著作權合理使用在司法實踐中的認定
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摘要:我國關于著作權合理使用制度的規定是在借鑒《伯爾尼公約》“三步檢驗法”基礎之上形成的，此次借鑒只是對于立法條文的借鑒，忽略了關于條文的解釋規則。在我國司法實踐中各地法院對于合理使用的認定出現了混亂的局面，包括解釋路徑的多樣化，對法律條文過于限制的解釋方式、直接將外國法官造法的概念運用到審判中。仔細分析“三步檢驗法”的發展路徑可以發現其在中國著作權合理使用制度上的適用具有可操作性和可期待性。《著作權法》第22條規定的十二種情形即可滿足“三步檢驗法”中的第一步“特殊且特定的情形”，在此基礎上關于合理使用的一般判定要件也就具有了更好的解釋空間。
關鍵詞:合理使用;“三步檢驗法”;正常使用;合法利益
一、問題的提出
著作權合理使用是重要的著作權限制機制，它是指在特定的條件下，法律允許他人自由地使用享有著作權的作品，而不必去征得權利人的許可，并且不向其支付報酬的合法行為。《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)第22條規定了構成合理使用的十二種情形，并且在該條款中沒有“其他法律、法規規定的”這樣的兜底式的規定，這種立法模式系作者權體系采用的“著作權例外”模式，即對著作權權利的限制。該立法技術體現為對合理使用作出具體的規定，并且還要適用狹義解釋的原則。在沒有法律規定的情況下，法官不能夠擅自創造出新的屬于合理使用的類型。即使這樣的規定比較具體也便于法律的執行，但仍然缺點突出，易于僵化，難以應對如今發展較快的社會和變化多樣的科學技術。盡管《著作權法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)第21條規定，依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益，不過該規定的適用必須建立在符合《著作權法》第22條所規定的構成合理使用的十二種情形的基礎上，并不能僅憑該條款就去判定特定情況是否屬于合理使用。它并不能擴大解釋關于合理使用的范圍，其適用仍然還是要建立在屬于《著作權法》第22條規定的構成合理使用的具體的情形。上述我國關于著作權合理使用的法律規定雖然較為明確和具體，但是由于我國立法時只注重借鑒《伯爾尼公約》中“三步檢驗法”的立法條文，卻忽略了對于條款的解釋規則，以至于在司法實踐中關于合理使用的審查認定確實存在著很多的問題。筆者將通過實證分析的方法來研究其存在的問題現狀并且提出解決辦法。
(一)關于司法實踐中著作權合理使用判定情況
筆者在北大法寶法律數據庫以“合理使用認定”以及“合理使用判斷”為關鍵詞分別進行搜索，共查找到關于知識產權領域的案件四十四個，其中屬于著作權領域即有效案件共十九個，有十五個案例的審判結果是法院不認定為合理使用，有四個案例的審判結果是法院認定為合理使用，其中比較特殊的是有兩個案例的判決結果是法院認為第一被告構成合理使用，第二被告不構成合理使用。通過上述數據情況可以得知目前司法實踐中法院大多數時候都是認為被告的行為是不構成合理使用的。細究其原因，一是由于現實中案件情況比較復雜多樣，需要法官根據法律來作出比較準確的解釋;二是由于我國法律對于著作權合理使用規定雖然較為明確和具體，但是由于沒有統一的解釋規則，使得法官在具體的案件審判工作中無法對于法律規定的抽象的邏輯元素進行適當的解釋。
(二)司法實踐中著作權合理使用的判定標準
