法律法規規范精選(九篇)

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第1篇：法律法規規范范文

【關鍵詞】犯罪構成/裁判規范/模型/原型

我們無法超越自我的局限性，也無法認識事物的本真。但在我們力所能及的范圍內，這仍然是一個應當為之奮斗的理想。

——本杰明·N·卡多佐

一

當人類選擇了法律這種“社會的有組織的暴力或者專門的社會控制手段”[1](p.1)之后，維持其種群生存秩序及維護其個體正當利益便獲得了外部強制力的支持，以此彌補其他調控手段的局限。這是因為，“法律作為一種規則，其首要的、本位的意義在于為人們提供一種觀念性的指導形象；社會交往中事先樹立這種形象并在交往的全過程中時時遵從它（法以道德為基礎并與之保持高度的一致性為人們樹立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意義才在于對違反規則之懲罰——以始終保持規則的權威性和有效性”[2](p.43)（著重號為引者加）。以此審視刑法，可以明了民主社會法治國家刑法規范之性質，即刑法規范不僅是行為規范，而且是裁判規范，更是一種文化規范；（注：張明楷：《刑法學》（上冊），法律出版社，1997年版，第28-29頁。該書對刑法規范的特征加以界定，現引注如下：“刑法規范從現象上或表現形式看，是一種裁判（審判）規范，即是指示或命令司法工作人員如何裁定、判斷行為是否構成犯罪、對犯罪如何追究刑事責任的一種規范”，“刑法規范也是禁止一般人實施犯罪行為的行為規范，即刑法規范作為行為規范時，所指向的對象是一般人，它禁止一般人實施犯罪行為，給一般人提供評價行為的標準，以期一般人不實施犯罪行為”，“刑法規范的實質是國家認可的文化規范在刑法上的反映。文化規范是特定文化背景下作為倫理上、秩序上、職業上、交易上等的要求而規律個人的規范的總稱”。另參閱張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年版，第37頁。傳統法理學對法律規范模式即假定——后果的理解過于籠統含糊，沒有區分法律規范的行為規范性、裁判規范性和文化規范性。）后者是前兩者得到民眾普遍認同即法律具有普適性的內在根據，“它為人們樹立法律形象提供了最大可能”。正如布津爾所說，一項法令的真正制定者，不是立法者個人，而是群體，立法者不過是這個群體的忠誠或不夠忠誠的代言人而已[3](p.71)，“法律規定是由比個人意志更為深刻的因素所決定的”[3](p.92)，這個深刻的因素就是該法律得以施行的社區范圍之主文化群的道德價值取向。因為任何一個民族的活的法律必定與其宗教、道德和習俗有著基本的一致，在沒有外力介入的情形之下，與該民族的道德、習俗基本甚至完全不相適應的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法規范的文化規范性為基點，而展開對其行為規范性和裁判規范性加以論述的。

刑法之行為規范一般是禁止性規范，它用以約束所有人，規制人們不得為刑法禁止之行為，從而為人們行為從否定之方面提供指導，擬出一個行為模式，即一種“觀念性的指導形象”。那么法律是如何構筑起這樣的行為模式的呢？當我們把理性思維的觸須伸向處于不同文明樣態和程序之下的法律規制對象——所有民眾之時，就發現了一個悖論性的尷尬：絕大多數蕓蕓眾生似乎并不知道法律的具體規定（當然，這樣的局面是非理想的，也是法學者羞于見到的。）基于此，可以看出行為模式的塑造更多地源于社會道德規范之要求與民眾對周遭被予以制裁的危害行為的經驗感受及至認同的交匯中獲得對法律的淺顯而朦朧的感知，從而樹立起為與不為以及如何為的觀念指導形象；而對危害行為的處罰一般不要求行為人認識其行為的違法性而要求認識其行為的社會危害性以作為歸責理由充分說明了這一點。但是法治國和文化國的形成和發展，要求對法律的這種朦朧的、披上了面紗的認識上升至清晰的、面對面的理解，使人們成為自覺的守法者，而非由于道德輿論的驅使而成為自發的守法者?？梢钥闯?，不同文明樣態之法律及其前瞻性發展對人們行為的規制正是通過這種途徑發揮作用的。

現代刑法區別于近代社會以前的刑法的至關重要之處在于現代法治國的刑法規范是真正徹底的裁判規范。在前近代社會，法外用刑，罪刑擅斷，正說明統治者一方面以苛酷的、非理性的法律威懾規制廣大民眾的行為；另一方面在認定犯罪、懲罰違法行為時，往往超越法律，任意出入人罪，憑借司法裁判官一時個人感情的波動而完成對行為的評價和對行為人的處斷，民眾之自由、財產和生命被視同兒戲般處置。由此可見，前近代社會刑法的裁判規范性是微弱而不充分的。而立法者在拋出一部法律并使之有效以后，國家必須充分保證該法律的可訴性，否則它只是一部“活著的死法”。刑法的目的在于保護合法權益，它要求對侵犯合法權益的行為的處罰，一方面有章可循，一方面通過嚴格適用的要求以約束規制司法裁判者的裁判行為，防止其逾越法律界限而濫施任意性。否則，法官的法律上裁判依據將呈多樣化之勢，這正是堪稱典范的罪刑擅斷！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以來，無數站在人類理性前沿的先驅用血與汗“為權利而斗爭”（耶林語），我們在享受這些權利時，絕不能無視對權利的新侵犯。尤其在一個習慣了以官員個人好惡定奪生殺大權的國家，在一個權利常被名義上自詡為保護這些權利的機構所侵犯的國家，倡導刑法規范的裁判規范性，更具有歷史責任感和緊迫感。它將坦言面對司法裁判者：他們作為普通國民，得遵守行為規范；他們作為司法裁判者，必須嚴格遵循裁判規范！

二

上面談到嚴格意義的裁判規范源自近代，具體而言，它是罪刑法定原則之必然要求。貝卡利亞論道：“只有法律才能為犯罪規定刑罰。只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。任何司法官員（他是社會的一部分）都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰”[4](p.11)，“當一部法律業已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父費爾巴哈在《對實證主義刑法的原則和基本原理的修正》一書中指出：“每一應判刑的行為都應該依據法律處刑”。而費爾巴哈“哪里沒有法律，哪里就沒有對公民的處罰”一語更是使罪刑法定原則的精神實質照然若揭。[5]近代以降世界多個國家先后在憲法或刑法中都明文規定了這項原則。

即便人們對罪刑法定主義的教條性有著諸多非難，但人類對前近代專制主義社會對人性的壓抑依然記憶猶新，哪怕是幾十年及至幾百年之遙。而每個歷史時代都面臨著一些社會控制的重大問題，這些問題則需要最有才智的人運用其智慧去加以解決。法律思想家都試圖激勵他們同時代人去關注他們各自時代所存在的某些尖銳且迫切需要解決的問題。對文明史的考察，可以使我們了解近代直至當代社會——在剛剛（比之人類處于蒙昧及專制制度下的歷史）脫離了野蠻而扼殺人性的架構藩籬下——我們時代所關注的重心問題仍然在于對民主、人權和安寧的追求，而這一切正是當代罪刑法定之真切的思想理論基礎。[6]

由此可見，罪刑法定之確立根據在于樹立刑法規范的裁判規范性，以約束、規范司法裁判者的裁判行為，以盡可能地減少司法裁判行為的任意性，即為法官們提供一個裁判模式。那么這樣一個裁判模式又是如何建構的呢？由于刑法是規定什么行為是犯罪以及如何處罰的法律，所以，刑法的裁判模式包括兩方面內容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定義的基本內涵）。一般認為，罪之模型包括以下因素：對犯罪概念的規定、對犯罪構成要件的規定、對具體犯罪的規定。而這些又源自于下述這一過程：當立法者對生活中的諸多類危害行為加以刑法評價之后，就以刑事違法性的形式建構起一個犯罪清單，這個犯罪清單就是用以懲罰法律生效之后發生的諸種危害行為的法律憑證。即立法者通過運用其抽象思維把握住生活中千姿百態的危害行為的共同特征（依憑這些特征的擁有就可以作出危害性的認識），加以類化，區別此類與彼類，而在對“原型”的抽象歸納基礎上得來的“共同特征”在法律的規定中就演變為成立該犯罪的基本的、起碼的條件（即要件——必要條件），如此型構了一個類行為判斷的標準或規格。而標準的運用中“符合性判斷”在認識論上要求被加以認定的危害行為必須符合每一個要件方能對該行為的性質得出肯定的結論，即具有該標準所表征的性質——構成某種具體犯罪。

這實際上表明，法律為約束司法裁判行為而事先在法律上建構了無數個罪的法定模型，以此比照個案。但是，由于立法資源的節約，以及法律條文形式上簡潔、明了的要求，故這個模型的建筑并非由分則獨立完成，而是其要件散見于總則與分則之中，乃至規定在其它法律法規之中，如大多數行政犯的空白罪狀規定，加之法律語言的抽象概括性，這些都必然妨礙掌握理解個罪的模型實質。因此，學理解釋應運而生，甚至在條件成熟之際，立法機關作出立法解釋、司法機關作出司法解釋，以解決分歧，以調整先前既有的模型。如此一來，以注釋刑法學為基礎的現代刑法學學科也因為研究對象的確立和研究方法的確定而得以形成，而一個學科的建立需要一個基本的理論體系和大量的專業概念。因此，在刑法學學科中，對于法律規定的個罪標準模型，我國刑法學者就用從日文中譯出的一個法律概念——犯罪構成——以指稱之（但這一概念的內涵及方法論意義都吸收了前蘇聯刑法理論的精髓，而與日本刑法學乃至大陸法系中該概念的內涵和方法論意義相去甚遠，這可以歸結為不同文化背景下價值范式及思維方式的不同導致對這一模型的建構上的差別）?？梢?，法律概念是人類語言的產物，而非自然客體的產物，其基本意義在于可以被視為是用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我們討論問題時應更多地關注概念表征的實質內容。當然，為了能夠清楚地和理性地思考法律問題，我們必須建立嚴格的專門概念。因此，對于個罪的犯罪構成，它只是法定的模型，是一個標準，而不能將它與生活中實然的犯罪原型混淆（這也是一些學者在討論犯罪構成時莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并無犯罪之構成，只有在法律規范意義上——嚴格地說，是當它作為裁判規范時——才存在犯罪構成，而“行為符合犯罪構成”，就成了司法裁判者認定原型成立犯罪的終極的、唯一的根據。因為“事物的真正本質不在于事物本身，而在于我們各種事物之間構造，然后又在它們中間感覺到的那種關系”[8]。因此，刑法學界關于“法定犯罪構成與犯罪構成事實”的區分的前提，就在于將犯罪構成與危害行為孤立乃至對立起來，而沒能從二者的關系中把握事物的本質——而對實然的危害行為的定性正是通過把握二者間的關系得以完成。

法律規定的犯罪構成總是具體的、個罪的，對個罪的犯罪構成的歸納抽象，形成了一般意義上的犯罪構成。很顯然，它的形成過程就表明它是學理性質的，但其基本內容仍然源自法定的個罪犯罪構成的內容，這一點應當被犯罪構成概念屬性之爭的學者們注意。傳統刑法學對一般意義上的犯罪構成概念通常界定為“刑法所規定的，決定某一行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切主觀要件與客觀要件的有機統一?！保ㄗⅲ宏惻d良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第129頁。傳統刑法把它界定為“……的總和”（參閱《刑法學原理》第444頁），受到了其他學者的批評，“不能把犯罪構成歸結為各個要件的總和，而應如實地把它視為一個有機整體，一個復雜的社會系統”（參閱何秉松：《刑法教科書》，中國法律出版社1997年版，第182-183頁）。我們認為，從語言的精確性而言，“有機整體”符合邏輯。）此界定揭示出了這一概念之內蘊，但我們在此要強調這樣一個常不被學者注重的事實，即犯罪構成為司法裁判者提供裁判標準所具有的方法論意義——當立法完成了犯罪構成規定之后，新事物成為舊框框，再如此類的現象循著既定的觀念往里裝就行了。

由上述分析，似乎可以得出如下結論：個罪之犯罪構成是罪刑法定主義賦予刑法規范以徹底裁判規范性而用以規制、約束司法裁判行為的任意性而在法律上所型構的犯罪認定標準或曰模型，而一般意義的犯罪構成則是以此為基礎建構的具有總則性、綱領性的學理上的一般的犯罪模型。

三

在展開下一個問題的論述之前，有必要對幾個范疇加以約定，以免引起不必要的歧義，同時亦可以作為下面論述的前提。正如上文所述，犯罪構成乃裁判之法律憑證——不管司法裁判者是否在其創造性思維中使用了這一概念，但在他對待處理的個案的定性認識過程中卻遵循了這一法定模型，有時候這種遵循是通過對先前判例的下意識遵循得以實現的（而這在判例法國家則是自覺的）——為深刻理解該憑證，就需要學理解釋（有權解釋實則成為了法律標準之一部分），因此，犯罪構成與對犯罪構成的學理解釋當屬兩個不同范疇，這是不言而喻的。而對犯罪構成概念的提出、歷史沿革、學理解釋的原則與方法以及不同法系犯罪構成模型的比較等諸如此類問題的探究，當屬“犯罪構成理論”范疇無疑。而下述對于犯罪構成的內部構造的論述正是在以犯罪構成之法定內容為基礎的學理解釋層面上展開的。

一項原則的采納和一項制度的設計，首先應予優先考慮的是它的可操作性。而法律手段之所以進入人類的視野，正是基于把它的規定能夠施用于現實，而不同時代法律制度的差異性更源于同期的文明發展程度——后者決定手段可操作性從而決定手段的選擇。同樣，法律規定了犯罪構成模型，其目的也在于將其應用于實然。然而，通過對犯罪構成的分析卻發現，它乃是由散見于總則、分則乃至其他法律法規中的諸要件緊密結合成的一個有機整體，其粗略性、線條性乃至單調性比起待以評價的危害行為的豐富性、多樣性而且有血有肉性而言，其操作的實際可能便大打折扣。當事物的整體性愈強，其混沌性愈明顯，對其本質認識愈發困難。因此，為了使“法院查明當事人之間爭議的事實以后，就可以按照邏輯演繹過程把這些事實歸屬于某個規則之下”，就必須“在這樣做之前，法官有必要先對構成該規則一部分的某些模棱兩可的措施或不明確的概念進行解釋?！盵7](p.490-491)而在制定法國家，這種解釋更多地屬于學理解釋，通過教育機制完成對法官的培養以直接或間接地影響法官們后來的司法裁判行為。這種學理解釋的基本方向是以分析和綜合的邏輯思維為指導，由犯罪構成有機整體出發，細究其內部構造，復歸于整體。

以注釋刑法學為基礎的現代刑法學學科以刑法對犯罪之規定為其研究中心，而非實然的犯罪，后者乃另一些學科研究之對象（如犯罪學）。明悟此節，學科研究才不致偏離方向；否則，學科的獨立與分立的意義便難以明了。因此，對犯罪構成的學理闡釋當以法律規定為據，尤其是犯罪構成要件內容的確定，不得想當然地于法外附加條件，更不得將實然的犯罪原型呈現在諸般事實因素作為認定其賴以成立犯罪的標準要件。個罪模型是對類行為的歸納與抽象，是人的精神由感性飛躍至理性的成果，猶如繪畫，寥寥數筆，勾畫了“山”的基本特征，藉此人們可以認識千百種不同類型之山。而個案的外觀生動之極，千變萬化，何況偵查機關為查清犯罪事實、查獲犯罪人總要收集諸多證據，藉此確定偵查方向、勾勒嫌疑人特征、確證犯罪時間、地點、手段、工具等等，其內容是作為法定標準之要件根本無法囊括的，因為后者是認定個案性質的最低要求。所以，標準要件的確立要能對不同個罪加以區分。而個罪間的區分主要圍繞客體、客觀方面、主體、主觀方面加以完成，以此為基礎，傳統刑法學通說將一般意義的犯罪構成作四要件說，即客體要件、客觀方面要件、主體要件、主觀方面要件，是符合上述要求的。但有學者對主體要件、客體要件頗有微詞，主張其“不可能是，也不應該是犯罪構成的必要要件?！盵9]但是，犯罪構成作為法律確立的一個模型，它既是認定實然的危害行為成立犯罪的標準，同時又是否定危害行為成立犯罪的標準，以此實現約束、規制司法裁判行為，設若模型之中無主體要件、客體要件，又怎能完成其裁判規范性質的任務？的確，司法中追究犯罪以客體已受侵害、犯罪人符合條件為前提，但前提的存在以及以后程序中對行為性質的認定正是以犯罪構成這一模型為參照。某些個罪，客體迥異，故在法律上嚴加區分，如作為裁判依據的法律尚不能將個罪加以區分，司法裁判者面對千奇百怪的個案，又是憑什么對它們以“某某罪”之名義加以懲罰的呢？恐怕最終只能以“犯罪成立、予以處罰”這樣籠統含糊的判決敷衍了事吧！譬如，同是破壞交通工具，如對客體要件不加區分，怎能區別破壞交通工具罪（危害公共安全）和故意毀壞公私財物罪（侵犯財產權）。對于主體要件，法律從刑事責任年齡、刑事責任能力（某些個罪要求特定身份）方面予以資格確認，實然中如行為人不符合此資格，故法官們就不得認定其犯罪，這乃是法定模型作為裁判規范對司法裁判者的必然要求。刑法規范作為行為規范，禁止任何人實施刑法禁止為的行為；刑法規范作為裁判規范，納入其處理范圍的僅限于行為人符合犯罪構成主體資格的行為。因此，作為裁判規范一部分的犯罪構成必定要求主體要件。在此，我們大可不必擔心因為主體要件是一種法定資格，而大多數普通善良公民就成為“犯罪主體”，因為，犯罪構成的主體要件僅僅是法律對主體的資格確認，而“犯罪主體”這一概念是無法表述這種意義的，它是指實然犯罪中的犯罪人（當然，這需要對一系列概念加以重新界定，故筆者甚為贊同馮亞東老師提出的“概念刑法學”的建立[2](p.196)。

