。規劃說明書是對規劃文本的具體解釋,應附有關專題報告和基礎資料匯編。
規劃圖件是規劃成果的重要組成部分,與規劃文本具有同等的效力。規劃圖件至少應當包括(除重點地區規劃圖外,圖紙比例一般為1:5-1:10萬):
1、縣域綜合現狀圖;
2、縣域人口與城鎮布局規劃圖;
3、縣域綜合交通規劃圖;
4、縣域基礎設施和社會服務設施規劃圖;
5、縣域環境保護與防災規劃圖;
6、近期建設和發展規劃圖;
1.馳名商標的概念目前,關于馳名商標的概念有很多種。有法律上的定義,也有學者觀點。盡管定義表述不一,但大家對馳名商標定義應包括的基本內容基本上形成了共識。
首先,馳名商標是馳名的商標,即知名度很高或較高。這主要是通過一些證明材料證明,如社會公眾的認知度、廣告的范圍和力度、商標使用的時間等。《保護工業產權巴黎公約》規定,成員國應承擔對馳名商標予以擴大保護的義務。其次,馳名商標中的馳名不是指為所有人所認知或在所有社會公眾中均有很高的知名度,而是指在相關的消費者中馳名就可以。
2.國際立法的產生和變遷1925年修訂的《保護工業產權巴黎公約》第6條第2項,是馳名商標保護制度正式在法律中確立的標志。該公約規定,被工業成員國認定為馳名商標的標識,他人不得搶先注冊;禁止他人使用與馳名商標相同或者近似的商業標識。這些對馳名商標的特殊保護的規定,是迄今為止多數國家及國家間多邊及雙邊條約保護馳名商標的基點與主要內容。但巴黎公約未將對馳名商標的特殊保護延伸到服務商標。1此后,該公約又經過了幾次修改,對馳名商標保護的規定也不斷完善。但是,總的來看,該公約對于馳名商標保護的規定非常原則性,缺乏一定的操作性。
世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》的簽訂使得巴黎公約的有關規定初步具備了可操作性。2該協議比巴黎公約更進一步的是:第一,宣布巴黎公約的特殊保護延伸到馳名的服務商標;第二,把對馳名商標的保護范圍擴大到禁止在非類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的標識;第三,對于如何認定馳名商標也作了原則性的簡單規定。3此外,許多地區性的知識產權國際條約中也對馳名商標的保護作了一些規定。世界知識產權組織也不斷地就馳名商標的保護進行研究,召開專門會議。該組織的國際局先后幾次向保護工業產權巴黎聯盟大會和世界知識產權大會提交了關于馳名商標保護的《條款草案》和《聯合決議》,對馳名商標的認定、馳名商標的保護范圍、與馳名商標沖突的情況及域名與馳名商標的保護作了一些具體的規定。這些文件對于馳名商標立法的不斷完善和馳名商標保護的進一步加強有很大意義,特別是對于我國馳名商標法律制度的建立和完善具有極其重要的參考價值。
3.我國馳名商標保護的立法和實踐我國《商標法》及其《實施細則》未就馳名商標保護制度作出法律規定。我國馳名商標制度的主要內容目前只有國家工商行政管理局的一個行政性部門規章《馳名商標認定和管理暫行規定》。該規定對馳名商標的定義、認定、特殊保護等內容作了基本規定。從該暫行規定頒布實施到現在,商標局已經先后多次認定馳名商標,并在全國范圍內開展了多次馳名商標保護行動,為我國馳名商標法律制度的建立和完善奠定了基礎。
國家工商行政管理局商標局作為我國的商標主管機關,根據國務院批準的國家工商行政管理局“三定”方案以及1996年8月14日國家工商行政管理局的《馳名商標認定和管理暫行規定》,馳名商標的認定與管理機關是國家工商行政管理局商標局。其他任何組織和個人不得認定或者采取其他變相方式認定馳名商標。
根據1996年8月14日國家工商行政管理局令第56號的《馳名商標認定和管理暫行規定》,馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為公眾所熟知的注冊商標。這是目前我國商標法律法規中出現的惟一馳名商標的法律意義上的定義。按照《馳名商標認定和管理暫行規定》的要求,我國的馳名商標應當符合三個條件,一是在市場上享有較高的聲譽;二是為相關公眾所熟知;三是必須是注冊商標。這一點同外國的立法有所不同。