在上述提到的十九個屬于著作權領域的案件中，其中有七個案件的審判情況為:法官首先沒有考慮案件情況是否屬于法定列舉的十二種情形，而是直接考慮以下因素即被告是否是直接引用原告作品、被告是否取得了著作權人的許可以及是否支付了費用①、被告使用被人已經發表過的作品時是否指明了作者名稱。即“只要實施了《著作權法》規定的應當由著作權人實施的行為原則上應當認定構成侵權，除非使用者提交相反證據證明該行為符合合理使用的構成要件”。在這些因素的基礎上，法官作出了當事人構成合理使用或者還是侵犯著作權的判決。而剩下的案例中，法官認定是否構成合理使用的標準則是跳出了我國《著作權法》第22條的規定，將關鍵放在了引用作品在新作品中的比例，是否影響權利人對作品的正常使用、是否對權利人造成不合理的損害、使用行為是否構成了對原告作品的轉換性使用行為以及會不會損害原告的利益這些方面②。此外還有的法官則考慮使用作品的目的和性質、受著作權保護的作品的性質、所使用部分的質量及其在整個作品中的比例和使用行為對作品現實和潛在市場及價值的影響因素③。綜上所知，我國各地的法院在司法實踐中并沒有完全按照著作權合理使用制度的規定來審理案件，而是選擇了差異比較明顯的解釋路徑，造成了著作權合理使用適用上的標準不統一，損害了其穩定性。
(三)司法實踐中著作權合理使用認定存在的問題
1．對《著作權法》規定的法定列舉與“三步檢驗法”的關系認識錯誤，過于限制解釋法定列舉。一九七一年《伯爾尼公約》第9條第二款規定了著名的“三步檢驗法”④，即第一個條件，需要在某種特殊的情況下;第二個條件，不得與作品的正常使用相沖突;第三個條件，不能導致無故損害權利人的合法利益。作為該公約的成員國，我國關于著作權合理使用的規定本質上也是繼承了“三步檢驗法”的［1］。我國著作權合理使用制度目前包括《著作權法》規定的十二種法定情形以及《著作權法實施條例》兩項一般判定要件構成，即“不得影響該作品的正常使用”與“不得不合理地損害著作權人的合法利益”。十二種法定情形其實就對應于第一個條件“在某種特殊的情況下”，后來的兩個判定要件則分別對應于公約規定的第二個和第三個條件。然而司法實踐中有些法官對于上述兩項規定的使用順序或者組合順序出現了認識錯誤，在判斷是否屬于法定列舉的情形之后，還會再用《伯爾尼公約》的三步檢驗法再次來判斷使用行為。這樣的解釋方法顯然認為《著作權法》第22條的規定與《伯爾尼公約》“三步檢驗法”的規定是互相獨立的兩個標準，實際上是利用“在某種特殊的情況下”這個條件對合理使用的十二種法定情形又進行了一次限制，這也可以解釋現實中為什么大部分的著作權合理使用案例的審判結果都是法官認為不構成合理使用的情況。2．將《著作權法實施條例》規定的合理使用一般判定要件直接替換《著作權法》規定的司法認定標準。筆者在分析具體案例時，發現很多法院的判決理由中都是將《著作權法實施條例》規定的一般判定要件作為認定的標準，將“不得影響該作品的正常使用”和“不得不合理地損害著作權人的合法利益”解釋為引用的作品的性質以及是否發表、引用的目的、引用作品在整個作品中所占據的比例，是否對作品現實和潛在市場造成了影響等因素。此種情況下，法官并沒有直接以《著作權法》規定的十二種法定情形為審查認定的基礎和標準，反而是將“三步檢驗法”與美國版權法上的“合理使用四要件”雜糅到一起①，這樣綜合考量的結果就是對我國法定列舉的屬于合理使用的情形進行了擴大解釋，擴大了合理使用的范圍。雖然隨著社會的發展以及科學的進步，網絡時代的到來使得著作權合理使用的法定情形已經完全不能涵蓋如今的很多行為，某些特定的行為亦然可以被認定為合理使用，但應當從嚴掌握認定標準，將合理使用范圍控制在少數特定情況下［2］。不同的地方法院采用不同的審查認定標準，可能會出現同一個案件在不同的法院不同的法官審判之下竟然呈現出不同結果，違背了法律的公正公平正義，也極易造成我國著作權合理使用司法實踐認定標準的混亂。3．直接使用其他國家的法官實踐中總結的概念來解釋我國的合理使用情形。筆者在整理案件的過程中發現有的判決理由中出現了“轉換性使用”這一概念，如“使得該行為構成對原告作品的轉換性使用行為，不會不合理地損害原告的合法利益”②。這一解釋是直接將外國法官司法審判中創造的概念放到我國著作權合理使用的一般判定要件中去使用。然而我國的法律中并沒有對“轉換性使用”作出規定，更沒有法律對于它的相關解釋。因此在這些判決中，法官也僅僅只提到作品的價值發生了改變或轉換，符合法定列舉的某一情形，如為了說明某一問題，對于轉換性使用的判斷標準和構成要件等進一步的解釋并沒有進行提及，使得判決似乎缺少了說服力③。轉換性使用(transformativeuse)［3］最初是由美國法院經過長時間的司法實踐的產物，是被用于判斷是否構成合理使用的一個考量因素。不過美國版權法并未對其內涵作出具體規定，反而關于轉換性使用的界定常常出現在美國法官的文章論述中。我國的法官往往在脫離了法定列舉的十二種情形的基礎上就使用“轉換性使用”來作為判決的依據，顯然是屬于脫離了本土法源的法官造法。