傳統刑法學關于犯罪構成“四要件說”的分解理論是恰當的，它既解決了犯罪構成整體性強而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪構成這一模型拆解過細，避免管中窺豹，各執一端。（注：“要件說”之爭由來已久，主要有“二要件說”“三要件說”“四要件說”“五要件說”等，其中每種觀點又有不同說法。具體內容參閱陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第124-127頁。）但在對各要件內容的確定、概念的界定上，應遵循為人類經驗證明了的邏輯思維原則：(1)要件是犯罪構成分解后的產物，其基本的意義仍然是“模型”；分解后諸要件相互之間絕對不能交叉重合，否則就完全違背了邏輯學的原理。(2)對各個要件的“定義不能是循環的”，即“下定義的概念不能直接或間接地包含被定義概念……如果違反這條邏輯規則，或者犯‘同語反復’或者犯‘循環定義’的錯誤，這兩種錯誤的結果，都不能揭示概念的內涵”[10]。譬如，傳統刑法學對客體要件界定為“刑法所規定的、為犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系”，該定義的邏輯不當是顯而易見的，因為客體要件僅僅是認定犯罪成立的一個要件，只有諸要件俱符合，最終做出終局認定以后，才能認定危害行為為犯罪行為。（注：基于上述認識，筆者對犯罪構成的四要件作出下述不成熟的定義，以求同仁指正：客體要件，是指刑示所保護的合法權益；客觀要件，是指刑法所規定的危害社會的行為；主體要件，是指刑法所規定的達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人（法人另當別論）；主觀要件，是指刑法所規定的主觀心理狀態，即罪過，一般包括認識因素和意志因素。）

司法裁判者通過其創造性思維完成對個案符合性判斷，一方面以犯罪構成要件為標本，將個案中被證實的事實加以印證，即“塊塊分割，逐塊分析，綜合評價”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”認識，此際，基本上完成了行為的定性分析；但另一方面“整體大于各孤立部分的總和”（貝塔朗語），在完成要件符合性肯定認識之后，還要綜合全案，作出“個案符合犯罪構成”的最終認定，尤其是對那些危害性處于刑法判斷臨界點上的行為的定性分析，更應注重于此。而這些，都是作為裁判依據的犯罪構成的應有之意。如果說犯罪構成的諸要件是正面予以認定犯罪的標準，那么排除犯罪的諸要件則是從反面予以排除成立犯罪的標準，正反面結合，才成為認定犯罪成立與否的法律憑證。而“行為符合犯罪構成”這一認定犯罪的本質便獲得了更為豐富的內蘊。我國刑法第十三條“但書”規定亦具有相同功能。

四

由此可見，犯罪構成之意義一方面在于使司法裁判者對被提訟的危害行為作出罪與非罪、此罪與彼罪的司法裁判樹立標準，從而約束規制司法裁判行為，另一方面通過對犯罪構成的闡釋進一步深化對模型的理解，使其具有事實上的可操作性，從而豐富和深化刑法學學科理論的深入研究。當循著這一邏輯討論犯罪構成時，下述這一問題就必不可少地須加以回答：對于兩可行為應當如何適用犯罪構成這一法律模型？（注：張明楷：《刑法法》（上冊），法律出版社1997年版，第348-354頁。該書對“兩可行為”的概念、客觀性、特點及處理作了較詳細的闡述。）

模型標準的樹立源自人類經驗的理性總結，因此標準的科學性與合理性取決于下列因素：人類經驗的豐富程度、總結者思維觸及的經驗素材的典型性、理性總結的方法及納入總結的經驗多寡等。在立法超前現象中，這類標準的確立更多地受制于我們民族對自己權利和地位的感情以及執行物質技術條件所能控制的范圍。因此，犯罪構成這一事先擬定的裁判模式在面對浩森無窮的生活現象時常常顯得捉襟見肘，兩可行為這類處于臨界點上的危害行為的大量涌現也常使司法裁判者們為之氣結。

刑法在現代社會是以保障法的面貌出現的，“對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。”[11]這是因為，作為犯罪成立的前提是行為具有嚴重的社會危害性，而根據社區主文化群道德價值取向決定的社會危害性本身并無量的程度分界線，立法者乃是以刑罰這種嚴厲制裁手段的應用來對其他法律無法規制的行為加以調整從而在觀念上為社會危害性劃出一個犯罪與一般危害行為的界線。當刑罰手段被無可奈何地加以利用以規制某類危害行為時，該類行為便具有了刑法上的犯罪屬性。這種無可奈何的選擇實際上蘊含著這樣一種思想：“只是當一般部門法不能充分保護某種合法權益時，才由刑法保護；只有當一般部門法還不足以抑止某種危害行為時，才能適用刑法”[12]，即刑法具有手段選擇的補充性。正如德國著名刑法學家耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”[11]，因而，“刑罰之界限應該是內縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達其保護法益與維持法秩序的任務時的‘最后手段’”[13]。隨著人的心靈在社會狀態中柔化和感覺能力的增強，如果想保持客觀與感受之間的穩定關系，就應該降低刑罰的強度。[4](p.44)同樣，也應當降低刑法的適用率。因此，刑法的謙抑性正是刑法價值取向。所謂謙抑性，又稱刑法的經濟性或者節儉性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和抗制犯罪。[14]這條原則同樣適用于司法實踐。作為這種價值之載體的裁判規范，對于兩可行為的非犯罪化處理就順理成章了，這不僅不違反裁判規范的要求，而是從整個刑法的價值構造上挖掘出該制度的實質——所有的制度都是以一定的價值追求為指導的。因為，兩可行為的性質本身就說明其他法律制裁手段具有充分的存在空間，“最后手段”的選擇毫無必要。

工程，它既需要偉大的立法者，更需要忠誠的實踐者。[15]

【參考文獻】

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[3]布津爾．法律社會學[M]．上海人民出版社，1987．

[4]［意］貝卡里亞著．論犯罪與刑罰[M]（黃風譯），中國大百科全書出版社，1996．

[5]陳興良．刑法適用總論（上冊）[M]．法律出版社，1999.p.3．

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[11]陳興良．刑法哲學[M]．中國政法大學出版社，1998.p.7．

[12]張明楷．刑法學（上冊）[M]．法律出版社，1997.p.18．

[13]［臺］林山田，刑罰學[M]．臺灣商務印書館，1985.p.128.轉引自張明楷．刑法學（上冊）[M]．法律出版社，1997.p.18

第2篇：法律法規規范范文

【關鍵詞】犯罪構成/裁判規范/模型/原型

我們無法超越自我的局限性，也無法認識事物的本真。但在我們力所能及的范圍內，這仍然是一個應當為之奮斗的理想。

——本杰明·N·卡多佐

一

當人類選擇了法律這種“社會的有組織的暴力或者專門的社會控制手段”[1](p.1)之后，維持其種群生存秩序及維護其個體正當利益便獲得了外部強制力的支持，以此彌補其他調控手段的局限。這是因為，“法律作為一種規則，其首要的、本位的意義在于為人們提供一種觀念性的指導形象；社會交往中事先樹立這種形象并在交往的全過程中時時遵從它（法以道德為基礎并與之保持高度的一致性為人們樹立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意義才在于對違反規則之懲罰——以始終保持規則的權威性和有效性”[2](p.43)（著重號為引者加）。以此審視刑法，可以明了民主社會法治國家刑法規范之性質，即刑法規范不僅是行為規范，而且是裁判規范，更是一種文化規范；（注：張明楷：《刑法學》（上冊），法律出版社，1997年版，第28-29頁。該書對刑法規范的特征加以界定，現引注如下：“刑法規范從現象上或表現形式看，是一種裁判（審判）規范，即是指示或命令司法工作人員如何裁定、判斷行為是否構成犯罪、對犯罪如何追究刑事責任的一種規范”，“刑法規范也是禁止一般人實施犯罪行為的行為規范，即刑法規范作為行為規范時，所指向的對象是一般人，它禁止一般人實施犯罪行為，給一般人提供評價行為的標準，以期一般人不實施犯罪行為”，“刑法規范的實質是國家認可的文化規范在刑法上的反映。文化規范是特定文化背景下作為倫理上、秩序上、職業上、交易上等的要求而規律個人的規范的總稱”。另參閱張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年版，第37頁。傳統法理學對法律規范模式即假定——后果的理解過于籠統含糊，沒有區分法律規范的行為規范性、裁判規范性和文化規范性。）后者是前兩者得到民眾普遍認同即法律具有普適性的內在根據，“它為人們樹立法律形象提供了最大可能”。正如布津爾所說，一項法令的真正制定者，不是立法者個人，而是群體，立法者不過是這個群體的忠誠或不夠忠誠的代言人而已[3](p.71)，“法律規定是由比個人意志更為深刻的因素所決定的”[3](p.92)，這個深刻的因素就是該法律得以施行的社區范圍之主文化群的道德價值取向。因為任何一個民族的活的法律必定與其宗教、道德和習俗有著基本的一致，在沒有外力介入的情形之下，與該民族的道德、習俗基本甚至完全不相適應的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法規范的文化規范性為基點，而展開對其行為規范性和裁判規范性加以論述的。

刑法之行為規范一般是禁止性規范，它用以約束所有人，規制人們不得為刑法禁止之行為，從而為人們行為從否定之方面提供指導，擬出一個行為模式，即一種“觀念性的指導形象”。那么法律是如何構筑起這樣的行為模式的呢？當我們把理性思維的觸須伸向處于不同文明樣態和程序之下的法律規制對象——所有民眾之時，就發現了一個悖論性的尷尬：絕大多數蕓蕓眾生似乎并不知道法律的具體規定（當然，這樣的局面是非理想的，也是法學者羞于見到的。）基于此，可以看出行為模式的塑造更多地源于社會道德規范之要求與民眾對周遭被予以制裁的危害行為的經驗感受及至認同的交匯中獲得對法律的淺顯而朦朧的感知，從而樹立起為與不為以及如何為的觀念指導形象；而對危害行為的處罰一般不要求行為人認識其行為的違法性而要求認識其行為的社會危害性以作為歸責理由充分說明了這一點。但是法治國和文化國的形成和發展，要求對法律的這種朦朧的、披上了面紗的認識上升至清晰的、面對面的理解，使人們成為自覺的守法者，而非由于道德輿論的驅使而成為自發的守法者?？梢钥闯?，不同文明樣態之法律及其前瞻性發展對人們行為的規制正是通過這種途徑發揮作用的。

現代刑法區別于近代社會以前的刑法的至關重要之處在于現代法治國的刑法規范是真正徹底的裁判規范。在前近代社會，法外用刑，罪刑擅斷，正說明統治者一方面以苛酷的、非理性的法律威懾規制廣大民眾的行為；另一方面在認定犯罪、懲罰違法行為時，往往超越法律，任意出入人罪，憑借司法裁判官一時個人感情的波動而完成對行為的評價和對行為人的處斷，民眾之自由、財產和生命被視同兒戲般處置。由此可見，前近代社會刑法的裁判規范性是微弱而不充分的。而立法者在拋出一部法律并使之有效以后，國家必須充分保證該法律的可訴性，否則它只是一部“活著的死法”。刑法的目的在于保護合法權益，它要求對侵犯合法權益的行為的處罰，一方面有章可循，一方面通過嚴格適用的要求以約束規制司法裁判者的裁判行為，防止其逾越法律界限而濫施任意性。否則，法官的法律上裁判依據將呈多樣化之勢，這正是堪稱典范的罪刑擅斷！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以來，無數站在人類理性前沿的先驅用血與汗“為權利而斗爭”（耶林語），我們在享受這些權利時，絕不能無視對權利的新侵犯。尤其在一個習慣了以官員個人好惡定奪生殺大權的國家，在一個權利常被名義上自詡為保護這些權利的機構所侵犯的國家，倡導刑法規范的裁判規范性，更具有歷史責任感和緊迫感。它將坦言面對司法裁判者：他們作為普通國民，得遵守行為規范；他們作為司法裁判者，必須嚴格遵循裁判規范！

二

上面談到嚴格意義的裁判規范源自近代，具體而言，它是罪刑法定原則之必然要求。貝卡利亞論道：“只有法律才能為犯罪規定刑罰。只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。任何司法官員（他是社會的一部分）都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰”[4](p.11)，“當一部法律業已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父費爾巴哈在《對實證主義刑法的原則和基本原理的修正》一書中指出：“每一應判刑的行為都應該依據法律處刑”。而費爾巴哈“哪里沒有法律，哪里就沒有對公民的處罰”一語更是使罪刑法定原則的精神實質照然若揭。[5]近代以降世界多個國家先后在憲法或刑法中都明文規定了這項原則。

即便人們對罪刑法定主義的教條性有著諸多非難，但人類對前近代專制主義社會對人性的壓抑依然記憶猶新，哪怕是幾十年及至幾百年之遙。而每個歷史時代都面臨著一些社會控制的重大問題，這些問題則需要最有才智的人運用其智慧去加以解決。法律思想家都試圖激勵他們同時代人去關注他們各自時代所存在的某些尖銳且迫切需要解決的問題。對文明史的考察，可以使我們了解近代直至當代社會——在剛剛（比之人類處于蒙昧及專制制度下的歷史）脫離了野蠻而扼殺人性的架構藩籬下——我們時代所關注的重心問題仍然在于對民主、人權和安寧的追求，而這一切正是當代罪刑法定之真切的思想理論基礎。[6]

由此可見，罪刑法定之確立根據在于樹立刑法規范的裁判規范性，以約束、規范司法裁判者的裁判行為，以盡可能地減少司法裁判行為的任意性，即為法官們提供一個裁判模式。那么這樣一個裁判模式又是如何建構的呢？由于刑法是規定什么行為是犯罪以及如何處罰的法律，所以，刑法的裁判模式包括兩方面內容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定義的基本內涵）。一般認為，罪之模型包括以下因素：對犯罪概念的規定、對犯罪構成要件的規定、對具體犯罪的規定。而這些又源自于下述這一過程：當立法者對生活中的諸多類危害行為加以刑法評價之后，就以刑事違法性的形式建構起一個犯罪清單，這個犯罪清單就是用以懲罰法律生效之后發生的諸種危害行為的法律憑證。即立法者通過運用其抽象思維把握住生活中千姿百態的危害行為的共同特征（依憑這些特征的擁有就可以作出危害性的認識），加以類化，區別此類與彼類，而在對“原型”的抽象歸納基礎上得來的“共同特征”在法律的規定中就演變為成立該犯罪的基本的、起碼的條件（即要件——必要條件），如此型構了一個類行為判斷的標準或規格。而標準的運用中“符合性判斷”在認識論上要求被加以認定的危害行為必須符合每一個要件方能對該行為的性質得出肯定的結論，即具有該標準所表征的性質——構成某種具體犯罪。