為了保證馳名商標認定的權威性和嚴肅性,《馳名商標認定和管理暫行規定》中要求,未經國家工商行政管理局商標局認定的,不得稱其為“馳名商標”。對于偽稱馳名商標,欺騙公眾的,由行為地工商行政管理機關責令改正并處以罰款。沒有違法所得的,可以處以500元以上1萬元以下的罰款;有違法所得的,可處以2000元以上3萬元以下的罰款。
(二)馳名商標的認定根據上述的馳名商標認定和管理暫行規定,國家工商行政管理局商標局負責馳名商標的認定與管理工作。任何組織和個人不得認定或者采取其他變相方式認定馳名商標。認定馳名商標應當遵循公開、公正的原則。認定時應當征詢有關部門和專家的意見。國家工商行政管理局應當將認定結果通知有關部門及申請人,并予以公告。
但是,在實際中,我國司法機關已經開始通過司法審判個案認定馳名商標,而且這些認定均與域名和商標的保護有關。北京市第二中級人民法院審理的北京國網公司不正當注冊多家國際知名企業域名案就在判決書中明確認定這些商標為馳名商標。有人甚至認為,這是我國知識產權保護中的重要實踐。
對于這一點,筆者認為通過司法途徑認定馳名商標是目前世界各國馳名商標認定制度的一個共同特點,也是認定馳名商標的一種主要途徑。它與行政機關的馳名商標認定應當有機的結合起來,共同構成我國馳名商標法律制度的內容。
在我國《商標法》及《商標法實施細則》對馳名商標的保護和認定未作任何規定的情況下,暫行規定對建立我國馳名商標法律制度有很積極的推動作用。但是,由于該規定只是一個部門的行政性規章,其法律效力是比較低的,司法機關在審理案件時并不將規章作為法律依據,而只是予以“參照”。這實際上嚴重影響了馳名商標的認定與保護工作。
筆者認為,法院在商標司法中認定馳名商標是可行的,有利于保護馳名商標。在我國,目前國家工商行政管理局還未就任何外國注冊人在我國注冊的商標認定馳名商標。事實上,這些商標中存在著數以千計的在國際上知名度極高的商標。因此,應在修改《商標法》中考慮將馳名商標的認定和保護規定進去,特別是對司法機關認定馳名商標的問題予以明確,使得商標行政保護與司法保護銜接起來。
(三)馳名商標的特殊保護馳名商標保護是目前國際知識產權界公認的一個重要問題。我國現行的《商標法》中未就馳名商標作任何規定,這是明顯的法律滯后現象。雖然我國馳名商標法律制度目前已經逐步開始建立,但相對于實際的需求而言嚴重不足。隨著我國加入世界貿易組織進程的加快,馳名商標保護問題越來越突出。
馳名商標的保護首先是對馳名商標的擴大保護,即將對馳名商標的保護擴大到非類似商品或服務上。《保護工業產權巴黎公約》第六條之二及世界知識產權組織《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)第16條對此均作了明確的規定。很多國家的《商標法》根據這些規定對馳名商標的保護問題進行了相應的規定。《馳名商標認定和管理暫行規定》規定,將與他人馳名商標相同或者近似的商標使用在非類似的商品上,且會暗示該商品與馳名商標注冊人存在某種聯系,從而可能使馳名商標注冊人的權益受到損害的,馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內,請求工商行政管理機關予以制止。
其次是馳名商標和商號的沖突問題。《馳名商標認定和管理暫行規定》規定,自馳名商標認定之日起,他人將與該馳名商標相同或者近似的文字作為企業名稱一部分使用的,且可能引起公眾誤會的,工商行政管理機關不予核準登記;已經登記的,馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內,請求工商行政管理機關予以撤銷。
該暫行規定還規定認定上述可能對馳名商標注冊人權益構成損害的侵權行為時,應當考慮該商標的獨創性以及馳名程度。
二、將馳名商標注冊為域名(一)馳名商標的保護是否可以延伸到互聯網隨著近年來馳名商標與域名糾紛、網上馳名商標侵權的不斷發生,對馳名商標的保護是否延伸到互聯網就成為一個關鍵問題。人們對此有很多種不同的觀點。
1.不同觀點有人認為,搶注馳名商標可認定為侵權。理由是馳名商標在市場所占據的特殊定位和對商家的重要意義,各國對馳名商標的法律保護都采取了擴大保護范圍的做法,即把馳名商標的保護擴大到非類似商品或者服務上。4有人認為,依據法律規定,對商標權的保護不應自然地擴大到域名上,否則,對那些發展中的中小企業會非常不利。因為,法院在審理這種商標權同域名權糾紛中一般會傾向于保護大企業、擁有知名商標企業。