三、對著作權合理使用在司法實踐中審查認定現狀的反思
通過上述我國著作權合理使用審查認定在司法實踐中存在的問題的總結，可以知道我國各地的法院對于合理使用的認定都是采取各自所理解的方式。但各地的法院對于合理使用認定的理解大概有兩種趨勢:第一種是對《著作權法實施條例》規定的一般判定要件與《著作權法》規定的十二種法定情形的關系存在認識錯誤，索性以綜合考量的方式來認定，模糊它們之間的關系;第二種是直接引用外國的制度如美國版權法上“合理使用四要件”或者法官司法審判實踐中總結形成的概念如“轉換性使用”并且脫離了本國法律規定的特定情形。之所以會出現這樣的局面也并非是各地法院不愿意統一解釋，而是大多時候人們往往局限于法條的規定或者片面地考慮問題，并未對國際公約中的“三步檢驗法”在我國著作權法中的適用進行過深入的考慮。“三步檢驗法”于一九七一年《伯爾尼公約》第9條第二款得到正式的確認，后來的TRIPS協議第13條也規定了該內容，不過不同的一點是由《伯爾尼公約》中對“復制權限制的反限制”演變成了“所有權利限制的反限制”。這一改變大大地擴展了“三步檢驗法”的適用范圍，也比較注重保護著作權人的合法利益。將我國現行著作權合理使用制度與“三步檢驗法”聯系起來，按照“三步檢驗法”的基本要求來進一步細化和完善中國的著作權限制和例外制度，解決其中一些條文自身固有的缺陷，為司法實踐中法院認定合理使用提供參考。
四、“三步檢驗法”與中國著作權合理使用制度之銜接適用
(一)中國著作權合理使用制度本質上繼承了“三步檢驗法”
我國《著作權法》第22條規定了屬于合理使用的十二種法定情形，這些法定情形已經符合“三步檢驗法”中的第一步“特定情形”。《著作權法實施條例》規定的一般判定要件也與“三步檢驗法”中的第二步、第三步相符合。在“三步檢驗法”的規則下，“特定情形”的適用應該是限定于《著作權法》所規定的十二種情形，在此基礎上再對合理使用的一般判定要件進行合理解釋。“三步檢驗法”的三個條件應該是逐漸遞進、逐漸累積的關系，不能在越過第一步的情形下去談是否影響正常使用，是否損害權利人合法利益［4］。所以之前司法實踐中有些法官將法定的十二種情形與一般判定要件獨立開來分別適用加以判斷或者將我國的著作權合理使用的規定與“三步檢驗法”放在一起綜合考慮的做法都是錯誤的。因此法律規定的十二種法定合理使用情形就是“三步檢驗法”在我國適用的第一步，也是很重要的一步，它具有通過立法來界定合理使用范圍的功能。這也意味著實踐中有些法官僅通過合理使用的一般判定要件就來認定構成合理使用的做法是錯誤的，是在擴大解釋合理使用的適用范圍。但是這并不意味著法官在審判的過程中只能機械僵硬地按照法條的規定來審理，法官可以在不逾越法定類型范圍的條件下和不違反一般判定要件的情形下進行裁量。我國司法實踐中法官在審理的時候所進行的自由裁量一般都是直接借用美國版權法上的合理使用四要件或者該國法官通過實踐總結而成的概念。然而由于我國是成文法系國家以及加入的著作權國際公約的規定，基于“三步解釋法”進行的解釋路徑才是我國法官應該要考慮的。之前提到的諸如使用作品的性質、引用作品的比例、使用行為對作品現實和潛在市場的影響等這些考慮因素都應該建立在我國法定列舉的十二種情形之中，而不能僅因為這些因素就可以認定使用行為構成合理使用。在“三步檢驗法”的基礎上仍然可以使用“轉換性使用”進行解釋，不過還是要局限于法定列舉的十二種情形之中，比如“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”這一情形就可以適用于作品的價值發生了轉換。所以之前通過實證分析的方法總結到的著作權合理使用審查認定的問題的癥結在于在沒有“三步檢驗法”的基礎上，各地法院不受限制地擴大合理使用的范圍，對合理使用進行擴大解釋。