這實際上表明，法律為約束司法裁判行為而事先在法律上建構了無數個罪的法定模型，以此比照個案。但是，由于立法資源的節約，以及法律條文形式上簡潔、明了的要求，故這個模型的建筑并非由分則獨立完成，而是其要件散見于總則與分則之中，乃至規定在其它法律法規之中，如大多數行政犯的空白罪狀規定，加之法律語言的抽象概括性，這些都必然妨礙掌握理解個罪的模型實質。因此，學理解釋應運而生，甚至在條件成熟之際，立法機關作出立法解釋、司法機關作出司法解釋，以解決分歧，以調整先前既有的模型。如此一來，以注釋刑法學為基礎的現代刑法學學科也因為研究對象的確立和研究方法的確定而得以形成，而一個學科的建立需要一個基本的理論體系和大量的專業概念。因此，在刑法學學科中，對于法律規定的個罪標準模型，我國刑法學者就用從日文中譯出的一個法律概念——犯罪構成——以指稱之（但這一概念的內涵及方法論意義都吸收了前蘇聯刑法理論的精髓，而與日本刑法學乃至大陸法系中該概念的內涵和方法論意義相去甚遠，這可以歸結為不同文化背景下價值范式及思維方式的不同導致對這一模型的建構上的差別）?？梢?，法律概念是人類語言的產物，而非自然客體的產物，其基本意義在于可以被視為是用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我們討論問題時應更多地關注概念表征的實質內容。當然，為了能夠清楚地和理性地思考法律問題，我們必須建立嚴格的專門概念。因此，對于個罪的犯罪構成，它只是法定的模型，是一個標準，而不能將它與生活中實然的犯罪原型混淆（這也是一些學者在討論犯罪構成時莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并無犯罪之構成，只有在法律規范意義上——嚴格地說，是當它作為裁判規范時——才存在犯罪構成，而“行為符合犯罪構成”，就成了司法裁判者認定原型成立犯罪的終極的、唯一的根據。因為“事物的真正本質不在于事物本身，而在于我們各種事物之間構造，然后又在它們中間感覺到的那種關系”[8]。因此，刑法學界關于“法定犯罪構成與犯罪構成事實”的區分的前提，就在于將犯罪構成與危害行為孤立乃至對立起來，而沒能從二者的關系中把握事物的本質——而對實然的危害行為的定性正是通過把握二者間的關系得以完成。

法律規定的犯罪構成總是具體的、個罪的，對個罪的犯罪構成的歸納抽象，形成了一般意義上的犯罪構成。很顯然，它的形成過程就表明它是學理性質的，但其基本內容仍然源自法定的個罪犯罪構成的內容，這一點應當被犯罪構成概念屬性之爭的學者們注意。傳統刑法學對一般意義上的犯罪構成概念通常界定為“刑法所規定的，決定某一行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切主觀要件與客觀要件的有機統一?！保ㄗⅲ宏惻d良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第129頁。傳統刑法把它界定為“……的總和”（參閱《刑法學原理》第444頁），受到了其他學者的批評，“不能把犯罪構成歸結為各個要件的總和，而應如實地把它視為一個有機整體，一個復雜的社會系統”（參閱何秉松：《刑法教科書》，中國法律出版社1997年版，第182-183頁）。我們認為，從語言的精確性而言，“有機整體”符合邏輯。）此界定揭示出了這一概念之內蘊，但我們在此要強調這樣一個常不被學者注重的事實，即犯罪構成為司法裁判者提供裁判標準所具有的方法論意義——當立法完成了犯罪構成規定之后，新事物成為舊框框，再如此類的現象循著既定的觀念往里裝就行了。

由上述分析，似乎可以得出如下結論：個罪之犯罪構成是罪刑法定主義賦予刑法規范以徹底裁判規范性而用以規制、約束司法裁判行為的任意性而在法律上所型構的犯罪認定標準或曰模型，而一般意義的犯罪構成則是以此為基礎建構的具有總則性、綱領性的學理上的一般的犯罪模型。

轉貼于

三

在展開下一個問題的論述之前，有必要對幾個范疇加以約定，以免引起不必要的歧義，同時亦可以作為下面論述的前提。正如上文所述，犯罪構成乃裁判之法律憑證——不管司法裁判者是否在其創造性思維中使用了這一概念，但在他對待處理的個案的定性認識過程中卻遵循了這一法定模型，有時候這種遵循是通過對先前判例的下意識遵循得以實現的（而這在判例法國家則是自覺的）——為深刻理解該憑證，就需要學理解釋（有權解釋實則成為了法律標準之一部分），因此，犯罪構成與對犯罪構成的學理解釋當屬兩個不同范疇，這是不言而喻的。而對犯罪構成概念的提出、歷史沿革、學理解釋的原則與方法以及不同法系犯罪構成模型的比較等諸如此類問題的探究，當屬“犯罪構成理論”范疇無疑。而下述對于犯罪構成的內部構造的論述正是在以犯罪構成之法定內容為基礎的學理解釋層面上展開的。

一項原則的采納和一項制度的設計，首先應予優先考慮的是它的可操作性。而法律手段之所以進入人類的視野，正是基于把它的規定能夠施用于現實，而不同時代法律制度的差異性更源于同期的文明發展程度——后者決定手段可操作性從而決定手段的選擇。同樣，法律規定了犯罪構成模型，其目的也在于將其應用于實然。然而，通過對犯罪構成的分析卻發現，它乃是由散見于總則、分則乃至其他法律法規中的諸要件緊密結合成的一個有機整體，其粗略性、線條性乃至單調性比起待以評價的危害行為的豐富性、多樣性而且有血有肉性而言，其操作的實際可能便大打折扣。當事物的整體性愈強，其混沌性愈明顯，對其本質認識愈發困難。因此，為了使“法院查明當事人之間爭議的事實以后，就可以按照邏輯演繹過程把這些事實歸屬于某個規則之下”，就必須“在這樣做之前，法官有必要先對構成該規則一部分的某些模棱兩可的措施或不明確的概念進行解釋?！盵7](p.490-491)而在制定法國家，這種解釋更多地屬于學理解釋，通過教育機制完成對法官的培養以直接或間接地影響法官們后來的司法裁判行為。這種學理解釋的基本方向是以分析和綜合的邏輯思維為指導，由犯罪構成有機整體出發，細究其內部構造，復歸于整體。

以注釋刑法學為基礎的現代刑法學學科以刑法對犯罪之規定為其研究中心，而非實然的犯罪，后者乃另一些學科研究之對象（如犯罪學）。明悟此節，學科研究才不致偏離方向；否則，學科的獨立與分立的意義便難以明了。因此，對犯罪構成的學理闡釋當以法律規定為據，尤其是犯罪構成要件內容的確定，不得想當然地于法外附加條件，更不得將實然的犯罪原型呈現在諸般事實因素作為認定其賴以成立犯罪的標準要件。個罪模型是對類行為的歸納與抽象，是人的精神由感性飛躍至理性的成果，猶如繪畫，寥寥數筆，勾畫了“山”的基本特征，藉此人們可以認識千百種不同類型之山。而個案的外觀生動之極，千變萬化，何況偵查機關為查清犯罪事實、查獲犯罪人總要收集諸多證據，藉此確定偵查方向、勾勒嫌疑人特征、確證犯罪時間、地點、手段、工具等等，其內容是作為法定標準之要件根本無法囊括的，因為后者是認定個案性質的最低要求。所以，標準要件的確立要能對不同個罪加以區分。而個罪間的區分主要圍繞客體、客觀方面、主體、主觀方面加以完成，以此為基礎，傳統刑法學通說將一般意義的犯罪構成作四要件說，即客體要件、客觀方面要件、主體要件、主觀方面要件，是符合上述要求的。但有學者對主體要件、客體要件頗有微詞，主張其“不可能是，也不應該是犯罪構成的必要要件?！盵9]但是，犯罪構成作為法律確立的一個模型，它既是認定實然的危害行為成立犯罪的標準，同時又是否定危害行為成立犯罪的標準，以此實現約束、規制司法裁判行為，設若模型之中無主體要件、客體要件，又怎能完成其裁判規范性質的任務？的確，司法中追究犯罪以客體已受侵害、犯罪人符合條件為前提，但前提的存在以及以后程序中對行為性質的認定正是以犯罪構成這一模型為參照。某些個罪，客體迥異，故在法律上嚴加區分，如作為裁判依據的法律尚不能將個罪加以區分，司法裁判者面對千奇百怪的個案，又是憑什么對它們以“某某罪”之名義加以懲罰的呢？恐怕最終只能以“犯罪成立、予以處罰”這樣籠統含糊的判決敷衍了事吧！譬如，同是破壞交通工具，如對客體要件不加區分，怎能區別破壞交通工具罪（危害公共安全）和故意毀壞公私財物罪（侵犯財產權）。對于主體要件，法律從刑事責任年齡、刑事責任能力（某些個罪要求特定身份）方面予以資格確認，實然中如行為人不符合此資格，故法官們就不得認定其犯罪，這乃是法定模型作為裁判規范對司法裁判者的必然要求。刑法規范作為行為規范，禁止任何人實施刑法禁止為的行為；刑法規范作為裁判規范，納入其處理范圍的僅限于行為人符合犯罪構成主體資格的行為。因此，作為裁判規范一部分的犯罪構成必定要求主體要件。在此，我們大可不必擔心因為主體要件是一種法定資格，而大多數普通善良公民就成為“犯罪主體”，因為，犯罪構成的主體要件僅僅是法律對主體的資格確認，而“犯罪主體”這一概念是無法表述這種意義的，它是指實然犯罪中的犯罪人（當然，這需要對一系列概念加以重新界定，故筆者甚為贊同馮亞東老師提出的“概念刑法學”的建立[2](p.196)。

傳統刑法學關于犯罪構成“四要件說”的分解理論是恰當的，它既解決了犯罪構成整體性強而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪構成這一模型拆解過細，避免管中窺豹，各執一端。（注：“要件說”之爭由來已久，主要有“二要件說”“三要件說”“四要件說”“五要件說”等，其中每種觀點又有不同說法。具體內容參閱陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第124-127頁。）但在對各要件內容的確定、概念的界定上，應遵循為人類經驗證明了的邏輯思維原則：(1)要件是犯罪構成分解后的產物，其基本的意義仍然是“模型”；分解后諸要件相互之間絕對不能交叉重合，否則就完全違背了邏輯學的原理。(2)對各個要件的“定義不能是循環的”，即“下定義的概念不能直接或間接地包含被定義概念……如果違反這條邏輯規則，或者犯‘同語反復’或者犯‘循環定義’的錯誤，這兩種錯誤的結果，都不能揭示概念的內涵”[10]。譬如，傳統刑法學對客體要件界定為“刑法所規定的、為犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系”，該定義的邏輯不當是顯而易見的，因為客體要件僅僅是認定犯罪成立的一個要件，只有諸要件俱符合，最終做出終局認定以后，才能認定危害行為為犯罪行為。（注：基于上述認識，筆者對犯罪構成的四要件作出下述不成熟的定義，以求同仁指正：客體要件，是指刑示所保護的合法權益；客觀要件，是指刑法所規定的危害社會的行為；主體要件，是指刑法所規定的達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人（法人另當別論）；主觀要件，是指刑法所規定的主觀心理狀態，即罪過，一般包括認識因素和意志因素。）

司法裁判者通過其創造性思維完成對個案符合性判斷，一方面以犯罪構成要件為標本，將個案中被證實的事實加以印證，即“塊塊分割，逐塊分析，綜合評價”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”認識，此際，基本上完成了行為的定性分析；但另一方面“整體大于各孤立部分的總和”（貝塔朗語），在完成要件符合性肯定認識之后，還要綜合全案，作出“個案符合犯罪構成”的最終認定，尤其是對那些危害性處于刑法判斷臨界點上的行為的定性分析，更應注重于此。而這些，都是作為裁判依據的犯罪構成的應有之意。如果說犯罪構成的諸要件是正面予以認定犯罪的標準，那么排除犯罪性行為的諸要件則是從反面予以排除成立犯罪的標準，正反面結合，才成為認定犯罪成立與否的法律憑證。而“行為符合犯罪構成”這一認定犯罪的本質便獲得了更為豐富的內蘊。我國刑法第十三條“但書”規定亦具有相同功能。

四

由此可見，犯罪構成之意義一方面在于使司法裁判者對被提起訴訟的危害行為作出罪與非罪、此罪與彼罪的司法裁判樹立標準，從而約束規制司法裁判行為，另一方面通過對犯罪構成的闡釋進一步深化對模型的理解，使其具有事實上的可操作性，從而豐富和深化刑法學學科理論的深入研究。當循著這一邏輯討論犯罪構成時，下述這一問題就必不可少地須加以回答：對于兩可行為應當如何適用犯罪構成這一法律模型？（注：張明楷：《刑法法》（上冊），法律出版社1997年版，第348-354頁。該書對“兩可行為”的概念、客觀性、特點及處理作了較詳細的闡述。）

模型標準的樹立源自人類經驗的理性總結，因此標準的科學性與合理性取決于下列因素：人類經驗的豐富程度、總結者思維觸及的經驗素材的典型性、理性總結的方法及納入總結的經驗多寡等。在立法超前現象中，這類標準的確立更多地受制于我們民族對自己權利和地位的感情以及執行物質技術條件所能控制的范圍。因此，犯罪構成這一事先擬定的裁判模式在面對浩森無窮的生活現象時常常顯得捉襟見肘，兩可行為這類處于臨界點上的危害行為的大量涌現也常使司法裁判者們為之氣結。

刑法在現代社會是以保障法的面貌出現的，“對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決?！盵11]這是因為，作為犯罪成立的前提是行為具有嚴重的社會危害性，而根據社區主文化群道德價值取向決定的社會危害性本身并無量的程度分界線，立法者乃是以刑罰這種嚴厲制裁手段的應用來對其他法律無法規制的行為加以調整從而在觀念上為社會危害性劃出一個犯罪與一般危害行為的界線。當刑罰手段被無可奈何地加以利用以規制某類危害行為時，該類行為便具有了刑法上的犯罪屬性。這種無可奈何的選擇實際上蘊含著這樣一種思想：“只是當一般部門法不能充分保護某種合法權益時，才由刑法保護；只有當一般部門法還不足以抑止某種危害行為時，才能適用刑法”[12]，即刑法具有手段選擇的補充性。正如德國著名刑法學家耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”[11]，因而，“刑罰之界限應該是內縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達其保護法益與維持法秩序的任務時的‘最后手段’”[13]。隨著人的心靈在社會狀態中柔化和感覺能力的增強，如果想保持客觀與感受之間的穩定關系，就應該降低刑罰的強度。[4](p.44)同樣，也應當降低刑法的適用率。因此，刑法的謙抑性正是刑法價值取向。所謂謙抑性，又稱刑法的經濟性或者節儉性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和抗制犯罪。[14]這條原則同樣適用于司法實踐。作為這種價值之載體的裁判規范，對于兩可行為的非犯罪化處理就順理成章了，這不僅不違反裁判規范的要求，而是從整個刑法的價值構造上挖掘出該制度的實質——所有的制度都是以一定的價值追求為指導的。因為，兩可行為的性質本身就說明其他法律制裁手段具有充分的存在空間，“最后手段”的選擇毫無必要。

工程，它既需要偉大的立法者，更需要忠誠的實踐者。[15]

【參考文獻】

[1]梁治平．尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究[M]．中國政法大學出版社，1997．

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[12]張明楷．刑法學（上冊）[M]．法律出版社，1997.p.18．

[13]［臺］林山田，刑罰學[M]．臺灣商務印書館，1985.p.128.轉引自張明楷．刑法學（上冊）[M]．法律出版社，1997.p.18

第3篇：法律法規規范范文

關鍵詞 學術法律規范 法律現狀 法律設想

一、學術規范

隨著學術界的日益繁榮，學術行為也不可避免產生了諸多學術失范行為，污染了學術環境。迫切需要我們構建一套完整的學術規范體系來規范學術界，促進學術界公平、公正發展。

對于學術規范的概念，學術界并沒有統一的標準。不同的學者有不同的闡述：葉繼元教授將學術規范定義為：“學術共同體根據學術發展規律參與制定的有關各方共同遵守而有利于學術積累和創新的各種準則和要求。”張積玉教授則將學術規范概述為：“學術規范是人們在長期的學術實踐活動中所逐步形成的被學術界公認的一些行為規則?！睏钣袷ソ淌趯⑵涠x為：“為學術研究確立一般性的基本原則與主要準則?！彪m然不同學者有不同的定義，但他們對于學術規范的內涵是相通的。首先，學術規范是針對學術失范現象而產生的，目的是為了規范學術行為。其次，學術規范是一套準則、原則、要求的總結和概括。第三，學術規范具有普遍性、規范性、約束性等特點。