在互聯網上,關于馳名商標的保護主要涉及兩方面的內容。一是將他人的馳名商標注冊為域名,一是在網頁上使用馳名商標。后者將在本書的其他部分分析,在此特就將馳名商標注冊為域名進行分析。
從目前的情況看,大家對于馳名商標是否延伸到互聯網的問題已經基本上形成了共識。即應當將對馳名商標的保護延伸到互聯網上。很多國家的“反商標淡化法”及世界知識產權組織的有關國際條約草案均對該問題作了規定。我國的一些司法判決也體現了這樣的認識。
但是,對于這種延伸是否需要符合一定的條件仍有不同的觀點。5一種觀點認為,馳名商標的特殊保護應包括網絡上的保護,申請注冊的域名不得與馳名商標發生沖突。在域名注冊中應實行“申請在先”與“馳名商標特殊保護”原則。另一種觀點認為,對網絡上是否構成馳名商標侵權要作具體分析,不應一概而論。如果域名只是作互聯網地址,處于靜態使用狀態,即使該域名同他人的馳名商標相同,但由于注冊人的主觀狀態并不是要利用馳名商標的知名度,而是一種正常的對域名中包含的字母組合的使用,因此,不應屬于商標侵權行為。這時,馳名商標的特殊保護就不應延伸到網絡中。但如果用戶對域名中的馳名商標部分作突出性使用,使普通消費者產生誤解,以為域名用戶的商品或服務與馳名商標間有某種特殊的關系,從而構成對馳名商標的淡化,則可能屬于商標侵權行為。此觀點還認為域名被確認構成商標侵權的,被告不需要更改域名,只停止對域名的不正當商業使用即可。
2.我國的有關規定和做法我國目前的商標法律中沒有對馳名商標作任何規定。《馳名商標認定和管理暫行規定》也沒有涉及類似問題。但是,我國目前的司法和行政執法實際中出現了一些新的做法。
在司法實踐中,北京國網公司不正當注冊域名案法院的判決中明確地將對馳名商標的保護擴大到了互聯網上。
在商標的行政管理中,國家工商行政管理局商標局作為我國的商標主管機關曾在我國互聯網發展的初期通過與我國域名注冊機構的協調,為馳名商標注冊人的馳名商標作了域名注冊的預留。
3.對完善現行法律制度的建議我國馳名商標的法律保護制度是我國知識產權法律制度的一個重要缺陷。當前,經濟全球化和網絡化的潮流已經使我們無法再回避或不認真地對待這一問題。隨著我國加入世界貿易組織時刻的日益臨近,我國馳名商標保護,特別是對注冊人為外國公司或個人的馳名商標的保護將受到嚴重的考驗。如何執行我國同其他國家達成的雙邊協議,履行我們承諾的作為一個發展中國家應盡的義務將成為急待解決的難題。
我國的《商標法》制定于80年代,盡管后來作了一些修改,但是,已經根本不能適應經濟發展的需求。《商標法》作為我國上層建筑的一部分,必須為經濟基礎服務。目前,有關部門正在進行《商標法》的修改工作,這是我們完善馳名商標法律保護制度的一個最佳契機。這不僅僅是因為我國經濟發展的需求。當前,網絡經濟在全球迅速發展,與網絡有關的知識產權法律制度正在逐步的建立和完善中,很多新的規則還沒有制定出來。如何發揮我國在制定這些新規則的積極作用,為網絡時代商標法律制度的完善作出貢獻是我們要回答的問題。抓住這個機會,積極參與其中必將對我國的商標法律制度的完善帶來巨大的影響。
我國《商標法》的修改應堅持既符合我國的實際國情,又與國際先進做法相適應。在馳名商標法律保護制度上,《商標法》應將馳名商標的保護作為重要的內容予以規定,明確馳名商標的認定、保護制度,并應在其中對馳名商標在網絡中的保護作出規定。相對于一般商標的保護而言,馳名商標具有擴大保護的特殊性。我們應當根據這一基本原則,將對馳名商標的保護延伸到互聯網中。
具體理由如下:1)電子商務的開展和普及,使得網上消費不僅是一種可能,而且會在不久的將來成為一種必要。這必然會涉及到大量的馳名商標的使用行為,一方面是傳統企業的電子商務化,如寶潔、耐克等國際知名公司均會涉足電子商務,或是通過專業的電子商務網站,或是通過自己建立的電子商務網站,進行銷售或服務行為。一方面是隨著互聯網的發展而產生的專業網絡公司,其網站名稱或主要標志經過不斷的使用和推廣將成為新的馳名商標,對于這些馳名商標的保護也很必要。如雅虎公司的網站名稱及其標志,已經成為美國乃至全球馳名的商標。在這些電子商務中,網上消費者利益的保護成為一個很重要的問題。馳名商標給予消費者在網上識別高質量商品或服務及其來源的可能。因此,對域名注冊中損害馳名商標的行為應當予以制止并追究行為人相應的法律責任,這樣才能更有效地保護消費者的權益。