(二)“三步檢驗法”之下的著作權合理使用一般判定要件的判斷
著作權合理使用一般判定要件即“不得影響該作品的正常使用”與“不得不合理地損害著作權人的合法利益”。在適用該條款時，勢必要對條文中的諸如“正常使用”、“不合理”、“合法利益”等作出具體的釋明，因為這些抽象的邏輯元素的存在使得法官在裁判時有足夠的裁量空間。但這也恰恰是該條款的弊端所在，抽象的詞語使得不同的地方法院有自己的理解，導致合理使用認定在法律適用上的不穩定性。1．“正常使用”的判斷。“不得影響作品的正常使用”中的“正常使用”，是指“所有具備經濟利益或其他可能獲取經濟利益的使用行為”［5］根據文義解釋可知“使用”就是指使作品能夠發揮價值的行為，百度百科關于“正常”的定義是:指一個人在做事中，要順應客觀規律的發展，與實際常人應該做的一致。各國關于“正常”的定義均不同，而且“正常”也不能完全涵蓋所有的使用著作權利的行為。在案例中各地法院沒有刻意去認定何為“正常”使用，只是會通過兩個作品有特定需求的受眾是否會產生關聯性的聯想，是否形成了市場競爭關系、是否影響了作品現實和潛在市場銷售等這些因素來認定是否影響了作品的正常使用，這些因素可以通過一些比較客觀的證據來說明，易于執行。根本來說，在如今經濟發展加速的時代，審判中對于“正常”的認定還是以市場經濟利益標準為參考的。這說明了凡是構成合理使用的行為都不能阻礙著作權人行使權利而獲得利益，也不得造成使用者與著作權人之間構成市場競爭的局面，而且也排除掉競爭的可能性。不過合理使用制度并不天然排斥商業性使用的可能，商業性使用只要符合法律規定的相關要件，仍然可以構成合理使用。2．“不得不合理地損害著作權人的合法利益”的判斷。首先“不合理”是與“合理”相對應的，后者應該是與理性相關的，人們經常提到的公平、正義、適當等詞語的含義與其也應該接近。在司法實踐中，法官會常常將“不得不合理損害”解釋為不得損害權利人的合法利益。但其實細究這句話可知“損害”前的限定詞語是“不合理”，也就是說對于權利人的合法利益可以損害，但是必須要排除不合理的損害那部分。之所以會出現這樣的判斷是因為我國法院一開始就經常以權利人的完全理想的完整的實質利益的來作為損害的標準［6］。“利益”的通常含義包括對于一項財產而享有的法律上的權利或者一項財產的使用和獲利，應該包括現實的和潛在的利益。關于“合法利益”的界定問題，不同的國家有采取狹義解釋和廣義解釋之分，筆者認為為了避免法官在審判中任意加入不構成合理使用的類型而導致審判的混亂，建議采取狹義解釋，即“合法利益”指的就是合乎法律規定的利益，而且還有一層限制，就是“合法”不僅指符合法律的規定，還要求保護的利益必須是正當的。在司法實踐中，很多案件審判時對合法利益的判斷一般都是以經濟利益為標準，但實際上正當合法利益并不僅僅局限于經濟利益，例如有的案件認為“引用行為會使將他人作品當作為本人的作品予以使用，會使讀者對使用內容的創作者身份產生誤解，誤以為所使用部分是使用者獨立創作完成的，因此不構成合理使用”①。因此應當結合案件的整體情況來判定是否屬于合法利益。3．關于兩個判定要件之間的關系之見解。關于“正常使用”的判斷采用市場經濟利益標準，“合法利益”的判斷也主要是以經濟利益為主，但不局限于經濟利益。這會使人認為兩個判定要件之間似乎并沒有太大的區別，或者說“三步檢驗法”實質上就是“兩步檢驗法”而已。但其實不然，雖然兩個判定要件其中都有比較抽象的邏輯元素，在審判實踐中又都采取大致相似的參考標準，但其實“合法利益”并不局限于經濟利益，在還沒有將人身利益納入到保護的范圍內時，它可以適應以后法律的變化，增加法官自由裁量的空間。后一個要件為前一個要件規定或者解釋有限的情況下起到輔助的作用，以達到對合理使用規定的準確性與穩定性。
參考文獻:
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［6］王本欣．“三步檢驗法”對圖書館適用合理使用制度的影響－以著作權法第三次修訂為視角［J］．圖書館雜志，2013，(5)．
作者：李莉莉 單位：鄭州大學法學院