二、學術法律規范

張積玉教授在《學術規范體系論略》中將學術規范分為學術道德規范、學術法律規范、學術寫作技術規范、學術評價規范四個方面。其從這四個方面學術規范的基本內容體系加以簡要的概括與分析。并對學術法律規范的概念內涵進行了系統地闡述。學術法律規范是指在學術研究等學術活動中學者必須遵循的一整套法律法規的總和。相比于學術道德規范、學術寫作技術規范和學術評價規范而言具有以國家強制力保障為后盾的優勢。然而，當前我國法律法規關于學術研究的規定差強人意，存在諸多不合理的地方，從而在面對學術失范行為的挑戰時，往往顯得捉襟見肘。因此，有必要對當前法律法規中關于學術方面的規定進行歸納總結、評析和改進，以期能應對學術失范行為的挑戰，較好的規制學術失范行為。

三、我國法律法規中關于學術規范的法律規定

（一）民法通則中對學術規范的規定

民法通則對學術規范的規定主要體現在第118條，其規定：“公民、法人的著作權（版權）、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失?！?/p>

（二）著作權法及實施條例中對學術規范的規定

著作權法第10條規定：“著作權包括下列人身權和財產權：（1）發表權，即決定作品是否公之于眾的權利；……并依照約定或者本法有關規定獲得報酬。”；第13條規定：“兩人以上合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有。沒有參加創作的人，不能成為合作作者。……但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權?！币约暗?2條、第33條、第47條都對學術規范的相關內容作了詳細的規定。

著作權法實施條例第3條規定：“著作權法所稱創作，是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。為他人創作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創作。”以及第19條、第30條也作出了詳細規定。

（三）專利法對學術規范的規定及評析

專利法第4條規定：“申請專利的發明創造涉及國家安全或者重大利益需要保密的，按照國家有關規定辦理?！保坏?2條規定：“授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性……”；第23條規定：“授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”以及第58條、第64條等等。

（四）保密法、統計法中有關學術規范的法律規定

保密法第27條規定：“報刊、圖書、音像制品、電子出版物的編輯、出版、印制、發行，廣播節目、電視節目、電影的制作和播放，互聯網、移動通信網等公共信息網絡及其他傳媒的信息編輯、，應當遵守有關保密規定?！?/p>

統計法第6條：“……不得自行修改統計機構和統計人員依法搜集、整理的統計資料，不得以任何方式要求統計機構、統計人員及其他機構、人員偽造、篡改統計資料……”；第8條規定：“統計工作應當接受社會公眾的監督。任何單位和個人有權檢舉統計中弄虛作假等違法行為……”；以及第9條、第10、第29條、第37條、第39條、第45條均對學術規范相關內容做了規定。

此外，《中華人民共和國出版管理條例》、文化部頒發的《圖書、若干版權保護試行條例實施細則》、教育部下發的《關于嚴肅處理高等學校學術不端行為的通知》以及《圖書出版合同》等也對學術規范相關內容作了規定，在此便不一一介紹。

四、我國法律法規對學術規范的法律規定的不足

第一，缺乏統一的有關學術規范的法典，有關學術規范的法律規定只是散見于各個部門法中，而且雖然有《高等學校哲學社會科學研究學術規范（試行）》、《國家重點學科管理暫行辦法》、等規章，但是立法層次較低，內容也不具體。

第二，現行各部門法律對學術規范的規定模糊，且存在諸多不合理之處，相關內容缺失比較嚴重。如著作權法對學術思想保護的缺失導致很多學術失范行為被放縱；專利法除了“對侵奪發明人或者設計人的非職務發明創造專利申請權及其他權益有規定以外，其他學術不端行為基本沒有涉及?！雹俣穹ā⑿谭ㄒ约捌渌块T法律則只是略有所涉及，而且對學術失范的責任，或規定的十分輕微，或根本沒有規定。

第三，現行法律對于學術不端行為的懲罰力度太低，學術不端行為人所要承擔的法律責任較輕，例民法只是簡單地規定停止侵害、消除影響，賠償損失，而且懲罰力度也不夠；著作權法、專利法規定了較多禁止性條例，但對侵權行為的法律責任的規定無非就是停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失這幾種方式，無法起到較好的預防作用。

第四，學術不端行為的執法存在諸多問題。首先，處罰力度較低，起不到預防和懲治作用；其次，執法上往往用行政化方式去解決，且出于維護高校、科研機構維護名譽緣由，執法上往往大事化小、小事化了；第三，對學術規范的認識和重視程度不夠，往往引不起執法者的重視，這也導致了在學術不端行為執法問題的力度上較弱。

五、對學術失范行為進行法律規制的設想

實踐證明，僅僅用自律來規制學術失范完全不能解決問題，必須有強大的法律手段作為后盾，因此，必須完善學術規范相關法律制度，加大學術失范行為懲處力度，減少學術失范行為。對此，必須采取以下措施：

第一，為解決學術法律規范零散不成體系以及以行政法規、規章為主的局面，應借鑒國外的經驗，總結實踐中的經驗，設立一部專門規制學術失范行為的法典，對學術行為必須堅持的法律原則、遵守的規定、以及違反該法典的條款必須承擔的法律責任進行詳細地規定，完善當前的法律體系，引起人們對學術規范行為的重視，自覺維護良好的學術環境。

第二，修改完善現行部門法中有關學術規范行為的規定，補充法律空白。在各部門法中對各種學術行為進行細化，區分各種學術違紀行為和學術違法行為，將學術思想納入法律保護的范圍，同時對失范行為的法律后果進行詳細規定，加重學術失范行為的法律責任，“消除影響、賠禮道歉應該在公眾媒體上公開進行；賠償損失應包含對著作權人的精神損失；著作權管理行政部門對于侵權人的行政處罰，除了沒收非法所得，罰款應增加數額實行嚴罰?！雹谠谛谭ㄉ显鲅a學術失范行為的相關規定，用刑事責任制裁嚴重的學術違法行為?！雹?/p>

在行政法上則要規定學術方面的多級審批制度和審查制度，加大對學術失范行為的懲處力度。

第三，在執法過程中，嚴格對學術失范行為的執法，增大對學術失范行為的執法力度和廣度。增強執法人員對學術執法的重視程度，嚴禁以“大事化小、小事化了”的態度來處理學術失范行為。在執法過程中嚴格落實學術問責制，在執法層面上杜絕學術失范行為。

注釋：

①齊萌，于春敏.學術不端行為的法律經濟學分析[J].思想戰線，2010（2）.

②鄭楠.從當今學術腐敗現象看我國法律保護的缺失[J].內蒙古科技與經濟，2010（2）.

③徐英軍.增設妨害科研秩序罪的立法構想[J].河南大學學報（社會科學版），2009（1）.

參考文獻：

[1]楊玉圣，張寶生.學術規范導論[M].北京：高等教育出版社，2004.

第4篇：法律法規規范范文

［關鍵詞］土地利用 經濟發展 農村 法律規范

當前中國經濟呈現出一個假象和一個真實，假象是中國工業能力以龐大的身軀虛構了一種繁榮，而真實則是農村的凋敝和問題的積重難返。當“出血”過多的農業在“互助”中“虛脫”時，工業也會因后勁不足而開始衰敗。或許我們期盼外資的輸入會延緩這種頹勢，但同樣是單向度的游戲，同樣也會造成假象和真實，假象是中國工業以廉價的勞動力換取的高漲的GDP，真實則是民族工業在合資、合營中漸行漸遠以及生態環境的千瘡百孔。有鑒于此，在中國經濟艱難轉型之際，由于資源稟賦的構成，農業依然是國民經濟的基礎，加強農業的基礎地位對于穩定和發展我國經濟具有重要的戰略意義，而這其中土地是農民、農業和農村最可信賴的支撐，因此發揮好農村土地資源的最大效用，不僅有利于農業可持續發展，同時也有利于社會和國家的穩定。寧波作為經濟發展較快的沿海城市，理應高度關注農村土地的利用現狀，發現農村土地利用的問題，結合現有法律制度予以規范，從而促進經濟的可持續發展。

一、農村土地利用的趨勢

土地的有效利用是農業發展的基礎。尤其在我國當前區域經濟依然處于從無序向有序發展的進程中時，區域土地的利用顯得尤為重要。寧波經濟因借助于地理優勢而發展較快，但要可持續發展，農村土地的利用是一個需要格外關注的話題。對此，寧波農村土地利用在探索中也呈現出一定的趨勢。

1.從封閉型走向開放型

農村土地是集體所有，這種占有狀態，既為農業發展提供了豐富的資源，同時也使得農民養成了一種固有的排外心理。在改革開放初期，農村土地利用方式由集體化向自主化轉變，經營方式表現為，即，統分結合，雙層經營。農民在獲得開發土地自時充滿歡喜，對未來充滿希望，每家每戶都將主要的精力集中在對自己承包地的經營管理上，而忽略了與外界經濟形式的聯系，農民從土地上獲得的成果主要用于自主消費，只有家庭有多余的農產品時才會在留足口糧的基礎上對外出售，這種自給自足的經營管理模式在全國大部分地區持續至今?？陀^上講，這種利用農地的方式提高了農業生產力，促進了農村經濟的快速發展，提高了農民的生活水平，對整個國民經濟的發展起到了促進作用，但隨著我國經濟建設步伐的加快，各種產業機構都面臨著新的發展機遇和方式，作為保障作用的農業經濟自然也面臨新的選擇，農村土地利用方式也必須打破傳統的封閉自給自足型，逐步轉變為與市場經濟相結合的開放型。

寧波農村土地利用當前呈現出三種開放型的模式：農村集體土地承包給村內具有實力的農民家庭大面積種植農作物；本村農村集體土地轉包給外村農民種植；農村集體土體轉包給農業開發企業進行現代化的農業經營管理。這三種模式的出現對于充分發揮農村土地的利用效率具有促動作用，使得農村經濟與外界經濟相聯系，打破農村地區自顧封閉的發展態式，利用外界經濟資源高效開發農用地能提高農業產量，促進農業現代化。在農村土地承包方面，寧波市堅持“依法、自愿、有償”的原則，穩步推行土地使用權流轉，發展各種形式的土地規模經營。土地承包經營權流轉率和規模經營率位居浙江省前茅。到2009年6月底，全市農村土地承包經營權流轉面積達92.53萬畝，比2006年增長244.7%，有力地推動了農業產業結構調整，提高了農業產業化經營水平和農產品市場競爭力，為加快現代農業建設和社會主義新農村建設起到了重要作用。[1]在這眾多開放性土地利用中，慈溪市周巷鎮湖塘新村是個典型的例子，它是第一個開展農業園田化建設和耕地集約化經營，引進了全市第一家臺資農業企業，規劃建設了村級農貿市場和標準廠房積極推進農村新社區建設，使該村成為遠近聞名的文明村、富裕村,為新農村建設提供了生動的樣板。

2.從單一型走向多樣型

農村經濟的發展主要靠農業，農業的發展主要在于利用農地。傳統農地利用的主要方式就是種植農業經濟作物。農業經濟作物類型很多，但農村以種植水稻小麥為主，其他經濟作物如大豆、花生等都是少量種植。這種長期以來的單一型農業種植方式雖然解決了農民的溫飽問題，但就實現全面建設小康社會而言確是杯水車薪。隨著我國經濟迅速發展，產業結構不斷調整，作為第一產業的農業經濟也出現新的調整，由過去的單一型向多樣型轉變。

在長期與外來經濟模式交流的過程中，寧波在農地利用上充分發揮主觀能動性，總結出多種多樣型的發展道路，具體體現為三種方式：第一種是農業專業戶經營型，由村里主要種糧大戶承包大部分土地專營種植水稻小麥等主食類農作物，雇請村民到專業化的種糧基地工作，提高了糧食的產量和村民的收入，部分農民能夠在獲得土地種植利益的同時外出打工，充分利用農村勞動力和農用地資源；第二種是種植經濟型果樹型，農用地轉為發展水果產業，農村結合城市經濟發展經驗適時對外開辦水果節，既宣傳了自己的產品又吸引了消費的眼球，一舉兩得；第三種是農家樂娛樂休閑型，這種發展模式與市場經濟結合地作為密切，將農村作為一個類似企業的模式經營充分發揮農村的農作物優勢，抓住城鄉發展時機充分發揮農村的特色吸引外部對農村的關注，充分調動農村的積極性。這些發展類型都有各自特色，都是寧波推動農地利用的產物。在土地多樣化經營中，北侖區白峰鎮小門村充分發揮地理優勢和資源優勢，探索出“山上建銀行，平田建糧倉，沿海低田改魚塘”的農業經濟發展思路，充分利用山地優勢，大力發展經濟林和優質小水果。十余年來，村里先后開發了600畝速生杉木林、480畝茶葉、300畝楊梅、200畝毛竹、150畝花卉和120畝柑桔，同時還利用沿海低田開發了120畝淡水養殖基地。

3.從數量型走向經濟型

農業發展自然要講究效益和產量，改革開放之前我國大部分地區都處于達不到溫飽的低經濟發展水平，生產力水平低，改革開放之后大大解放生產力，實行更是極大提高農民積極性，激活農村潛在的生產力，再加之農業科技的發展，農業發展以提高糧食產量為目的，糧食產量穩步提升。進入新的歷史時期，農業經濟的發展不能只追求量的提高，更要注重經濟效率的提升。寧波農民抓住歷史發展的好時機自動適應市場經濟發展的要求調整農村產業結構，創造出多樣的農村經濟發展模式。農村土地不再是追求糧食產量的載體，而是農村提升經濟發展層次的跳板。

寧波農民農用地利用由數量型走向經濟型的趨勢，也是農民認識農用地價值的理性化，這樣更加有利于農用地發揮它的最大優勢。土地利用在從數量型轉化為經濟型中，鄞州灣底村是一個典型例子，該村“桑果種出富裕新農村”的經驗曾被中央和省、市媒體廣為宣傳。1998年，村根據市場調查和該村實際，引進了果桑種植項目進行試種，第二年就獲得了成功，畝收入達到了6000多元，農民嘗到了種植果桑的甜頭，種植面積也因此擴大，還帶動了周邊農民的種果桑積極性。桑果產量上去了，靠鮮果銷售遠不能解決問題，他們請專家“會診后決定搞桑果深加工，發展循環經濟，拉長產業鏈。村投資2000萬元從意大利、法國引進先進的設備和釀酒技術，加工成“寧波紅”桑椹干紅酒和優質桑果飲料，形成產、加、銷一體的產業化經營體系，大大提高了產品的科技含量和附加值。近年來，他們在開發桑果加工系列產品的同時，還把嫩桑葉加工成具有藥用價值的桑葉茶；把夏天整枝下來的桑和嫩枝條經處理供動物園作為食草動物的飼料；桑園養殖土雞，既清除桑園蟲害，雞糞又肥了桑園，下半年在桑園還可套種蔬菜。良性的循環，使桑園經濟效益得到了最大限度的釋放。旅游業是陽光產業，被世界公認為久盛的可持續產業。灣底村利用得天獨厚的桑園和桑果產品，加上緊靠市郊的區位優勢，興辦了“天宮莊園”，以桑果為媒以節搭臺，推出了“郊區踏春、采桑果喝桑葉茶、品桑果酒及桑果飲料，看西江古村，吃農家飯”為主要內容的“農家樂”休閑旅游，并成功舉辦了四屆桑果節。此外，灣底村還新增了“看梨花、賞牡丹”等為主要內容的“賞花活動，吸引了大批寧波市民尤其是中

二、農村土地利用的問題

寧波農村土地利用盡管取得一系列的優異成績，但也暴露出來很多問題，當然這些問題在當前中國農村中非常普遍。但如果我們不正視這些問題，仍由其發展下去，勢必造成難以估量的后果。

1.土地流轉的無序性

土地流轉是農村中最為常見的現象。農村土地流轉主要是土地承包經營權的流轉，土地的所有權不變，利用土地主體之間發生轉變。農村人口結構自進入21世紀就發生巨大變化，農村人口素質不斷提高，外出打工就業的人數不斷增多，留在農村懂得種地的人口大大減少，出生在八十年代以后的農村孩子都不懂得務農，或因外出打工獲得更為豐厚的收入而直接放棄對農用地的管理，農村中出現大量荒廢農用地和疏于經營管理的土地。這樣對于農業經濟自然是百害而無一利，因此農村出現土地流轉也就是情理之中的事情，然農村流轉土地呈現出無序的狀態。具體表現為，農民們之間達成的流轉協議簡單且多為口頭協議，土地承包權人隨意將土地非法轉租、私下轉租等情況，當下因土地流轉發生的糾紛案件日益增多，對農村土地的利用造成惡劣影響。