2)馳名商標的網上保護是保護馳名商標所有人合法權益的重要手段。隨著電子商務交易額的急劇上升,電子商務在商業組織的整個經營活動中所占的比重會越來越大,并最終超過其他部分。因此,既然在現實交易中對馳名商標實行特殊保護,那么在網絡的虛擬社會中也應對馳名商標予以特殊保護。不對電子商務中的馳名商標實行特殊保護,不利于電子商務的發展,更不利于馳名商標所有人合法權益的保護。
3)將馳名商標的特殊保護延伸到網絡中是以往馳名商標法律保護制度發展的必然趨勢。我們應該清醒地認識到,不論是傳統的商務也好,電子商務也好,或者將來出現的其他商務形式,其本質均是“商務”活動。沒有商務,就不會有電子商務,就不會出現網絡經濟。這其實是一個形式和內容的關系。電子商務中的電子技術和網絡只是商務的一種形式。電子商務的進行時刻都離不開傳統的商務。如商品的配送。既然傳統商務中對馳名商標實行特殊保護,在網絡中也應對馳名商標進行特殊保護,只不過保護的形式不同而已。傳統的馳名商標擴大保護一般指將馳名商標的保護擴大到其他非類似商品或服務上,這一點在電子商務中當然不例外。所不同的是,網絡中的馳名商標的特殊保護還涉及域名這個問題。這只能說是馳名商標法律保護制度在新條件下出現的新形式,而不能認為這種形式的特殊保護不符合以前的規定就不予以考慮。
當然,馳名商標的特殊保護延伸到網絡并不是說無條件的保護,因為在傳統商務中的馳名商標的特殊保護也是有條件,而不是無任何限制的。筆者在此提出的是,我們不能否定馳名商標在網絡中的特殊保護,而是應在出現這類問題時,堅持予以特殊保護的原則或前提,根據案件的具體情況作出正確的、合理的保護。
4)馳名商標的知名度使得其成為網絡經濟中被侵害的重點知識產權,因此應予以特殊保護。世界級的一些馳名商標所有人對其商標的不斷維護極為重視,對其商標受到的侵害更為敏感。因而,網上馳名商標的特殊保護可以使馳名商標及其商譽價值免受損害。
5)在網絡中對馳名商標實行特殊保護也是維護正常的社會經濟秩序和堅持誠實信用原則的要求。在我國,市場經濟還處于逐步的建立和完善過程中,相對于發達國家而言,社會公眾的法律意識,特別是商標保護意識還比較淡薄,嚴重的違反誠實信用原則的侵犯知識產權案件還時有發生,如深圳外貿公司的商標不正當注冊、北京國網公司的域名不正當注冊等。很多人還存在著嚴重的“搭便車”思想。這些問題的存在嚴重影響著我國的經濟建設和國際形象,必須加以有效的制止。馳名商標的保護延伸到網絡中就是防止這種情況出現的有力制度。
總而言之,將馳名商標的特殊保護延伸到網絡的意義是非常重大的,它不僅是對我國馳名商標法律的完善,也是對馳名商標保護的新發展,對我國知識經濟、網絡經濟的發展將起到很大的促進作用。
具體到域名和馳名商標沖突問題的解決,由于這一問題非常復雜,因此司法機關或行政機關在審理或處理時一定要采取謹慎的態度,堅持“個案處理”的原則。既不能一概地認為馳名商標的保護一定要擴大到域名上,也不能對淡化馳名商標的行為不予制止。重要的是,正確地認定域名和商標注冊人及使用人的真實意圖和注冊域名或商標的真實目的,從而認定注冊是否正當,是否應給予其法律保護。同時,還要考慮域名和商標在實際使用中是否引起了消費者的誤認,構成了混淆,混淆的程度如何等因素,這些都是認定不正當注冊及注冊人應承擔的法律責任的重要事實依據。
(二)今后發展趨勢目前很多國家都已經意識到這一問題的嚴重性,并積極通過各種途徑制止這種行為的發生。世界知識產權組織國際局曾在1999年9月向保護工業產權巴黎聯盟和世界知識產權大會提交的《世界知識產權組織保護馳名商標聯合建議》中對馳名商標的認定、保護范圍、及同馳名商標發生沖突的情況作了規定。該建議第6條規定了域名同馳名商標糾紛的一些問題。筆者認為,這一建議的規定體現了目前全球范圍內對于域名和馳名商標沖突糾紛的基本的共識,值得我們加以認真研究。
該建議第6條規定,如果某域名或該域名的主要部分至少構成對馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯,且該域名是依惡意注冊或使用的,即應認為該域名與該馳名商標發生沖突。馳名商標所有人應有權請求主管機關裁決,由對發生沖突的域名進行注冊的機構撤銷注冊,或將其轉讓給馳名商標所有人。此外,該建議還對涉及上述規定的一些術語進行了定義。如:規定“主管機關”的性質取決于各成員國的國家體制:“域名”是指用戶因特網數字化地址的替代物。數字化地址(也稱因特網協定地址或者“IP”地址)是指能夠識別與因特網相連接的特定計算機的數碼。域名則是此類地址的便于記憶的替代品,即將該地址鍵入計算機就自動轉化為數字地址。關于域名同商標糾紛中的管轄權問題,該建議未作明確規定,而是由原告向其尋求商標保護的成員國自己解決。所以,原告馳名商標所有人在對他人將其馳名商標注冊為域名的行為采取保護措施時,必須證明其采取措施所在成員國的主管機關對被告享有管轄權,同時糾紛所涉商標是該成員國的馳名商標。這些規定和解釋對域名和馳名商標糾紛的解決提供了很好的思路和參考。筆者認為,這也是今后馳名商標保護的一個重點領域,域名同馳名商標的糾紛目前已經成為一個國際知識產權界關注的熱點問題,因此,我們應當順應這種潮流,盡快制定我國的相關的法律法規,為我國企業的馳名商標保護及外國注冊人在我國的馳名商標的保護提供法律依據。
美國盡管已經制定了馳名商標反淡化的有關法律,美國參議院又在1999年曾以全票通過反域名投機法案,該法案明確規定,將他人的知名度很高的商標作為互聯網域名注冊并使用,以向擁有商標所有權的公司出售牟利的行為屬非法行為。同時,這一法案將使那些搶注著名域名的投機者為每個域名向原告支付1000到10萬美元的賠償金。
從上述立法可以看出,對于將他人馳名商標注冊為域名的行為在今后會隨著法律的不斷健全完善而相應減少,特別是如美國參議院通過的法案中所講的以向知名度很高的商標的所有者出售域名牟取暴利的行為應會逐漸減少。然而,對于如何認定這種行為仍存在不少問題,因為很多違法者也意識到問題的嚴重性,很有可能采取更加隱蔽的手段進行違法活動,如將與他人馳名商標非常近似的文字注冊為域名,并且不正當地使用。對于這些行為的法律認定及處理將是今后各國面臨的一個難題。
在我國,還沒有解決這類問題的專門法律。目前主要依據的法律是《民法通則》、《商標法》及《反不正當競爭法》等。今后,我國必須加強這方面的立法,可以考慮在修改《商標法》時將這一問題歸入馳名商標的保護范圍,明確將他人馳名商標注冊為域名行為的性質及處理辦法;也可以考慮修改現行的域名注冊法律法規,明確規定對于馳名商標,馳名商標所有人之外的其他人不得將馳名商標的英文或漢語拼音注冊為域名;也可以像美國一樣制定專門的法律法規,對這一問題加以法律規范。
但是,對于未認定為馳名商標的知名度較高的商標,如在我國注冊的外國知名度很高的商標、地方工商行政管理機關認定的地區著名商標,則只能采取個案處理的辦法,由司法機關或域名注冊機構根據具體情況作出處理。
綜合以上分析,隨著我國知識經濟、網絡經濟的不斷發展,域名同馳名商標的沖突會成為一個必然出現的法律現象。如何作到既保護馳名商標,又不因此而限制域名的注冊和網絡經濟的發展將成為擺在我們面前的一個難題。
筆者認為,我們應注意幾個方面的問題:首先,完善我國的商標法律制度,在修改商標法過程中,將馳名商標保護的問題規定進去,將馳名商標的保護延伸到網絡中。其次,進一步完善我國的域名注冊制度,這既包括英文字母域名的注冊,也包括中文域名的注冊。第三,馳名商標所有人要進一步提高商標法律意識,盡早地將自己的馳名商標進行中文、英文字母、漢語拼音的域名注冊。第四,要進一步進行馳名商標與域名沖突問題的研究,特別是對國外的法律發展和具體的司法實踐加以學習和借鑒。只要我們不斷地建立和完善馳名商標和域名的注冊與保護法律制度,嚴格執行誠實信用、公平、公正的原則,馳名商標與域名的沖突問題就會得到比較好的解決。