寧波雖處在沿海經濟發展較快地區，但農村土流轉依然呈現出無序的狀態。如在鄞州區姜山鎮計家村和蔡朗橋村兩村的土地利用考察中，盡管兩村不存在荒廢的土地資源，但70%的土地流轉中，都是種糧大戶直接與村民協商，承包他們的土地，每年支付給村民一定的承包費用，這種承包土地的方式沒有書面的協議，都是口頭的，承包商直接給錢，就表示今年會繼續種植你家的地，費用也都是一次付清，村民們也樂意接受，因為村中很多村民都不會也不愿種田，他們認為與其讓其荒廢著，不如隨意轉包給別人去種植。

2.土地使用的隨意性

農村土地使用具有專屬性，即必須符合土地的農業利用價值，不能隨意改變土地的農業使用價值而轉作他用。從自然科學的角度來看，土地的形成相當不易，它不僅是一個十分漫長的自然過程，而且還需要人類持續的勞動和大量物質能量的投入，從而保證土地肥沃。而將土地流轉為非農用地則易如反掌，一旦改變土地的專有農業屬性，再要逆轉為耕地，不僅要付出巨大代價，而且效果甚微。在當前物欲橫流的社會，短視的發展眼光使得土地使用權人在將其土地流轉之后很少關注土地的實際利用方式，流轉后的使用權人往往不按照法律法規的規定利用土地，要么改為住宅用地，要么改建為魚塘，這種隨意利用對農用地地質的破壞具有根本性影響。

寧波在當前經濟發展過程中，沒有充分認識農村土地的重要性，致使土地的使用呈現出極大的隨意性，先后出現過一系列重大破壞農村土地的案件，如北侖小港街道五盟村經濟合作社“以租代征”案、鄞州區塘溪鎮管江村非法占用耕地案、鎮海區莊市停車場非法占地案、奉化市新科精密鑄造有限公司非法占地案、余姚市梁弄鎮橫路村經濟合作社非法轉讓土地案、慈溪市小苗無氧銅材有限公司破壞耕地案等，這些案件不僅給農村土地的使用帶來無可估量的損失，還極大地摧毀了寧波人可持續發展的理念。

3.土地經營的功利性

農村經濟的發展中要充分發揮土地的價值，因為這不僅是國家糧食產量的保證，更是農民致富奔小康的道路，所以重視土地經營是極其重要的，然在當前被“發展”沖昏頭腦的社會里，能理性看待土地經營的非常少，更多的表現為功利性。具體表現為，在農地經營時限上，沒有長期的生產計劃，多為短期承包；在農地經營投入上，依舊延續著“土地刨食”的舊習，沒有對土地的肥力進行必要的培育，多采取的“竭澤而漁”的破壞性經營方法；在農地經營方式上，要么采取傳統的耕作方法，要么一哄而上都經營同類經濟作物，要么不分土地的用途一味地擴大養殖業；在農地經營規模上，還依舊停留在“作坊式”的小而散的生產，沒有把類似的資源整合起來，做大做強，形成一定的品牌效應。更致命的是，在當前“偽城市化”的進程中，農民都已做好“洗腳上岸”的打算，農地被大量的荒廢，更多的農村青年選擇進城打工，盡管生活在城市的邊緣，也不愿在農地的經營上花費更多的心思。

在農地經營上，寧波經過十幾年發展，農家樂休閑旅游的數量不斷增加，規模日益擴大。全市現有省級農家樂特色村6個、省級農家樂特色點9個、市級農家樂特色村18個、市級農家樂休閑旅游示范點38個。然時至至今，寧波的農家樂休閑旅游業依然處于初級階段，存在著不少問題。具體表現為，一是規模小、分布散、特色不鮮明。寧波農家樂休閑旅游村和點以村集體或村民的自發建設為主，大部分經營點規模較小、分布零散，開發的項目也以餐飲和觀光為主，有逐漸脫離主題的趨勢；二是對農地經營認識不夠，持續發展能力不足。寧波不少農家樂休閑多為垂釣捕撈、花卉觀賞和瓜果采摘上，對農業產業的開發深度和廣度不足，缺乏對農業包裝開發的理念和能力，不少農家樂休閑旅游出現一年火一次，一活一個月的現象；三是沒有整體規劃，隨意性經營。農家樂休閑旅游多為未經批準許可的自行打著“農家樂”招牌的農家旅館、農家飯店，缺乏整體規劃，由于相關部門疏于管理，致使其經營處于一種極端隨意性。

三、農村土地利用的規范

99年修憲確立了依法治國的方略，它意味著社會主導行為規范的轉向，即法律取代了道德的主導地位，客觀規范取代了主觀感性的指引。有鑒于此，農村土地利用過程中所呈現出的問題急需通過法律予以規范。

1.土地流轉的規范化

土地承包經營權在不同農業經營者之間的自由轉讓是土地承包經營權市場化趨勢的要求。土地承包經營權的市場化，實質是市場機制在農村土地資源配置過程中逐漸發揮基礎性調節作用的過程。我國《農村土地承包法》將土地承包經營的流轉方式概括為轉包、出租、互換、轉讓、入股等多種形式，并對這五種主要的流轉方式作了較為詳細的規定。但是法律并沒有對具體的辦理手續作出詳盡的規定，所以在生活中有不少法律不能涉及的方面，但這并不能成為土地流轉隨意的源頭，因此寧波市應結合實際情況，因地制宜制定出具體的法規和規章來指導土地管理部門及時有效地監督管理土地的流轉。沒有法律法規作為方向標，就不能為土地有序合理流轉作出保障，從而導致違法流轉的現象屢禁不止。土地流轉要發揮其最大經濟效益，就必定要符合法律法規，所以應堅持二者的結合，只有這樣才能使保障農民在土地流轉中成為土地使用的合法受益者。

2.土地使用的規范化

中國作為發展中國家，在工業化、城市化快速發展過程中，耕地的建設占用必將呈現上升趨勢，而長期以來持續的耕地流失和破壞，勢必嚴重沖擊中國農業的穩定發展和農民權益保護，進而影響到經濟社會的可持續發展與構建社會主義和諧社會的長遠大局。因此，寧波市應結合《物權法》、《農村土地承包法》、《土地管理法》等相關法律法規對農用地的使用保護規定，建立起健全的農村耕地保護性法律法規，根據耕地的性質合理利用開發土地的使用價值，因地制宜地可持續的利用土地，不能隨意改變農用地的原有用途，若要改變原有土地的用途需要與相關部門協商，并且報土地管理部門批準，在結束承包期時盡量可能地恢復農用地的原有狀態。農地使用期間擅自改變農用地的用途者，責令能恢復者盡量恢復，改正仍不能恢復者則進行處罰。只要是對農用地進行經營管理，都要按照法律的規定正確行使權利承擔相應的義務。農用地利用的規范化要求法律法規為土地資源的可持續發展提供政策支持和法律保障，只有這樣才能為子孫后代留下豐富的土地資源。

3.土地經營的規范化

在市場經濟的引導下，農業土地經營規模的擴大是隨著工業化和城市化的進展而出現的。這是因為，工業化和城市化為農民擴大土地經營規模提供了經濟動力，又為擴大經營規模創造了條件。在經濟發展迅速的寧波，土地經營規模化已經是必然趨勢，但土地經營的經濟效益和社會效益的協調卻是不能忽視的問題。土地經營的經濟效益規范化主要體現注重土地資源的合理開發，通過科技等合理方式提高農用地畝產量，實現農用地獲得預期的經濟效益。土地經營的社會效益規范化主要體現在遵守國家關相關法律法規進行良性競爭，就農產品的產出而所作出的定價既符合市場經濟規律的要求，又注重社會經濟的穩定。土地經營的規范化要求法律法規為實現土地經營的經濟效益和社會效益作出支持和保障，二者不可偏廢，只有這樣才能為土地穩定的發展提供基礎支持。

“地者萬物之本源，諸生之根苑也”。土地流轉、使用和經營是涉及農村土地保護和可持續發展的三大環節，在這些環節中都有利益的博弈，我們要兼顧利益和法律的雙重要求，力求土地資源的可持續利用，以為保護糧食安全和社會的全面發展提供保障。寧波作為經濟和法治都呈現出良好發展勢頭的城市，理所當然應在農村土地利用過程中承擔起重要的責任。

參考文獻：

[1]毛協銅：寧波市土地規模經營率居全省前列.寧波日報.2009-11-25

[2]劉彥隨 鄭偉元：中國土地可持續利用論.科學出版社,2008:25

[3]靳相木：中國鄉村地權變遷的法經濟學研究.中國社會科學出版社,2005:173

第5篇：法律法規規范范文

關鍵詞：法律；規范；房地產交易

一、現行法律存在問題

（一）土地征用制度不健全

要規范房地產市場必須從源頭入手：嚴格控制土地征用。現行的土地法律規范重要包括《城市規劃法》和《土地管理法》以及一些地方自己出臺的相關規定，但遺憾的是這些法律對于土地征用過程中可能存在的問題規定的普遍過于籠統，有些實質性的問題更是只字未提，這樣的話不利于房地產交易市場的健康發展。

（二）拆遷賠償制度的不合理

在現行的賠償制度中，賠償數額的確定是一個老大難的問題，按照現行的土地法的相關規定。城市的土地屬于國家所有，農村的土地屬于集體所有。但土地上的房屋等其他不動產去屬于私有，這二者的分離在造成了在賠償的時候只是賠償房屋及其不動產的價值，再加之賠償標準的偏低等因素導致了大量釘子戶的出現，比如近期的“宜黃事件”，這在一定程度上破壞了和諧社會的構建。

（三）商品房預售款的監管存在問題

在具體的實踐中，由于法律對房屋預售有相當嚴格的規定，許多房地產企業由于自身資金不足問題就會想盡各種辦法拿到預售許可證，從而將房屋購買者的預購房款套入自己囊中，然而由于其自身資金的不足也就難免其將預購房款挪作他用，這種情況則很容易的就導致資金鏈斷裂的情況發生，最終使購房者的權益受到損害，從而不利于房地產交易市場穩定的發展。最近各地相繼了規范挪用預售款的政策，預售資金將全部存入在商業銀行開設的專用賬戶監管，而開發商在任何情況下要使用這筆資金都需要經過審批，資金將只能用于指定樓盤的建設。這只是一個開始，在實際的運用過程中會遇到很多問題，開發商同樣可以巧立名目來提取預售款。要徹底解決這個問題，還需要做長期的努力。

（四）行政強制拆遷所帶來的問題

在實際的過程中，各地政府特別是基層政府，為了完成拆遷任務，經常會出現強制拆遷的行為，這會使群眾更加的反感，激起群眾的憤怒，從而發生過激的行為，這不利于社會的穩定，也不利于房地產的交易。近日據法制晚報報道，新拆遷條例有望近期出臺，行政強拆將被取消，這對房地產交易市場來說是一個利好消息。

二、房地產交易市場的存在的風險

隨著經濟社會的進步，人們的消費觀念發生的變化直接導致了在房地產市場中按揭制度的盛行，銀行業隨之大量的向社會發放貸款來獲取利潤。然而由于我國法律體系存在的諸多問題，使我國房地產市場中存在著大量的風險，具體而言這些風險主要表現在以下幾個方面：

（一）預售中存在的問題

房地產企業可以通過規避法律的方式順利的申請預售許可，而預售許可又可能導致房地產企業對預售房款挪作他用，這又可能導致房地產企業資金鏈的斷裂，從而使那些本該用于房屋建設的資金不能到位，最后造成房屋的交付不能或者不能交付，使購房者的權益受到難以彌補的損害。雖然現在出臺了設置預售款專用賬戶的文件，但是能不能有效地防止這一現象的發生還有待驗證。

（二）房地產交易中存在大量的欺詐現象

由于法律規范存在漏洞，直接導致了“一房多賣”等現象的發生，這樣不利于整個市場交易的穩定，增加了欺詐存在的可能性。然而現有的法律在對待此類問題時多是將其定性為民事欺詐行為，這不能從對此類違法者予以有效地打擊也加劇了風險的存在。

（三）房地產企業自身的問題

資金問題肯定是不能回避的，但在具體的實踐中有些開發商為了在短期內回收資金和再生產，故而將土地抵押給銀行以獲得預售許可從而對房屋進行預售。但由此產生糾紛時沒有法律依據使得購房者的權益得不到保障。

三、預防、控制房地產交易市場風險的建議

（一）完善房地產市場關于預售的相關法律法規

立法機關應從源頭入手抓住最根本的問題。除了各地出臺的規范預售款的文件，國家更應該對房地產市場預售作更為嚴格的相關規定，加強對預收款的監管，確保專款專用。

（二）嚴格房地產市場的準入標準，提高準入門檻

相關部門應加強對本地區、本行業的房地產市場的監管，嚴格的控制準入標準，確保房地產企業的優生；同時要堅決的對那些信譽差、資質低的企業進行淘汰，從而達到降低房地產企業違約的風險的目的。

（三）定期公布房地產企業抵押擔保的信息

公布企業的抵押擔保信息有利于購房者在決策的時候作出更為合理的判斷，使購房者的權益得到更為合理的保障。

（四）銀行應加強對貸款企業相關資質的審查

銀行在發放貸款的時候應兼顧地區及客戶結構的審查，將貸款投放到那些信譽好、發展成熟的企業上；同時要嚴格控制對貸款的滾動發放；另外一個方面要防止貸款詐騙的現象，確保房地產交易市場的平穩健康發展。

（五）加強執法

相關部門應加大對土地市場的監管力度，防止土地浪費現象的發生；另外也要加強對房地產市場的監管力度，重點打擊那些惡性炒房引發的行為，加大對房地產交易市場中欺詐行為的打擊力度。

四、結束語

綜上所述，當前我國房地產試產存在的問題不是輕而易舉就可以解決的，對房地產市場管理的相關法律法規進行全面的修改現在又不可行，因此我們只能在現有的法律框架體系下對該問題循序漸進的予以解決。我們可以對法律作進一步更為細化的規定，加強對土地的統一管理，將國家的調控與市場的調控有機的結合起來，徹底完善土地管理法與房地產市場交易的相關規定，合理的預防和控制房地產交易市場中存在的風險。

參考文獻：

［1］沈暉.健全我國房地產宏觀調控政策體系[J]．現代商業,2009,(2)．

第6篇：法律法規規范范文

摘 要 二十一世紀是知識經濟的時代，知識產權及其法律制度在社會經濟發展中起到重要作用。但是知識產權濫用現象日益普遍，傳統司法規制權利濫用的方式已明顯不足。因此，探索我國如何進行知識產權的反壟斷法律規制的問題，創設更為有效的規制知識產權濫用的法律體系是當務之急。

關鍵詞 知識產權 反壟斷法 權利濫用 規制

我國的知識產權法律制度在與國際接軌時，應注意采取并運用適當的法律對策，建立知識產權行使的約束機制，以應對西方國家跨國公司濫用其知識產權對我國進行市場和技術壟斷行為。

一、知識產權濫用的概念、構成要件及表現形式

知識產權濫用，是相對于知識產權的正當行使而言的，是指知識產權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或正當的界限，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的行為。

一般認為，構成權利濫用有四個要素：主體是正在行使權利的權利人；客體是社會的、國家的、集體的或其他公民的合法自由和權利；主觀方面是權利人存有故意的心理狀態；客觀方面是有害他人權益的后果的行為①。因此，筆者認為，構成濫用知識產權的一般要具備以下四個條件：主體是正在行使權利的知識產權權利人；客體是社會的、國家的、集體的或其他公民的合法利益；主觀方面是權利人存在故意的心理狀態；客觀方面是有害他人權益的后果的行為。

這里需要明確的是，知識產權濫用是一個非常廣泛的概念，雖然它涉及反壟斷法的問題（如排除、限制競爭的行為），但它又不限于此，因為濫用知識產權與知識產權法本身維護社會公共利益的目標相抵觸的，同時也與民法上的公平、誠實信用和權利不得濫用等基本原則相違背。由于反壟斷法是各國基本的公共政策，而且知識產權本身的壟斷性決定了其濫用行為往往容易造成對反壟斷法的破壞，因此濫用知識產權構成對反壟斷法的違反往往表現得更為突出，也特別受到關注。本文將從壟斷行為的角度討論知識產權濫用行為。