搜索引擎注冊與排名這是最經典、也是最常用的網絡營銷方法之一,現在,雖然搜索引擎的效果已經不像幾年前那樣有效,但調查表明,搜索引擎仍然是人們發現新網站的基本方法。因此,在主要的搜索引擎上注冊并獲得最理想的排名,是網站設計過程中就要考慮的問題之一,網站正式后盡快提交到主要的搜索引擎,是網絡營銷的基本任務。
交換鏈接
交換鏈接或稱互惠鏈接,是具有一定互補優勢的網站之間的簡單合作形式,即分別在自己的網站上放置對方網站名稱并設置對方網站的超級鏈接,使得用戶可以從合作網站中發現自己的網站,達到互相推廣的目的。
病毒性營銷
病毒性營銷并非真的以傳播病毒的方式開展營銷,而是通過用戶的口碑宣傳網絡,信息像病毒一樣傳播和擴散,利用快速復制的方式傳向數以千計、數以百萬計的受眾。病毒性營銷的經典范例是Hotmail.com。現在幾乎所有的免費電子郵件提供商都采取類似的推廣方法。
網絡廣告
幾乎所有的網絡營銷活動都與品牌形象有關,在所有與品牌推廣有關的網絡營銷手段中,網絡廣告的作用最為直接。進入2001年之后,網絡廣告領域發起了一場轟轟烈烈的創新運動,新的廣告形式不斷出現,新型廣告由于克服了標準條幅廣告條承載信息量有限、交互性差等弱點,因此獲得了相對比較高一些的點擊率。有研究表明,網絡廣告的點擊率并不能完全代表其效果,網絡廣告對那些瀏覽而沒有點擊廣告的、占瀏覽者總數99%以上的訪問者同樣產生作用。
信息
信息既是網絡營銷的基本職能,又是一種實用的操作手段,通過互聯網,不僅可以瀏覽到大量商業信息,同時還可以自己信息。最重要的是將有價值的信息及時在自己的網站上,以充分發揮網站的功能,比如新產品信息、優惠促銷信息等。 許可Email營銷基于用戶許可的Email營銷比傳統的推廣方式或未經許可的Email營銷具有明顯的優勢,比如可以減少廣告對用戶的滋擾、增加潛在客戶定位的準確度、增強與客戶的關系、提高品牌忠誠度等。開展Email營銷的前提是擁有潛在用戶的Email地址,這些地址可以是企業從用戶、潛在用戶資料中自行收集整理,也可以利用第三方的潛在用戶資源。
郵件列表
郵件列表實際上也是一種Email營銷形式,郵件列表也是基于用戶許可的原則,用戶自愿加入、自由退出,稍微不同的是,Email營銷直接向用戶發送促銷信息,而郵件列表是通過為用戶提供有價值的信息,在郵件內容中加入適量促銷信息,從而實現營銷的目的。
個性化營銷
個性化營銷的主要內容包括:用戶定制自己感興趣的信息內容、選擇自己喜歡的網頁設計形式、根據自己的需要設置信息的接收方式和接受時間等等。據研究,為了獲得某些個性化服務,在個人信息可以得到保護的情況下,用戶才愿意提供有限的個人信息,這正是開展個性化營銷的前提保證。
關鍵詞:商業方法專利;專利制度
一、商業方法專利的起源
商業方法專利在實踐中具備非常豐富的內涵。但是,到底什么樣的商業方法專利給予保護,什么樣的商業方法專利不給予保護,各國也根據自身的實踐給出了不同的規定。
美在《2000商業方法專利促進法案》中認為商業方法是指任何與商業方法相關的軟件或者裝置,以及該軟件或者裝置的權利要求所構成的發明創造。對于此種規定,美國還特別以舉例的方式給出了商業方法所涵蓋的范圍:第一,經營、管理或以其它方式運作或組織的方法;實施或指導商業活動、處理財務數據的方法;以及上述方法在計算機等系統上實施的相關發明創造;第二,在體育運動、教育或者個人技能中的所有技術,以及上述技術在計算機等系統上運行的相關發明創造。與美國相對應,日本特許廳(Japan Patent Office,以下簡稱JPO)也在《商業方法相關專利的政策》別指出商業方法專利是計算機軟件發明的一種類型,審查員應該將具備計算機等相關技術特征的商業方法作為一種計算機軟件來進行審查。需要特別指出的是,JPO第四審查部部長井上正先生的觀點就非常能代表日本專利局在對待商業方法上的態度。井上先生認為,商業方法專利是一項計算機系統和網絡技術與傳統的商業方法互相結合的一種新型的發明創造。對于一般意義上的商業方法中缺少技術特征的單純的商業方法不應該通過專利的方式給予保護,應該對那些支持商業活動的設備給予專利保護。
綜上所述各個國家對商業方法專利的不同定義中我們可以看出,商業方法專利本質上就是指將商業活動的一般經營、管理規則與信息網絡技術、計算機硬件、軟件相結合申請的專利[1]。
信息社會、知識經濟時代的到來,決定了知識和創新一類無形資產將取代有形資產成為推動經濟增長和提升經濟競爭優勢的關鍵[2]。當然,以保護智力成果與技術創新的知識產權,尤其是標志著技術創新能力的專利權,不僅構成了商業競爭的主要優勢,而且決定了一個國家的國際經濟競爭能力。在現代市場經濟中,金融活動是整個經濟活動的基礎和核心,但是由于金融創新產品往往與貿易方法或管理規則相聯系,因此對于銀行商業方法,傳統上各國均以其屬于智力活動的規則與方法而將其排除在專利法的保護范圍之外。
但隨著社會的進步,計算機軟件技和網絡技術快速發展,電子商務的發達使得商業方法更多的與計算機軟硬件相結合,這一現象使商業方法專利保護的問題獲得了新發展。美國聯邦巡回上訴法院(CAFC)對state street bank案(此后簡稱SSB案)的判決中,對以計算機軟件實施的商業方法的專利客體地位給予了司法肯定,開啟了對商業方法給予專利保護的先河。此案例標志著美國對商業方法進行專利保護的重大改變,確立了商業方法的可專利性原則。美國率先打開了授予商業方法專利的大門之后,美國專利商標局(USPTO)出現了大量的與商業方法有關的專利申請,相關的法律訴訟也在法院呈上升趨勢,并因此對包括歐洲和日本等在內的世界其它國家或地區產生深遠的影響。
二、商業方法專利保護的域外發展
(一).美國
在世界眾多國家中,美國是最早承認商業方法專利的國家。但是,美國對商業方法的保護并不是一帆風順的,而是經歷了一個左右搖擺、不斷調整的過程。我們可以從其近一個世紀以來與商業方法有關的案例和法令窺得一二。
美國第一項商業方法專利是“偽造票據鑒定方法”,該專利于1779年授予。1889年,美國將第一項涉及自動處理商業數據的專利授予Herman Hollerith的“統計數據編輯方法”。但是,應當承認,在以上這些專利申請出現的時期,美國的專利法規并不是很完善,審查制度也并非嚴謹,因而這些申請都被批準獲得了專利權。
到了上世紀初期,受著重保護公眾利益和反壟斷的影響,美國拒絕授予商業
方法專利。1908年的Hotel Security Cheching Co.v.Lorraine Co.案最早確立了“商業方法例外”原則,認為“該方法僅僅是抽象概念”[3]。隨后,美國專利商標局把這一原則寫入了專利審查手冊中,指出“商業方法雖然看似屬于工序或方法之范疇,但可因為不在法寶種類之列而被駁回”。在1972年的Benson案中,美國法院也認為屬于純粹數學算法的計算機軟件是不能獲得專利的,與此有關的商業方法也在此列。
到了上世紀70年代末80年代初,隨著其它國家科技水平的提高和經濟實力的崛起,使美國的國際競爭力大大降低,美國的經濟進入低潮期。與此同時,美國的一些新技術產業則出良好的發展勢頭。于是,美國政府開始實施強化專利保護的政策,將計算機軟件納入了專利保護的客體。隨著商業方法與網絡軟件的結合,美國專利商標局從專利審查手冊中刪除了上述“商業方法例外”條款。
1996年,美國專利局修改了《計算機相關發明專利申請的審查指南》,新的指南于當年3月29日實施。其主要內容有下面幾點:與計算機有關的發明包含在計算機中應用的發明和運用了計算機可讀媒體的發明,這一原則實際上擴大了保護范圍,使計算機可讀媒體作為制品納入了專利法保護范圍;對于用于商業活動的方法并不簡單的歸類為“商業方法”而予以駁回,而是與其它方法權利要求同樣對待[4]。這樣使得一些與商業活動有關的涉及計算機方面的專利申請有可能被批準。新的審查指南打開了計算機軟件專利保護的大門。作為與計算機相關的商業方法,就這樣隨著軟件專利的從無到有,尤其是1996年新的《計算機相關發明專利申請的審查指南》而走上了歷史舞臺。
(二).歐洲
歐洲2002年9月發生了convik一案,該案中,提出數字化電話系統使用智能身份識別卡獲得專利保護的申請[5]。該權利主張經歐洲專利局初審后認為,該申請缺乏創造性而予以了駁回,專利所有人不服,進一步提起上訴。雖然專利上訴委員會最終裁決認為,該項申請不符合創造性所要求的技術特征的表象,不屬于可專利主題,而對該項申請同樣予以了駁回。但專利上訴委員會在復審的過程中,論證最終裁決的合理性以及對創造性標準的界定,則對完善商業方法可專利性的判斷發揮著促進作用。