知識產權濫用的表現形式主要體現在：（1）拒絕許可。即指知識產權人利用自己對知識產權所擁有的專有權，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除其他人的競爭。（2）搭售。即專利權人在進行專利許可時，強制性地要求被許可人購買從性質上或交易習慣上與許可技術無關的產品或服務。（3）價格歧視。即知識產權人在提品或技術時，對不同的客戶在同等的交易條件下實行不同的價格。（4）回授條款。要求被許可人許可專利權人使用其在被許可期間可能獲得的新專利技術。

二、知識產權與反壟斷法之間的關系

知識產權的基本特點之一即是其專有性，這使得它具有一定程度上的合法壟斷；而反壟斷法的基本使命就是反對壟斷，保護自由公平的競爭，但同時也有例外，一般來說，知識產權就屬于這種例外中的一種情況。因此，兩者之間既存在著一致性又存在著潛在的沖突。

它們的一致性首先表現在與競爭的聯系和對競爭的促進、從而推動創新和促進經濟發展的目的和功能上。一個有效的反壟斷機制，可以通過減少進入市場的障礙來促進競爭；而一個富有活力的競爭機制，又可以激發創新能力，進而推動技術創新②。其次統一于對消費者的保護上。知識產權通過鼓勵創新、促進經濟發展來總體上增加消費者福利，通過制裁市場上的侵犯知識產權行為來使消費者免遭交易的損害，達到保護消費者的目的。

三、我國知識產權的反壟斷法規制的立法現狀

我國目前尚無完整的規制知識產權濫用的法律制度，但這并不意味著我國現在就沒有任何這種性質的法律規范。法律首先在知識產權法的體系內對知識產權濫用行為進行了規制：地域限制、時間限制以及強制許可等制度。《中華人民共和國合同法》明確規定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步的技術合同無效；技術轉讓合同可以約定轉讓方和受讓方實施專利或者使用非專利技術的范圍。但是，不得以合同條款限制技術競爭和技術發展?！绷硗?，1993 年制定、實施的《反不正當競爭法》有關條款雖非專門針對知識產權領域的行為，但也同樣適用于涉及知識產權領域行為，其中12 條、25 條所規定的關于搭售和串通招標投標行為的法律規范，一般可理解為適用于知識產權有關的方面。

然而，我國立法對于知識產權濫用的規定有著諸多不足，例如法律體系不系統，調整范圍不完整，法律效力層次低等。我國剛頒布的《中華人民共和國反壟斷法》，通篇只在附則第55條提到了知識產權濫用情況，對知識產權濫用行為的規制非常模糊，未就規制的具體方法和措施做出明確、科學的規定，使得以《反壟斷法》對知識產權的濫用予以規制的操作性嚴重不足，這反映了立法機關及相關主體對知識產權濫用予以反壟斷法規制的重要性認識不足。

隨著知識產權濫用問題逐漸在社會中產生很大的影響，當務之急是根據我國知識產權濫用的情況以及法律規劃現狀，比較并借鑒其他國家的立法經驗，結合我國國情，在現有的《反壟斷法》基礎上，通過制定規制知識產權濫用的規章或指南，構建一個以《反壟斷法》為核心，并有相關法律法規相配套的、逐漸完善的規制知識產權濫用的法律體系。

四、完善我國知識產權反壟斷法立法建議

結合我國國情，在現有的《反壟斷法》基礎上，通過制定規制知識產權濫用的規章或指南，構建一個以《反壟斷法》為核心，并有相關法律法規相配套的、逐漸完善的規制知識產權濫用的法律體系。在制定具體規章或指南時，需要明確以下幾個問題：

首先，指導思想及立法原則：堅持立足中國現實與借鑒其他國家和地區的有益經驗相結合的指導思想；堅持鼓勵知識的生產、促進知識的傳播和利用與保護市場競爭相統一、遵循國際規范與保護本國利益相統一的立法原則。

應該在規章、指南中，將《反壟斷法》附則第55條的原則性規定具體化，對知識產權濫用的概念、界定以及反壟斷法律規制體系做出準確的、切合中國反壟斷實踐的定義、解釋；在知識產權與反壟斷法的關系問題上，需要闡明它們之間既一致又沖突的關系，以立法的形式表明政府主管部門在此問題上的基本方針、政策。這可借鑒美國《指南》的一些做法。

首先表明兩者具有共同的目的，即促進創新，增進消費者福利。在確認知識產權的行使是否違反反壟斷法時，應將知識產權與其他財產權利同樣對待，不應將知識產權神圣化和絕對化。還應該明確，一般情況下并不因權利人擁有知識產權這種壟斷權本身就認定權利人必然具有市場支配地位；而且，只要不具有維持或進行壟斷的意圖，即使擁有這種支配地位也不違法，構成違法的是對市場支配地位的濫用行為。

其次，在規制方式上，將與知識產權濫用有關的限制競爭行為，分別從濫用市場支配地位，壟斷協議和企業集中的角度進行規定。該種規定方式的優點在于完全從反壟斷法自身的特點和內容出發，將知識產權行使過程中的行為按其不同形式分別歸入不同類型進行分析，充分體現了從反壟斷法的角度控制知識產權濫用行為的特點；另外，該種規定方式也與我國《反壟斷法》的規定基本保持一致。如美國《知識產權許可的反托拉斯指南》，就知識產權許可行為可能引起的反托拉斯法問題，系統地說明了其在執法中采取的一般態度、分析方法和法律適用原則。在判斷某一行為是否違反反托拉斯法時，主要存在兩種基本原則：第一，“合理原則”，對是否構成觸犯反托拉斯法的行為，需要對行為的具體情況進行分析；第二，“本身違法原則”，指某些行為只要發生就可認定觸犯了反托拉斯法，無需對其具體情況進行分析③。而歐盟競爭法發展確立了關于運用知識產權的基本原則：知識產權的所有權中“存在權”與“使用權”相區別的原則，權利耗盡原則以及同源原則④。我們可以借鑒美國的做法，將知識產權領域的壟斷行為分為三類：第一類是完全可以豁免的行為，即原則上不屬于限制競爭的行為；第二類是屬于限制豁免的行為，對此類行為，借鑒美國的“合理原則”進行分析，再決定是否予以豁免；第三類是完全不予豁免的行為，即借鑒美國的“本身違法原則”規定的應受反壟斷法規制的限制競爭行為。

最后，應包括知識產權行使中的濫用市場支配地位的行為，知識產權許可中橫向與縱向限制競爭的行為，以及在企業集中合并中的知識產權取得行為中的限制競爭行為等。在具體規定時，可用列舉式與概括式相結合的方法，對那些危害明顯、亟需規制的限制競爭行為進行列舉，加以規制；在此基礎上，再采用一般條款作為補充。這既增加了規章的可操作性，又能適應對隨著現實經濟生活發展而可能出現的新的知識產權限制競爭行為進行調整的要求。

筆者認為，拒絕許可、搭售行為、價格歧視、過高定價等濫用市場支配地位的行為，以及獨占協議等知識產權許可協議中的限制競爭行為，比較常見，濫用幾率高，且危害比較大，如前文所述，應通過明文規定對這些典型行為加以限制。

注釋：

①楊春福.權利哲學研究導論.南京大學出版社.2000:184-185.

②王先林.知識產權與反壟斷法――知識產權濫用的反壟斷問題研究.法律出版社.2001:84.

第7篇：法律法規規范范文

[關鍵詞] 法律文本；表述；不規范；解釋；規范化

【中圖分類號】 D92 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）03-072-2

就學界已達成的共識而言，法律表述不規范問題具有兩方面含義：一是就靜態意義而言，法律、行政法規、規章、司法文書等書面文本的表達不符合國家語言文字統一規范要求，例如語體、語法、標點符號使用不當；二是就動態意義而言，司法、行政執法活動中的工作人員用語不當，以及廣大群眾用法語言不規范問題?？梢姡杀硎霾灰幏秵栴}比較普遍，表現在立法、司法、執法、守法等諸多領域。

從2008年全國法律語言規范化研究學術會議至今，法律表述不規范問題得到了有關部門的高度重視，但法律表述不規范問題并未得到根本解決，許多從建國伊始就存在的“歷史慣性”不規范表述問題依然存在，而且“不規范”的表現形態越來越多樣化，其隱蔽性也越來越強。本文的研究對象僅限法律文本的表述不規范問題，而并不涉及動態層面的用法語言不規范。

一、“不規范”的表現

（一）以“等”字為標志，個別字句指代不明及省略不當?！暗取弊钟糜谡Z句結尾，經常表達列舉完畢或未完（語義未盡）兩種含義，姑且不說“完畢”和“未盡”本來就是兩種矛盾對立的語義，僅列舉未盡這一情形又可以細分為“等內”和“等外”兩種不同含義，且“內”與“外”具有邏輯相對性。

例如以刑訴法第六十三條為例：“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。”我們可以借助于規范化的表層要求――語言規范標準，利用句子主干提取法，可以得到“費用應予補助”這個結果。當然對于法條原文，大家都可以通過“意會”而明白法律要說明什么，從而往往不容易發現其中的問題――雖然諸如此類存在語法瑕疵的表述方式也許壓根并不影響法律的準確適用，但畢竟“補助”的對象應該是“人”，而不是“費用”。實質層面的問題更值得我們關注，那就是上面刑訴法第六十三條提到的“等費用”究竟怎么理解？這必然涉及到有關部門及人員的價值判斷，如果處理不好，還會產生激烈利益沖突。一方面，“等費用”在財政部門看來，很可能僅限法律法規已列明事項（列舉完畢、等內），而在證人看來，則包括所有因作證而直接和間接支出及損失的費用（列舉未盡、等外），當證人和“有關部門”互不信任時，圍繞“金錢”的矛盾沖突在所難免。

（二）以“疑難”為例，個別標準籠統而抽象。與以上抽象詞匯“精確化”現象相反的是，許多不該抽象的條文卻被高度“抽象化”。刑訴法第一百八十條規定：“對于疑難、復雜、重大的案件，合議庭認為難以作出決定的，由合議庭提請院長決定提交審判委員會討論決定?！倍潭處仔性捓?，居然同時出現了疑難、復雜、重大三個程度、范疇界限不清的詞匯，如果說刑法雖然也大量存在諸類詞匯，但還至少以具體數額為相對依據，那么刑訴里的類似詞匯卻幾乎完全依賴辦案人員的“自由心證”。就我國司法現狀而言，主要不是“心證”問題，而是對“自由”的規范不夠問題。在人員緊缺、能力有限甚至怠于行使審判管轄權的法院看來，“疑難”、“復雜”很可能常態化，“虛假提交”事實上逃避了法官或合議庭的審判義務（實則為“規避風險”），本不疑難、復雜的案件很可能“被疑難”、“被復雜”。

（三）以“應當”、“可以”為標志，權力與權利關系梳理不清。以公司法為例，該法存在176處“應當”和88處“可以”，其實有許多諸類詞匯完全可以省去不用。例如，“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利?！贝颂帯翱梢浴倍謩h去并不妨害股東權，“依股東名冊主張行使股東權利”并不意味著強迫股東行使權利，當然也可以放棄。再如“定期會議應當按照公司章程的規定按時召開?！薄岸ㄆ凇北緛砭陀幸幏痘暮x，“期”往往意味著有周期、有規律。公司章程是公司治理的小憲法，地位自然權威，不加“應當”，想必也不會架空公司章程吧？筆者認為，“定期會議依公司章程召開”恐怕是最簡潔明快的表述。公司法本來就屬于私法范疇，除了體現公權力介入的“應當”（體現公權力監管必要性的“應當”應適度保留），其反面就是“可以”。

二、“不規范”之原因探析

就一些學者的已有觀點來看，法律文本表述不規范的原因主要集中在歷史慣性、立法技術、人員素質（包括立法、司法、執法等公權力機構人員素質與其他廣大公民素質）、硬件條件不完善等幾方面，從而準確的揭示了不規范問題的淺層原因。在筆者看來，無論是“等”字數量增速明顯的趨勢，還是“應當”、“可以”泛濫化的現象，再或是“重大”、“較大”的模糊問題，其本質都折射出立法、司法過程中的價值博弈問題。從某種意義上講，表層“不規范”只是“假象”，深層的價值考量或許使“不規范”具有一定的合理性。

以刑事訴訟法為例，新刑訴法一夜之間突然冒出27處“等”字，且相當部分存在歧義，這個歧義已經突破了形式瑕疵而深入影響到了權力與權利博弈格局，或者更為精確地說，這種現象正是“權力”和“權利”博弈的結果。當社會利益訴求經歷了一個由壓抑、抬頭、釋放的過程時，立法者便不得不考慮在人權、民主游戲規則日益促使國人私權意識覺醒甚至局部異化的今天，我們的法律該如何穩妥而委婉含蓄的寫在紙面上，于是作為對法的靈活性與穩定性的平衡，或者說影響立法的各方勢力妥協的表現方式之一，“等”字的“隨手”、“無意”出現便成為必然?！暗取弊质莻€利器，公權力將之握于手，可以隨意作出對自己有利的擴張或限縮解釋；私權利將之握于手，可以作為抵御公權力入侵的最后一道防線。而這種博弈的直接表現形式就是圍繞“等”字的話語權之爭，上到立法及司法解釋，下至庭審控辯雙方激烈交鋒，“等”字都可能成為導致話語權之爭的引線甚至爭議焦點。

正是基于某種現實需求，“等”字、應當、可以、重大諸類字詞有其存在的獨特價值，可以預見無論法律怎么修改，這些詞都不會消亡，而只可能像其中的“等”字一樣以更加復雜、朦朧的姿態登場。所以法律表述的不規范問題也只是相對的，不同的利益主體對規范與否的評價并不完全一致，甚至也不會有完全客觀公允的結論。我們要做的只能盡量減少這類字詞，或者至少盡可能明確其含義，確保國家利益和私人合法權益能夠獲得協調發展，而不能使那些朦朧字詞淪為一方打壓另一方的利器。

三、法律文本表述的“規范化”思路

事實上，學者們早已提出了許多規范化建議，例如大力培養法律語言學人才、建設法律語言學學科、建立法律語言語料庫、編纂法律詞典、加強立法與司法解釋等建議。除此之外，筆者認為還應注意以下幾點，權作拾遺。

（一）立足國情，務實而不務虛；循序漸進，而不急于求成。這里的國情從大角度而言，是指我國尚處經濟、文化不發達的社會主義初級階段；如果從小的方面講，法治國情就反映在以下幾方面：一是立法水平有限，二是包括國家工作人員及廣大群眾在內的我國公民法律信仰缺失、法律意識淡薄、適法能力較差。三是與立法質量相關的硬件建設不到位等。這些法治國情是法律文本表述不規范問題存在的背景因素，立法上的不規范直接導致了法律文本的不規范，司法質量層次不齊、總體比較滯后又導致了司法語言和法律文書表述不規范，所以要想標本兼治就要從國情出發，才能從源頭上根本解決法律文本表述不規范問題。

同時，要循序漸進，而不是急于求成，不應片面盲目追求修法的速度與法律文本的形式美。無論法律文本的形式變革還是實質變革，都要以廣大公民的理解能力為準。還要適當照顧因歷史文化習慣而形成的慣性表述方式，雖然有可能不太符合語法規范，但經長期約定俗成，就獲得了群眾基礎，成為群眾喜聞樂見的表意符號，如果貿然采用規范但陌生甚至引發新歧義的其他字詞就得不償失。畢竟法律的本意是讓盡可能多的人事前預防性學習和遵守，而不是熱衷于事后應急性、補救性處罰。當然，也不能一味全盤遷就不規范表述，在充分考慮群眾理解接受能力的前提下，從易到難、由簡入繁，有步驟、分階段修改個別急需改進的不規范表述方式，可以形成倒逼效應，鼓勵人們逐步習慣并采用新的表述方式，從而推動我國法律文本的表述規范化進程。

（二）分清輕重急緩，針對問題的不同層次，分別采取相應對策。對于一些學者責難的形式瑕疵問題，只要不影響法的實際功效，比如“法院應當為他們翻譯”（親自翻譯、聘請翻譯，甚至自請翻譯，都并無妨礙）之類的表述方式，我們大可暫時擱置。目前的立法風格雖然傾向于通俗化、器用化，相當法律條文主要靠“意會”來理解，但也并不能否認，時機成熟時，我們的立法會轉向形式上典雅甚至成為史詩般的民族文化瑰寶。但這需要過程，盲目推動形式規范化，突然使用一些百姓不習慣的表述方式，很可能不利于法律普及，而法律的生命卻恰恰在于在普及適用，僅有少數學者、文學家能夠欣賞的法律文本生命力自然有限。即使立法者為達至雅致與世俗的平衡，而刻意在法律文本與群眾之間增加法律注釋這道中間緩沖環節，也可能被一些人嘲笑為“窮折騰”，還會助長不看官方注釋的人們望文生義的傾向。總之，形式規范化雖要最終實現，但要視時機而動，貿然“”只會適得其反。

（三）正視部門立法差異，合理運用“屬性推定法”，適當壓縮文本篇幅。我國的部門法大體上可以劃分為公法和私法兩大類型，不同的部門法特性自然要求與其相適應的立法風格。公法體現權力的慎用思想，私法體現權利的保障思想。只要能夠準確的將部門法對號入座，就不難借助“屬性推定”的辦法，明確某些字詞（如“等”字、應當、可以）適用的必要性及限制。例如公司法沒有必要在大量使用“應當”的同時，再使用相當數量的“可以”。除去反映國家監管必要性的“應當”，剩下的就是能夠由公司自己決定的事項，只要不違反國家的“應當”條款即命令性、禁止性條款，就可以為也可以不為，選擇權在公司手里，大量的“可以”本可刪除，從而滿足立法技術的簡明扼要、惜字如金要求。

參考文獻：

[1]劉文斌.刑事訴訟法中的“等”字研究[D].成都：四川省社會科學院，2013，7.

[2]韓起祥.刑事訴訟環節談法律語言規范化[N].檢察日報，2009-1-15.

第8篇：法律法規規范范文

關鍵詞： 國際并購行為；反壟斷法；法律規制

中圖分類號： DF41 文獻標識碼： A 文章編號：1003-7217(2011)06-0117-05

2010年10月18日，澳大利亞礦商必和必拓公司和力拓公司宣布，鑒于難破各監管部門阻力，雙方已終止總額1160億美元的鐵礦石合資協議［1］。這樁合并案的破產，是多因素綜合作用的結果①。在“兩拓”合并鐵礦石業務之后，各國監管高層紛紛發出了反對之聲，國際鋼鐵協會更是以強烈的言辭在第一時間提出了反對，認為此次的合并案將會損害公眾利益，嚴重損害公平競爭。此外，歐盟委員會、澳大利亞競爭與消費者委員會、日本公平貿易委員會、韓國公平貿易委員會和德國聯邦企業聯合管理局等也都對該項合并計劃持反對態度。我國雖然出臺了《反壟斷法》，但缺乏實際操作性，無法規制國際并購行為。因此，我國必須立足于基本國情，借鑒歐、美等國的先進經驗，在現有法律法規的基礎上，進一步完善國際并購行為的規制法律體系，提升反壟斷法在執行過程中的可操作性。

一、反壟斷法視野下國際并購行為的法律界定

反壟斷法是反對限制競爭、維護自由公平競爭和經濟活動的法律規范的總稱［2］。其特征主要有三個方面：（1）國家干預性。反壟斷法是國家調節法，試圖通過國家干預手段來彌補市場失靈的缺陷，維護經濟競爭的良好秩序。（2）社會本位性。 反壟斷法所要保護和維護的是社會的公共利益和整體利益，而非單個人的利益或國家利益。（3）經濟政策性。反壟斷法的制定、修改等都與國家的相關經濟政策密切相關，并因此獲得實際操作的靈活性。

（一）國際并購行為的內涵

國際并購行為也稱跨國并購行為，是指跨越國界不同國家企業間的并購，其跨國性或國際性體現在收購企業與目標企業的國籍不同、企業的股東國籍不同、并購行為發生在外國市場或企業的財產位于國外等［3］。國際并購行為通常包括國際收購和兼并兩個方面。國際兼并是指一國企業與另一國企業通過資產和經營的整合而形成新法律實體的行為；而國際收購是指一國企業收購另一國企業的部分或全部資產或股權，并實際獲得目標企業資產和經營控制權。例如，兩拓合并計劃，就是由必和必拓向力拓集團注入資本，采用資產整合的方式來實現合并；其中必和必拓是并購發出企業或并購企業，而力拓集團則被稱為被并購企業，也稱目標企業。

（二）國際并購行為的類型

國際并購按照不同的標準可以劃分為不同的種類。其中最為常見也是最為重要的分類標準是按照企業在產業中的位置來劃分的，根據該標準，國際并購可以分為橫向并購、縱向并購以及混合并購三種類型［4］。

橫向并購又稱水平并購，是指同一產業存在著直接競爭關系的雙方或多方企業之間發生的并購行為。這是企業增強國際競爭力、擴大國際市場份額的最常見類型。但它容易形成規模經濟，甚至直接形成壟斷并限制競爭，從而成為許多國家密切關注和管制的重點。

縱向并購又稱垂直并購，是指并購雙方或多方在原料或中間產品的生產、供應和銷售上存在順序關系，處于同一行業中不同階段。這是企業降低生產成本、拓寬產品銷路的好類型，但在某些特定的生產或銷售環節中容易形成卡特爾，從而成為反壟斷法干預的對象。

混合并購是指兩個以上國家處于不同行業的企業之間的并購，它是世界市場上的企業降低單一行業經營的風險、實現全球化和多元化發展、提升整體競爭實力的并購形式。它并不直接限制或影響市場競爭，所以其較少受到審查和監督。

兩拓合并計劃中雖然采取了剝離生產和銷售的方式，協議只進行生產上的合并，仍通過各自的銷售渠道將鐵礦石投入市場，試圖以此來規避各國反壟斷法的制約，但這些都無法遮掩其屬于橫向并購的事實。因為必和必拓與力拓集團在鐵礦石市場中是具有直接競爭關系的競爭對手，兩者的合資必然會使鐵礦石市場壟斷進一步加劇。國際并購行為非法還是合法的檢驗標準是看并購的結果是否可能大大削弱競爭，這就要求在反競爭的事實產生之前對并購結果進行推測［5］。

二、國際社會關于國際并購行為的反壟斷法規制

（一）國際社會關于國際并購行為的反壟斷法規制現狀

1.歐盟對國際并購行為反壟斷法規制現狀。

歐盟對國際并購行為規制的程序包括了事前強制申報、預審和重點審查等一系列環節。在“兩拓”宣布合資計劃后的一個月，即2010年1月25日，歐盟就援引《歐盟工作模式條例》相關規定，對兩拓合并計劃展開反壟斷調查。歐盟在宣布調查開始的時候就同時表示了這項調查將無期限限定。直至10月15日，歐盟委員會對于兩拓合并計劃的反壟斷審查已漸近尾聲，歐盟委員會認為兩拓合并計劃將會扼殺市場競爭，經過初步調查顯示組建的合資企業可能導致對全球海運鐵礦石市場帶來反競爭效果，隨后告知了兩拓將不通過其合并計劃。在兩拓宣布其合并計劃破產之后，歐盟委員會也隨即停止了調查程序。根據兩拓宣告合并破產是發表的聲明，我們有理由相信歐盟委員會在對其合并計劃進行審查之后，有要求兩拓對其協議作出調整以期與歐盟市場相協調，或將不通過其合并計劃。

2.美國對國際并購行為反壟斷法規制現狀。

美國最早頒布反壟斷法，擁有當今世界最為完善的反壟斷規制體系。美國企業并購反壟斷審查的法律依據主要由三部分構成：一是聯邦立法，包括《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯邦貿易委員會法》、《塞勒一克福弗反對并購法》、《哈特一斯科特一羅迪諾反壟斷修訂法》(以下簡稱HSR法案)、《反壟斷程序的修訂法令》；二是法院判例法；三是司法部頒布的《企業并購指南》［6］。一般來說美國的企業合并規制程序包括當事方申報、審查處理和上訴三個階段。在申報標準方面，HSR法案規定了“交易規模標準+當事人規模標準”雙重標準，并在當事人規模的衡量方面進一步細化為“并購方+被并購方”的雙方標準②。美國的聽證十分注重對抗式質證和抗辯。聽證結束后，行政法官將會做出關于事實和法律結論的初步決定；對該決定不服的當事方，可以通過向聯邦貿易委員會的委員會議提起上訴。

（二）國際社會關于國際并購行為反壟斷法規制的經驗

1.以行政主導為中心的歐盟模式。

歐盟對國際并購行為采取以行政主導為中心的規制模式。從歐盟對兩拓合并計劃的審查可以看出，行政機關擁有較大的自由裁量權，負擔著合并案的調查、和審判三種職能。在審查兩拓合并計劃的過程中，歐盟委員會自行收集相關證據并加以分析，對于兩拓提供的證據材料只是作為參考。兩拓合并計劃的審查并沒有達到聽證會這一環節，但即便是在聽證會上，聽證官通常不詢問案件實體問題，只關心合并當事方的程序性權利是否受到了不當程序的破壞，然后通過自己對于并購案件調查所取得的證據材料來得出結論，這也使得案件的處理結果更具主觀性。

2.以法院為中心的美國模式。

美國關于國際并購行為采取以法院為中心的對抗式審查規制模式。即案件的調查者和方是聯邦貿易委員會和司法部反托拉斯局，而行政法官和法院只是作為獨立的審判機構，依其職權獨立審查合并案的事實，不受任何干擾的情況下獨立地作出判決。從而使調查和審判職能相分離，保障并購規制審查結果的公正性。但在法院為中心的并購規制模式下，首先考慮的是管轄權的問題，尤其是國際并購中，往往牽涉到的不僅是并購當事方的利益，很多時候國家利益也會滲透進來。而在并購控制的反壟斷法管轄權方面，美國是最先提出并反復論證了反壟斷域外管轄權的國家，從其判例與立法實踐都為說明反壟斷法域外管轄權的合理內核、實際效果提供了一個最好的范例［7］。從其在并購控制方面最初實行嚴格的屬地原則，到后來在實踐中逐步確立了效果原則，都給我國《反壟斷法》的域外適用提供了很好的理論基礎。

歐盟模式的優勢主要體現在行政主導之下，歐盟理事會和歐盟委員會擁有較大的自由裁量權，對于國際并購行為的規制的效率相對美國模式較高，歐盟委員會并不單純是國際并購行為的審查者，它還負責對案件進行調查、，對于案件的審查結果往往較為主觀；而在美國以法院為中心的規制模式下，法院作為中立第三方參與并購案件的審查，能更加客觀地對案件進行審查，使國際并購行為中的當事方合法權益能得到最大限度的保護。相比之下，歐盟以行政主導為中心的規制模式更切合我國的實際情況，我國應當建立以國務院反壟斷委員會和國家商務部為中心的行政主導型規制體制。在實踐過程中，我們應該充分借鑒歐盟和美國的先進經驗，以行政主導為中心注重高效的同時，要在實體和程序上尊重和保護并購當事方的合法權益，實現對國際并購行為反壟斷規制高效與公正兼顧的價值追求。

三、我國關于國際并購行為反壟斷規制現狀及缺陷

（一）我國國際并購行為立法規制的現狀

目前我國已有一些立法規制國際并購行為，如 2007年8月出臺的《反壟斷法》、1993年的《反不正當競爭法》以及其他行政規章和部門規章③。我國《反壟斷法》第2條“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法”的規定賦予《反壟斷法》域外適用效力，兩拓合并計劃必然對作為全球最大鐵礦石消費市場的我國產生重大影響，故兩拓向我國商務部提交了審查申請。商務部應當根據我國《反壟斷法》第20條至第31條對企業并購申報、審查標準的相關規定對兩拓合并進行審查，并作出是否批準兩者合并的決定。顯然，兩拓合并計劃已經達到國務院規定的申報標準的，應事先進行申報，未申報的不得實施集中。不可否認《反壟斷法》的出臺，我國的競爭法體系漸趨完整，也正是因為有了《反壟斷法》，兩拓才會在之后將其合資計劃提交于我國商務部進行審查，使得我國在國際并購行為的反壟斷法規制中也擁有了一定的主動權。

（二）我國關于國際并購行為反壟斷規制的缺陷

1.國際并購行為的法律規制體系不完整。

我國《反壟斷法》在規制國際并購行為中的缺陷主要表現在以下幾個方面: （1）法律規定過于原則，同時又缺少配套的實施細則來輔助實施。這一方面會加大反壟斷執法和司法的難度，甚至導致無法可依的局面；另一方面也會造成反壟斷執法機構及審判機構自由裁量權過大，從而可能加劇執法和司法的隨意性。（2）有關經營者集中的申報標準不科學。《反壟斷法》第21條規定經營者集中達到國家規定標準的，應事先進行申報。對于合并需要申報的標準，只規定了合并企業上一年度在全球或者在中國的年銷售額，未對合并企業市場份額達到多少必須申報作出規定［8］。

2.國際并購行為的法律規制缺乏可操作性。

在并購控制的反壟斷法律體系之中，有許多都是一些行政法規、規章，而且規定都是散見于各種法律文件之中，不論是從層次上還是效力位階來說都是偏低的狀態。而反壟斷法域外適用的沖突還表現在各國反壟斷法是具有差異的，具有差異的反壟斷法在域外適用時提供了不同的規則標準，這易使國際經濟關系缺乏穩定的法律機制，從而引起國際經濟關系、競爭關系的紊亂，滋生出大量的違法、避法行為。

我國《反壟斷法》對于何種情況下才能在境外發生的企業并購行使管轄權，沒有具體規定，而僅僅是和境內的并購籠統地做了一個簡要規定，即只要該并購行為限制乃至排除我國境內市場中的公平競爭，即便該并購行為并非發生在我國，在我國亦無資產的情形之下，我國依然對該并購行為具有管轄權。我國作為最大的鐵礦石消費市場，兩拓的合并顯然會對我國鐵礦石市場競爭產生限制影響，兩拓向中國申請的并購審查，我國的反壟斷執法機構當然應當受理，只是我國《反壟斷法》在域外適用的具體操作上并沒有規定明確和有效的適用途徑。

四、完善我國國際并購行為的反壟斷規制建議

（一）完善反壟斷法律規制體系

1.制定《反壟斷法》實施細則。我國應盡快出臺《反壟斷法》實施細則，尤其要完善有關國際并購的申報標準。這需要借鑒美國HSR法案的雙重標準和雙方標準，即“交易規模標準+當事人規模標準”和“并購方+被并購方”標準，并融合美國聯邦貿易委員會2001年制定的申報規則，一個企業并購是否申報取決于: （1）并購方或被并購方是否在美國從事影響美國的商業活動；（2）被并購的資產或被并購的有表決權的股票是否達到一定數量；（3）交易金額達到2.268億美元或不足這一金額但超過5670萬美元的情況下，并購方和被并購方在全球范圍內的銷售額或資產(該標準隨美國GNP的變化而被調整)；第四，豁免申報的其他可能［9］。

2.修改完善《反不正當競爭法》。

目前競爭法的完善就主要表現為《反不正當競爭法》自身的完善以及與《反壟斷法》的協調。修訂后的《反不正當競爭法》只調整狹義的不正當競爭行為，從而維護誠實信用原則和公認的商業道德；而《反壟斷法》則以維護競爭自由公平和經濟活力為己任。這就需要保持兩者之間內在的協調，共同構成我國完善的競爭法體系。

（二）建立健全反壟斷執法體制

1.明確反壟斷機構職責。

我國反壟斷中央執法機構是國務院反壟斷委員會，下設三個機構即商務部反壟斷局、國家發展改革委員會價格監督檢查司、國家工商行政管理總局反壟斷與不正當競爭執法局。國務院反壟斷委員會負責組織、協調、指導反壟斷工作，其具體工作由商務部承擔。商務部主要是依據2006年六部委共同的《外國投資者并購境內企業的規定》而享有反壟斷執法權。商務部的主要職責是依法對經營者集中行為進行反壟斷審查，指導企業在國外的反壟斷應訴工作，開展多、雙邊競爭政策交流與合作。商務部內設反壟斷局，具體負責審查經營者集中行為，指導中國企業在國外的反壟斷應訴工作以及開展多雙邊競爭政策國際交流與合作。價格監督檢查司的主要職責是負責依法查處價格壟斷協議行為，國家和省兩級具有行政執法權，重大案件通常由國家發改委直接組織查處。反壟斷與不正當競爭執法局的主要職責是：負責壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭的反壟斷執法等方面的工作。

在《反壟斷法》出臺之后，我國關于國際并購行為的規制應當以國家商務部和國務院反壟斷委員會為中心。這樣對于兩拓合并案的審查機構得以明確的同時，兩個機構各司其職、相互配合，這樣對于國際并購行為的規制執行才能更具有可操作性，行政機關主導之下規制效率也會隨之提升。

2.確保反壟斷機構的相對獨立性。

我國應確保反壟斷機構的相對獨立性。首先，反壟斷法在執行方面專業性很強，相關人員不僅需要掌握市場競爭及法律法規，還需要懂得科學技術等專門的知識；其次，中央政府在強調發展經濟的同時，通常會更多地從保護國家及社會利益的角度出發，所以對于并購控制的競爭政策上都會有所干預甚至產生負面影響；再加上地方政府對于區域經濟發展的考量，對于并購控制的執行來說也產生了很大影響。從另一方面來說，反壟斷機構的競爭政策目標需與國家經濟發展總體目標保持一致，這些目標的實現同樣需要政府部門的支持與配合，因此其獨立性又是相對而言的。

在申報審批程序之中，反壟斷機構的相對獨立性需要各部門的分工與合作：首先，在國際并購行為的審批機構上，應當將審查權集中于國家商務部。國際并購行為涉及的利益范圍廣，審查難度也比較大，需要效力層級較高的機構來負責審查。其次，在審查標準上，應當把競爭政策、產業政策和社會經濟效益等內容綜合起來考慮，這就需要反壟斷機構和各級政府部門在審查時相互配合，在不越權的情況下，綜合評價國際并購行為的壟斷性程度。最后，在審查程序上，對于國際并購行為應先進行產權評估，然后雙方就收購進行中的關鍵事項達成協議，并報有關機構審批。在完成這些審批手續后，再報外資審查機構審查批準，國內各機構之間展開良性合作。同時對于國際并購行為的規制，需要各國反壟斷法律的逐漸協調，各國反壟斷機構已經開展了非正式的雙邊合作，并對某些國際并購案進行了非正式磋商［11］。在這一整個程序之中，既要保證反壟斷機構在執法時的獨立性，不受政府及其他因素的干擾，還要與其他相關部門乃至各國反壟斷機構緊密合作，以求對國際并購行為進行科學合理的審查，預防其可能導致的壟斷，同時促進國際并購行為積極作用的發揮。

注釋：

①兩拓合并案簡介：2009年6月5日上午，力拓對外正式公告，力拓與必和必拓簽訂核心原則協議，設立一家覆蓋雙方在西澳大利亞州全部鐵礦石資產的生產合資企業。2009年10月15日，力拓與必和必拓曾宣布雙方將不從事任何合資企業銷售行為。這是針對2009年6月5日所簽署的非約束性核心原則協議的唯一重要修改，合資企業所生產的鐵礦石將全部交付力拓和必和必拓，并通過其各自的銷售團隊進行獨立銷售。2009年12月5日，雙方就擬議合資企業簽署了約束性協議，該協議涉及到合資企業將如何運營和管理的各個方面。通過整合雙方在西澳大利亞州的鐵礦石業務，該生產合資企業將產生巨大的協同效應，從而實現增加鐵礦石產量并降低成本的目標。

②交易規模標準，即只有交易額在5千萬美元以上的集中行為才有可能被納入申報范圍，交易額超過2億美元的集中行為，則必須申報；當事人標準是在交易總額超過5千萬美元、不足2億美元的情形下作為判斷是否需要申報的輔考察標準，即并購人或被并購人的全球總資產額或全球年度凈銷售額在1億美元以上，而另一并購當事人在1千萬美元以上。

③如2002年9月《上市公司收購管理辦法》、2006年《外國投資者并購境內企業規定》、《國務院關于經營者集中申報標準的規定》等。

參考文獻:

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［9］齊元浩.外資并購反壟斷法律規制體系研究［D］.華東政法大學碩士學位論文，2008:37.

［10］馬赫.M.達芭著，肖興志,丁寧等譯.反壟斷政策國際化研究［M］.大連:東北財經大學出版社,2008:229.

International Mergers and Acquisitions Law from the Perspective of the Antitrust Law

LIU Yideng,SHEN Changyang

(Law School, Central South University, Changsha, Hunan 410083,China)

Abstract：With the further development of economic globalization, the form of capital flows is becoming more diverse. It is the International Mergers and Acquisitions (M&G) that the most important trend in this wave. Our legal system on international M&G should be improved by strategically transplanting advanced experiences of Europe and the United States according to China's National Conditions. The operability of the Antitrust Law on international M&G should be strengthened. The achievement of the positive effects of international M&G can promote our economy.

Key words： International Mergers and Acquisitions; Antitrust Law; Law

收稿日期： 2011-07-20

第9篇：法律法規規范范文

一、對學生頂崗實習勞動風險防范進行法律規范的必要性

(一)頂崗實習及其勞動風險的特征要求法律對其勞動風險防范進行專門規范

頂崗實習是以就業為導向，以提高畢業生應職應崗能力為目的，通過短期真實崗位工作形式來完成的職業院校培養高素質技能型專門人才的綜合性教學環節，是學校和實習單位通過讓學生與職業崗位“零距離”接觸對學生進行所獲知識、技能和技術的綜合性應用訓練。頂崗實習兼具教育性與職業性特征。頂崗實習的教育性表現在它與專業培養目標密切相關，是學校培養合格人才十分重要的一個教學環節;頂崗實習的職業性表現在它與職業崗位勞動密切相關，是學生通過實習單位在職業崗位上的職業操作。頂崗實習的特征表明，它既是一種實踐學習過程，也是一種職業勞動過程。職業勞動不可避免地帶來了勞動風險，但勞動風險是可以防范的。為有效防范勞動風險，世界各國都出臺了很多的勞動保護法律制度，最大限度地保護了勞動者免遭勞動風險傷害。頂崗實習也是一種職業勞動過程，也存在勞動風險，同樣，頂崗實習也需要以法律防范勞動風險。

但頂崗實習勞動風險又不同于一般勞動者所面臨的勞動風險。第一，頂崗實習勞動風險的主體不是一般的勞動者，而是工學結合模式下職業教育的學生，也就是說，頂崗實習的學生不同于勞動者，他們對職業崗位與操作規程不熟悉，他們需要指導和幫助，他們比一般勞動者更容易發生勞動風險事故，他們需要特別保護;第二，頂崗實習勞動風險發生的過程并非一般的職業勞動過程，而是發生于工學結合模式下職業教育的學生頂崗實習過程，也就是說，頂崗實習勞動風險是發生在學生接受職業教育的過程中，對學生頂崗實習勞動風險的防范，學校和實習單位都有責任。頂崗實習勞動風險的特殊性表明，適用于規范用人單位一般勞動風險防范的法律制度不足以有效地保護學生頂崗實習勞動安全，頂崗實習勞動風險防范需要專門法律進行特別規范。

(二)頂崗實習的實踐要求法律對其勞動風險防范進行專門規范

根據教育部相關文件，職業院校要“積極推行訂單培養，探索工學交替、任務驅動、項目導向、頂崗實習等有利于增強學生能力的教學模式”;“高等職業院校要保證在校生至少有半年時間到企業等用人單位頂崗實習。”“中等職業學校三年級學生要到生產服務一線參加頂崗實習。”頂崗實習在職業教育中被廣泛應用和推廣，已成為職業教育十分重要的教學環節。

然而，在頂崗實習中，由于學生已實際參與到了職業勞動之中，而職業勞動總是伴隨著勞動風險。隨著頂崗實習教學環節的深入開展，學生頂崗實習中的勞動風險事故也與日俱增。一幕幕學生頂崗實習勞動傷害事故相繼出現。據報道,目前,我國將近30%的大學生在實習過程中受到不同程度的傷害。學生頂崗實習存在勞動風險已是一個不爭的事實。頂崗實習的實踐表明，為切實保護頂崗實習學生免遭勞動風險事故傷害，我國急需出臺專門的法律制度規范學校和實習單位等相關主體對學生頂崗實習勞動風險的防范，增強其防范這種特殊風險的法律責任。

二、我國缺乏對學生頂崗實習勞動風險防范的法律制度

(一)缺乏規范學校對學生頂崗實習勞動風險防范的法律制度

學校是學生頂崗實習的組織者，面對沒有實踐經驗而初次嘗試頂崗進行具有人身危害風險的職業勞動實習的學生，理所當然地應當對學生的實習安全問題切實地承擔起責任。然而，學校對頂崗實習的學生是否進行了安全教育?采取了哪些安全措施?這些安全措施是否切實有效?發生了學生實習安全問題追究誰的責任?對這些問題，我國現有法律制度卻缺乏具體明確的相應規定。從現有法律制度來看，規范學校組織學生頂崗實習的規定，僅有2007年教育部和財政部出臺的《中等職業學校學生實習管理辦法》，該《辦法》規定學校“組織安排學生實習，要嚴格遵守國家有關法律法規,為學生實習提供必要的實習條件和安全健康的實習勞動環境。”并具體規定了五種不得安排學生頂崗實習的情形②，雖然這些規定對學校的實習管理具有一定的指導意義，但這畢竟還只是一部專門規定中等職業學校學生實習管理的規章，其適用范圍僅限于中等職業學校，而且其效力層次也僅僅只是一般規章，對于迅速發展的數量龐大的高等職業院校的學生頂崗實習勞動風險防范難以產生有效的作用。教育部相關文件對學生頂崗實習勞動風險防范雖然也有所涉及，但也都只是一些原則性的規定，如教育部《關于職業院校試行工學結合、半工半讀的意見》(教職成[2006]4號)規定：學校“要加強與企業的合作，有組織地安排學生到企業等用人單位頂崗實習，完善以學生實習補貼發放、勞動保護等為重點內容的實習管理制度。”這種原則性規定對指導和督促學校切實做好學生頂崗實習的勞動風險防范缺乏可操作性。

從實踐來看，學校有關實習管理及實習安全問題的規定，均由學校自己作出，至于應規定的內容是什么、對相應內容應怎樣規定等，法律并無相關強制性或指導性規定。根據我們的調查，學校有關實習管理及實習安全問題的規定，大多強調學生自己的責任，如一些學校要求學生與學校簽訂實習安全責任書，這對于增強學生的安全責任意識無疑能起到一定的督促作用，但頂崗實習勞動風險僅靠增強學生個人的安全意識是難以真正做到有效防范的。在頂崗實習中，學生處于被管理者地位，學生是根據學校和實習單位的安排來進行頂崗實習的，學校和實習單位對學生頂崗實習勞動風險防范的作用是不可替代的，其義務也是不可規避的。學生在頂崗實習中是弱勢者，過分強調學生自己的安全責任，而忽視學校和實習單位的安全責任，這對學生來說也是不公平的。

(二)缺乏規范實習單位對學生頂崗實習勞動風險防范的法律制度

我國《勞動法》及相關法律規定，用人單位對保障勞動者勞動安全有不可推卸的法律責任。為保障勞動者的勞動安全，我國還專門制定了《安全生產法》、《職業病防治法》以及相關配套法律規章等，還有一系列的勞動安全技術規程和勞動衛生規程。實習生不同于一般的勞動者，他們初次嘗試職業勞動，對他們的實習勞動應當更加強調安全保護。然而，實習單位對仍處于學習階段的實習生的安全教育和風險防范是否必須有別于一般員工，法律并無明確規定。也就是說，從法律上講，用人單位沒有這方面的特別義務。雖然《中等職業學校學生實習管理辦法》規定：“實習單位要指定專門人員負責學生實習工作，根據需要推薦安排有經驗的技術或管理人員擔任實習指導教師。”但實習單位安排與否并沒有相應的法律責任追究制度予以約束。教育部對學生頂崗實習勞動風險防范的一些原則性規定，對企業來說，也幾乎沒有約束力。如教育部《關于職業院校試行工學結合、半工半讀的意見》(教職成[2006]4號)規定：“實習期間，企業要與學校共同組織好學生的相關專業理論教學和技能實訓工作，做好學生實習中的勞動保護、安全等工作。”而事實上，很少有企業按照教育部的這些規定去做好相關工作，教育部門的這種原則性規定很難對企業產生作用。

實踐中，不僅國家對實習單位在學生頂崗實習勞動風險防范沒有相關法律約束，而且由于實習單位難求，學校在與實習單位簽訂的實習協議中也很難要求實習單位承擔更多的相關義務。也就是說，學生頂崗實習勞動風險的防范，對實習單位而言，既沒有法律約束，也很少有合同約束。而一旦發生學生頂崗實習勞動風險事故，實習單位則往往以學生不是其勞動者為由拒絕承擔相應的責任。學生確實不是實習單位的勞動者，也更非實習單位的熟練工，但頂崗實習卻實實在在地是在進行一種職業勞動，而職業勞動總是與勞動風險相伴，因此，學生頂崗實習需要特別的勞動保護。作為學生頂崗實習的直接實施者，實習單位卻對學生頂崗實習勞動風險缺乏特別的防范義務，這對學生來說是危險的。

三、對學生頂崗實習勞動風險防范進行法律規范的建議

頂崗實習是工學結合人才培養模式的重要教學環節，它需要學校、實習單位和學生等多方協作來具體實施，頂崗實習勞動風險的防范更需要學校、實習單位和學生等多方主體的共同努力。為切實保障頂崗實習學生的勞動安全與衛生，我國應盡快制定相關法律制度，從法律層面構建政府、學校、實習單位、學生多方聯動的學生頂崗實習勞動風險防范機制。學生頂崗實習勞動風險防范法律制度的構建應考慮以下幾個問題。

(一)明確學生頂崗實習勞動風險防范中各相關主體的權利義務

政府應主導學生頂崗實習勞動風險防范。一方面，政府應及時制定相關法律法規，指導和督促學校和實習單位切實做好學生頂崗實習勞動風險防范，規范學生頂崗實習勞動風險防范的管理。另一方面，政府還應加強學生頂崗實習勞動風險防范的監督，對學校和實習單位等相關主體實施學生頂崗實習勞動風險防范法律制度的行為給予相應評價，對違反者給予應有的制裁。

學校是學生頂崗實習的組織者，負有對學生頂崗實習進行恰當安排與組織的責任。學校應在實習內容、實習時間、實習崗位的選擇等方面恰當地安排好學生的頂崗實習，應就學生頂崗實習勞動風險防范工作協調好與實習單位的關系，并對學生頂崗實習進行跟蹤管理③。

實習單位是學生頂崗實習的實施者，負有對學生頂崗實習過程崗位安全管理的責任。實習單位應對頂崗實習學生進行比一般勞動者更具體、更細致的崗前教育和崗位管理，并確保學生頂崗實習環境的安全與衛生。

學生是頂崗實習的主體，在學校的組織安排下直接參與實習單位的崗位操作。學生在頂崗實習中應服從學校和實習單位的管理，嚴格遵守實習單位崗位安全操作規程和安全衛生制度;同時，學生也應享有保護自己在頂崗實習過程中人身安全的相應權利。

(二)建立學生頂崗實習勞動風險事故責任追究制度

在學生頂崗實習中，學校和實習單位分別是學生頂崗實習的組織者和實施者，學校和實習單位的安全教育與安全措施是防范學生頂崗實習勞動風險的兩個關鍵環節。學生頂崗實習勞動風險防范法律制度應明確學校與實習單位的主要負責人為學生頂崗實習勞動風險防范責任的第一責任人。

為有效實施責任追究，學生頂崗實習勞動風險防范法律制度還應明確學生頂崗實習勞動風險事故責任的責任追究主體、責任承擔主體、責任歸責原則、責任承擔方式等;對因責任人嚴重失職而造成的風險事故，還應規定對責任人的具體的制裁措施。只有建立了相應的風險事故責任追究制度，頂崗實習勞動風險防范不當的責任追究才能真正地落到實處。

(三)提高學生頂崗實習勞動風險防范法律制度的效力層次

如前所述，學生頂崗實習勞動風險防范需要學校、實習單位等多方主體的共同努力。而從現有相關規定來看，有關學生頂崗實習勞動風險防范的規定，主要是由教育行政部門來制定的。教育行政部門的規定，在法律制度的效力層次上，屬于部門規章，根據《立法法》第82條的規定，各部門規章在各自的權限范圍內施行?？梢姡逃姓块T制定的規章是難以有效適用于實習單位的，因為，絕大部分的實習單位并不屬于教育行政部門的權限范圍。因此，學生頂崗實習勞動風險防范法律制度要能實現有效規范學校和實習單位的行為，就必須突破部門規章的效力層次，其效力層次應當提高到行政法規以上。根據我國學生頂崗實習勞動風險防范法律制度的現狀，考慮到學生頂崗實習勞動風險防范的緊迫性，我國目前可以由國務院以行政法規的形式制定專門的《學生頂崗實習管理條例》，并在該條例中以專章規定學生頂崗實習勞動風險防范問題。

(四)增強學生頂崗實習勞動風險防范法律制度的可操作性