由此可見,通過專利上訴委員會的最終裁決,該案所反映的由“技術貢獻”的標準取代原來所強調的“技術性”標準的發展趨勢來看,表明了對商業方法和計算機軟件可專利性條件的逐漸降低,也意味著歐洲之前否認其可專利性保護的保守態度正逐漸放寬。
(三).日本
與歐洲的前期對抗形成鮮明對比,日本在商業方法專利的保護上從始至終反映非常積極,從日本特許廳的政策制定到企業的積極申請以及學術研究的熱烈程度可見對這一問題的高度重視。盡管在日本專利保護的歷史上,對商業方法和與計算機軟件有關的發明曾持有否定態度,但是縱觀日本在專利保護上的“實用主義”策略,日本不會放過在全球電子商務領域中發揮本已極具優勢的發展機會。但也應該從其制度的變化中看到,其為商業方法專利制定的標準商業法方法標準又不同于美國開放性特征,其自身具有較為嚴格的商業方法可專利主題標準的特色。《日本經濟新聞》2009年1月稱,JPO將開展一項旨在“急劇修改”日本專利法的研究,有一項修改內容為改變受保護對象的“發明”的定義,這次修改將確立商業方法等無體財產是受到保護的對象[6]。由此我們可以看日本在電子商務和互聯網高速發展的今天,現意圖從政策上升到立法的形式來保護商業方法的可專利性,可見日本國內對商業方法可專利性較高的重視程度以及嚴謹的態度。
目前為止,由于互聯網超越國界的特性,為了共同的利益,美、日、歐三方在商業方法專利保護上積極合作,不僅開始了技術檢索資源共享的協商與合作,同時正在解決商業方法專利保護中面臨的各種新問題[7]。
三.我國商業方法專利保護現狀
我國對于商業方法專利的認識起步較晚,在SSB案發生之后并未對商業方法專利這一新出現的并在國外不斷引發訴訟的專利客體給予關注,對于商業方法在現代銀行業金融創新領域的巨大優勢與潛力也沒有前瞻性認知,直到2002年美國花旗銀行在中國申請19項商業方法專利之后,國內金融市場以及內資銀行受到來自外資銀行的專利競爭,國內理論界才開始了關于商業方法專利的討論,但是法律實踐中,專利法等相關法律文件仍然未將商業方法專利列入其中。
對商業方法發明進行保護的專利制度c措施的目的首先是促進科學技術和經濟的發展,因此尤其要注意立足于本國國情。過早或過多地對超出本國國情太多的發明授予專利權,雖然可以促進商業方法的研究開發工作,但也可能阻礙網絡電子商務的最終發展。理論界也不斷提出,過度的專利保護會與專利制度的初衷背道而馳,不僅不能達到促進科學技術進步的目的,反而會窒息市場競爭,阻礙經濟繁榮。但過于嚴格的審查標準會把很多高質量的商業方法發明擋在專利保護的門外,同樣是不利于經濟發展的,尤其是對于銀行商業方法專利這種實用性強且與網絡計算機技術密切相關、更新換代極快的商業方法而言,作用尤為明顯。對于創新能力不是很強的中國,也會使我國企業在國際知識產權競爭中處于劣勢。
因此在各國都對商業方法專利相關審查標準進行探索與確定時,我國應在美歐日進行商法專利保護探究的經驗之上,結合我國現實狀況,來制定我國的商業方法保護政策,確立具體的商業方法專利審查標準,以使商業方法專利在我國得到適當的保護,也避免我國專利保護研究落于國外的進程,更好的進行知識產權發展戰略,應對專利競爭,鼓勵金融創新。
參考文獻:
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[2]李曉秋:《信息技術時代的商業方法可專利性研究》[M],法律出版社2012年版。
[3]劉斌斌,曹隴華. 商業方法專利的分類與特征研究[J]. 科學經濟社會,2010,01:128-132+136.
[4]劉銀良. 美國商業方法專利的十年擴張與輪回:從道富案到Bilski案的歷史考察[J]. 知識產權,2010,06:89-100.
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[6]約翰.W.芭格比,馮曉青,胡少波. 商業方法專利的擴展――交易性分析與技術科學的融合[J]. 河南省政法管理干部學院學報,2007,04:146-161.
[7]溫英杰,邱洪華,余翔. 中國銀行業商業方法專利發展態勢及對策研究[J]. 知識產權,2007,05:43-51.
注釋: