人事行政論文精選(九篇)

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第1篇：人事行政論文范文

論文摘要:行政合同旺盛的生命力決定了其必然存在于廣泛的行政管理領(lǐng)域。行政合同具有行政性和契約性兩大基本要素,行政性與契約性的良性互動是行政合同的生命意義之所在。

行政合同,是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的,與行政相對一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議,但是,現(xiàn)代行政管理需要行政合同,且行政實(shí)踐中大量行政合同被廣泛應(yīng)用,并對各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展起了一定的促進(jìn)作用,這是不爭的事實(shí)。

一、命令行政向合同行政的轉(zhuǎn)變

任何行政合同的內(nèi)容都必然涉及國家和社會的公共事務(wù)。由于行政主體在行政合同中的直接目的是為了維護(hù)社會公共利益,因而,行政合同不論是在行政主體之間,行政主體與其所屬機(jī)構(gòu)、工作人員之間,還是在行政主體與行政相對人之間簽訂時,均顯示出行政主體在實(shí)施行政合同行為時享有一定的優(yōu)益權(quán),這一現(xiàn)象學(xué)理上稱之為行政主體的行政特權(quán)。法國行政法視行政性為行政合同的第一內(nèi)在屬性,行政機(jī)關(guān)享有法定的單方特權(quán),這種特權(quán)的行使無需向行政法院申請判決,更無需同相對方協(xié)商,只需建立在行政機(jī)關(guān)對于“公共利益需要”的主觀判斷上即可。

英國20世紀(jì)70年代推行的歐洲最為激進(jìn)的政府改革,改變了階層官僚管制方式,將政府合同作為實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)職能的普遍方式和管制職能的重要手段,從所謂的“行政國”轉(zhuǎn)型為“合同國”。

我國經(jīng)濟(jì)體制改革的推進(jìn)可稱是從命令行政向合同行政轉(zhuǎn)變的過程,并廣泛使用“承包”或“責(zé)任制”作為行政合同的表達(dá)方式。承包或責(zé)任制不僅限于農(nóng)村土地使用權(quán)改革和城市國有企業(yè)改革,而且還擴(kuò)展到國民經(jīng)濟(jì)管理以外的其他行政管理領(lǐng)域,如行政機(jī)構(gòu)使用協(xié)議方式管理環(huán)境保護(hù)、社會綜合治安管理等。政府出讓行政特許權(quán)、出讓國有資產(chǎn)使用權(quán),還有已被納入公共財(cái)政制度改革的政府采購合同,都普遍采用了合同方式。合同法律制度在經(jīng)濟(jì)、政治、文化等領(lǐng)域的廣泛滲透與推行,必然對在社會生活中確立私法觀念和合同精神產(chǎn)生影響。私法中的意思自治原則反映了對人的意志自由本質(zhì)的尊重,保障了當(dāng)事人以合同形式從事各種活動時的意志自由,以對抗國家權(quán)力和他人的非法干涉,并在此基礎(chǔ)上建立平等、自愿、誠實(shí)信用等契約精神。在行政合同中,行政特權(quán)與意思自治是并行不悖的。

我國的行政合同法律制度還不完善。在行政合同權(quán)利義務(wù)的分配上,存在著極大的不合理性:行政相對人處于弱勢地位,往往被迫接收一些不合理的條件,特別是在政府與國有企業(yè)的承包關(guān)系中,企業(yè)的義務(wù)多得超乎異常。更有甚者,行政主體以公共利益為名,濫用特權(quán)或侵害相對方的個體利益;混淆自身利益與公共利益,以自身利益取代公共利益。

二、行政合同的行政性和契約性

政府的主要職能在現(xiàn)代社會是實(shí)現(xiàn)社會公共利益,這已成為不爭的事實(shí),行政合同則是政府以公共利益為目的而干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)的重要方式之一。在這個過程中,政府為了實(shí)現(xiàn)其目的,不可避免地要將自己的權(quán)力意志滲入其中,因此,行政合同的性質(zhì)之一就首先表現(xiàn)為行政性。

第一,行政合同的主體特征表明了強(qiáng)烈的行政性。行政合同的主體與民事合同的主體不同。行政合同的主體一般都有行政主體作為至少一方的當(dāng)事人。行政主體包括了國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織以及行政機(jī)關(guān)委托的組織,它是作為一種優(yōu)勢地位的當(dāng)事人簽訂行政合同的,而不是以機(jī)關(guān)法人即平等民事主體的身份成為合同當(dāng)事人的。而行政主體的優(yōu)勢地位就表現(xiàn)在它是擁有行政職權(quán)的當(dāng)事人,這也表明了行政合同始終是與行政職權(quán)聯(lián)系在一起的。

第二,行政主體一方享有“行政優(yōu)益權(quán)”。行政機(jī)關(guān)對其與公民、法人或其他組織簽訂的合同,可以根據(jù)國家行政管理的需要,單方依法加以變更或解除,但作為當(dāng)事人的公民、法人或其他組織不享有單方面的變更和解除權(quán),這就是“行政優(yōu)益權(quán)”,它也體現(xiàn)了行政合同強(qiáng)烈的行政性。國家為了保障行政機(jī)關(guān)有效地行使職權(quán),履行職責(zé),往往賦予行政機(jī)關(guān)許多職務(wù)上的優(yōu)益條件,以保證行政合同制度的正確執(zhí)行。行政優(yōu)益權(quán)也要受到嚴(yán)格的限制。首先,這種權(quán)力的行使必須是于法有據(jù),不能違法越權(quán)行使此種權(quán)力;其次,必須有合乎合同原則的理由、情況出現(xiàn)而需要變更或解除合同的,應(yīng)當(dāng)給予合理的賠償。

第三,行政合同是以業(yè)已存在的行政法律關(guān)系為基礎(chǔ),是實(shí)現(xiàn)具體的行政法律關(guān)系的行為形式。行政合同訂立的目的就是為了實(shí)現(xiàn)國家的行政管理之需要,行政機(jī)關(guān)與相對人之間訂立行政合同圍繞的目的始終是如何實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo),履行行政機(jī)關(guān)的職責(zé),行政法律關(guān)系是他們訂立行政合同的基礎(chǔ)。行政合同所確立的雙方之間的特定的法律關(guān)系要受到當(dāng)事人之間已經(jīng)存在的行政法律關(guān)系性質(zhì)的制約,有什么樣的行政法律關(guān)系,就會有什么性質(zhì)的行政合同。如政府與相對人之間才有可能簽訂政府采購方面的行政合同,私人之間就不可能簽訂。行政合同的行政屬性不僅表現(xiàn)在合同與賴以建立的行政法律關(guān)系上,還表現(xiàn)在行政合同是將這種行政法律關(guān)系通過合同的形式具體化、特定化,使雙方當(dāng)事人之間在合同所涉及的特定事項(xiàng)和范圍內(nèi),建立起一種具體的行政法律關(guān)系,最終實(shí)現(xiàn)行政目的。

第四,行政合同是執(zhí)行公務(wù)或履行行政職責(zé)的手段。行政合同總是與它在整個執(zhí)行公務(wù)或履行行政職責(zé)的過程中的地位、作用和目標(biāo)相適應(yīng)的,它必須按照行政法的規(guī)定和行政法律規(guī)則而簽訂和履行。行政合同的興起是政府管理方式從“硬性行政”到“柔性行政”轉(zhuǎn)變的重要標(biāo)志,目的是為了更好地實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)。行政合同是一種具體的行政管理行為,是一個特定的法律行為,而不是泛泛意義上的行政管理。

行政合同的另一個重要的性質(zhì)表現(xiàn)在它所具有的契約性之上,這也是行政合同與其他行政行為的主要區(qū)別。行政主體在執(zhí)行公務(wù)時需要與相對人相互協(xié)商,經(jīng)雙方意思表示一致后才能實(shí)施。行政合同主要通過訂立契約的方式將國家所要達(dá)到的目標(biāo)固定化、法制化,并用合同規(guī)范雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),比單方面的行政行為更能充分發(fā)揮相對人的積極性和創(chuàng)造性。具體表現(xiàn)在:

第一,行政合同以契約的形式確立行政主體和相對人之間的法律關(guān)系。由于行政機(jī)關(guān)與相對人選擇了契約的形式來確立彼此之間的法律關(guān)系,那么契約就應(yīng)當(dāng)成為規(guī)定雙方基本權(quán)利和義務(wù)的基本框架,對于雙方的當(dāng)事人來說就應(yīng)該按照合同來行事,處于優(yōu)勢地位的行政主體雖然享有“行政優(yōu)益權(quán)”,但這項(xiàng)權(quán)力并不能被濫用,要受到嚴(yán)格的限制。在一般情況下,行政主體也應(yīng)該和相對人一樣受到合同條款所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)的約束,不能隨意違反合同,應(yīng)該恪守誠信原則。

第二,行政合同的訂立需要貫徹當(dāng)事人意思自治原則。意思自治原則是民法中的經(jīng)典原則之一,也是合同法的重要原則。在行政合同簽訂的過程中,合同的條款、內(nèi)容要由雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成,原則上不能由一方將自己的意思強(qiáng)加于對方當(dāng)事人。行政合同的內(nèi)容涉及個人利益和與行政職權(quán)相關(guān)的利益兩個方面。對于前者,當(dāng)事人當(dāng)然可以自主選擇,問題主要在于對后者來說,與行政職權(quán)有關(guān)的權(quán)益可否進(jìn)行協(xié)商。筆者認(rèn)為,這需要進(jìn)行具體分析,就其中行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)來說,在職權(quán)的行使方式、手段、期限、具體目標(biāo)等方面有一定的自由度,這種自由度就給雙方當(dāng)事人自主協(xié)商提供了客觀的可能性。可見,從行政合同所涉及的內(nèi)容上看,雖然有些條款會受到法律規(guī)定與行政機(jī)關(guān)行政優(yōu)益權(quán)的限制,但仍然可以有雙方當(dāng)事人協(xié)商的余地。

三、完善我國行政合同的思考

1.建議正在醞釀制定的《行政程序法》中單列一章專門規(guī)定行政合同

有關(guān)行政合同的立法應(yīng)當(dāng)涵蓋下列內(nèi)容:行政合同的含義、原則、成立要件、行政合同的無效、行政主體在合同中的地位、合同的變更和解除及補(bǔ)償、違約責(zé)任、爭議糾紛的處理等八個方面。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》的第1條規(guī)定“具體行政行為”,是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán),針對特定的公民、法人或者其他組織,就特定的具體事項(xiàng),作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。而學(xué)術(shù)界的通說是:行政合同這種具體行政行為是雙方行為。不知立法者是無意的,還是確實(shí)不知道,而把“行政合同”排除在“具體行政行為”之外,乃至于行政訴訟范圍之外。立法上的錯誤容易造成理論的混亂和無謂之爭。現(xiàn)在有的學(xué)者已就行政合同是雙方行為還是單方行為展開了質(zhì)疑研究。具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。筆者認(rèn)為這個定義下得比較科學(xué)寬泛,不會導(dǎo)致理論和實(shí)踐上的裹足不前。

2.完善行政合同的司法救濟(jì)制度

我國的司法救濟(jì)制度可借鑒國外的一些經(jīng)驗(yàn)。法國具有獨(dú)立的行政法院受理行政案件;德國在聯(lián)邦和州設(shè)立行政法院,在《聯(lián)邦行政法院法》和《聯(lián)邦行政訴訟法》中具體規(guī)定了行政訴訟制度;英國通過普通法院和各種行政裁判所進(jìn)行行政訴訟。行政合同糾紛可以適用調(diào)解,這是因?yàn)樾姓贤腔诋?dāng)事人意思表示一致而成立的,這種合意成了對行政合同糾紛進(jìn)行調(diào)解的法律基礎(chǔ)。建議修改《行政訴訟法》,在行政訴訟法中專門規(guī)定解決行政合同糾紛的特別規(guī)則,包括允許行政機(jī)關(guān)的條件、調(diào)解原則、舉證責(zé)任、確認(rèn)合同效力以及對合同責(zé)任處理的判決形式等,這些要與醞釀中的《行政程序法》中的規(guī)定相一致。

3.加強(qiáng)預(yù)防行政合同訂立及實(shí)施中的腐敗

目前,行政合同的訂立方式主要有三種:招標(biāo)、拍賣、直接磋商。這幾種方式在我國的實(shí)踐中或多或少地存在著弊病,在實(shí)施中一定要注意預(yù)防腐敗。建議逐漸取消直接磋商,因?yàn)槿狈ν该鞫?任意性太大。重點(diǎn)運(yùn)用招標(biāo)、拍賣的方式,但也必須加強(qiáng)監(jiān)控。行政主體若在招標(biāo)時泄露秘密、觸犯刑律的,應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰。

參考文獻(xiàn):

[1]劉志堅(jiān),程雁雷.行政法與行政訴訟法學(xué)[M].人民法院出版社,中國社會科學(xué)出版社,2003.

第2篇：人事行政論文范文

從雇員上而言，律所人員可以分為專業(yè)人員及輔助人員。專業(yè)人員即指執(zhí)業(yè)律師，輔助人員分為非執(zhí)業(yè)的專業(yè)輔助人員及行政輔助人員。與內(nèi)地律所不同的是，一般來說香港律所專業(yè)人員和輔助人員的比例約為1：4，即1位律師一般有4位輔助人員支持工作。

1、專業(yè)人員香港律所人事管理中很重要的一個環(huán)節(jié)就是律師后備力量的招募及培訓(xùn)。每年的畢業(yè)季，各個律所都會招募應(yīng)屆的法律專業(yè)大學(xué)畢業(yè)生作為”TraineeSolicitor”，也可稱之為“見習(xí)律師”。以本所香港辦公室為例，每年新進(jìn)的見習(xí)律師數(shù)量在3-5人之間，對申請成為見習(xí)律師的畢業(yè)生進(jìn)行面試、篩選，是合伙人的一項(xiàng)重要工作。事務(wù)所會為每一名實(shí)習(xí)律師指派一位“師傅”作為指導(dǎo)老師，但一般來說，在2年實(shí)習(xí)期里，見習(xí)律師往往會輾轉(zhuǎn)各個部門以全面熟悉律師實(shí)務(wù)以及確定自身的專業(yè)發(fā)展方向。“師傅”并不是全程跟隨指導(dǎo)的老師，而是在每一個部門都有一位真正的“老師”（一般為主管合伙人）指導(dǎo)實(shí)習(xí)律師的工作。“師傅”一項(xiàng)重要的使命就是在實(shí)習(xí)律師實(shí)習(xí)期滿，完成實(shí)習(xí)可以“畢業(yè)”的時候，“師傅”要在高等法院大法官面前發(fā)表陳述，向大法官表示自己的學(xué)生已經(jīng)完成“學(xué)業(yè)”，可以畢業(yè)成為專業(yè)律師。并非每一見習(xí)律師在實(shí)習(xí)期滿后都可以獲聘為本所的執(zhí)業(yè)律師，本所會根據(jù)每位見習(xí)律師在兩年實(shí)習(xí)期間的工作表現(xiàn)而考慮是否聘請其為執(zhí)業(yè)律師。不獲聘用的見習(xí)律師便需要另行尋覓愿意向其提供執(zhí)業(yè)律師崗位的律所。

2、非執(zhí)業(yè)的專業(yè)輔助人員我們還會有一些專業(yè)輔助人員，俗稱“師爺”的LegalExecutives。這些專業(yè)輔助人員根據(jù)他們的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)不同，分別供職于本所的訴訟部門、房產(chǎn)部門、保險部門、繼承部門、知識產(chǎn)權(quán)部門等，除了不可以在法庭上發(fā)言及簽署專業(yè)法律意見外，他們從事的業(yè)務(wù)與執(zhí)業(yè)律師并無太大差別。有些“師爺”的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)是新手律師無法比擬的，但是就整體水平而言，他們與執(zhí)業(yè)律師的薪水差別是很大的，因此香港律師公會對聘用“師爺”的數(shù)量是有限制規(guī)定的。

3、行政輔助人員行政輔助人員通常包括秘書、信使、財(cái)務(wù)及清潔茶水接待等人員。

二、雇員人事管理

除專業(yè)業(yè)務(wù)外，所有這些人員的管理事務(wù)由辦公室行政經(jīng)理負(fù)責(zé)。律所制訂了各項(xiàng)措施規(guī)范人事管理。

1、培訓(xùn)

（1）常規(guī)培訓(xùn)我們在香港及北京設(shè)有辦公室，兩間辦公室同事之間均安排有固定的互訪培訓(xùn)制度。香港實(shí)習(xí)律師入職就要排期安排到北京代表處進(jìn)行法律事務(wù)培訓(xùn)，主要目的是熟悉內(nèi)地司法體制及與香港法律不同的基本概念，了解北京同事的工作流程以便日后合作得融洽。北京辦公室所有職位的新入職員工都要到香港總部進(jìn)行為期2周的入職培訓(xùn)，以熟悉香港同事、了解香港辦公室工作流程，與自身崗位相對應(yīng)的香港同事的了解磨合等。

（2）專業(yè)培訓(xùn)香港總部定期安排專業(yè)培訓(xùn)，參加人員除律師外，還包括專業(yè)輔助人員。與內(nèi)地業(yè)務(wù)相關(guān)的事務(wù)，或內(nèi)地員工在工作中有可能遇到的法律事務(wù)，北京代表處的相關(guān)同事也會參加。

（3）實(shí)習(xí)培訓(xùn)香港見習(xí)律師實(shí)習(xí)期為2年，其間至少歷經(jīng)2個部門，一般來說訴訟部門及商業(yè)部門是必不可少的，其他部門也可根據(jù)實(shí)習(xí)律師本人的意愿做出安排。每個部門都會對新進(jìn)的見習(xí)律師從基礎(chǔ)事務(wù)起安排見習(xí)律師參與本部門業(yè)務(wù)的全過程。訴訟部門會安排見習(xí)律師跟從具有不同專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師，一般會同時跟進(jìn)10個案件之上。整個實(shí)習(xí)期對新手律師來說，是十分艱苦的，基本上我們的見習(xí)律師不會在晚上9點(diǎn)以前離開辦公室。

第3篇：人事行政論文范文

證人，是指除當(dāng)事人以外的了解案件情況并向承辦案件的司法機(jī)關(guān)作證的自然人。我國《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能作證。”證人證言，作為刑事訴訟中的一種重要證據(jù)，歷來就得到各個國家的廣泛重視。作為不可替代的證據(jù)，證人在刑事訴訟中不但可以幫助法官查明案件真實(shí)情況，還對刑事審判程序的公正有著重要意義，刑事訴訟要達(dá)到公正，除了審判實(shí)體公正外，還要求程序上的正義。讓證人在法庭上接受控、辯雙方的詢問和質(zhì)證，為控辯雙方提供平等的機(jī)會，這本身就是審判程序正義的標(biāo)志。證人出庭作證在當(dāng)前司法實(shí)踐中取得了顯著的成效，但同時也暴露出不少問題期待完善。本文僅從我國立法上對證人在出庭作證方面的一些規(guī)定作一下簡單分析，然后借鑒國外立法，對我國證人出庭作證制度中的證人保護(hù)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和拒絕作證等方面談一下粗淺的看法。

關(guān)鍵詞：證人；出庭作證；現(xiàn)狀；完善

證人，是指除當(dāng)事人以外的了解案件情況并向承辦案件的司法機(jī)關(guān)作證的自然人。在刑事訴訟中，證人證言作為刑事訴訟的重要證據(jù)之一，歷來就得到各個國家的廣泛重視。作為不可替代的證據(jù)，證人在刑事訴訟中不但可以幫助法官查明案件真實(shí)情況，還對刑事審判程序的公正有著重要意義，刑事訴訟要達(dá)到公正，除了審判實(shí)體公正外，還要求程序上的正義。讓證人在法庭上接受控、辯雙方的詢問和質(zhì)證，為控辯雙方提供平等的機(jī)會，這本身就是審判程序正義的標(biāo)志。證人出庭作證在當(dāng)前司法實(shí)踐中取得了顯著的成效，但同時也暴露出不少問題期待完善。本文僅從我國《刑事訴訟法》對證人資格的界定、我國《刑事訴訟法》中對證人出庭作證的有關(guān)規(guī)定、司法實(shí)踐中，證人出庭作證的現(xiàn)狀和我國刑事訴訟中證人出庭作證制度的完善四個方面談一下粗淺的看法。

一、我國《刑事訴訟法》對證人資格的界定

證人，是指除當(dāng)事人以外的了解案件情況并向承辦案件的司法機(jī)關(guān)作證的自然人。我國《刑事訴訟法》中沒有證人資格界定的明確規(guī)定，只在第48條中從義務(wù)角度有如下規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能作證。”即，只要是知道案件情況的正常人都可以是證人。這是我國立法對證人資格所作的原則規(guī)定。據(jù)此，在我國證人范圍是很廣泛的，具體來說符合下列條件的人就具有資格。自然人，即有生命的人，自然人可作證人，單位不能作證人，在法學(xué)界基本上不存在分歧意見。因?yàn)榉梢?guī)定了證人的許多權(quán)利和義務(wù)，而且只有自然人才能享有這些權(quán)利和有效地承擔(dān)證人義務(wù)，而單位則無法行使證人權(quán)利和承擔(dān)證人義務(wù)。在這里應(yīng)當(dāng)明確的是作為證人的自然人既包括本國公民，也包括外國人和無國籍人，“證人資格不受有無國籍及何種國籍的限制”，只要了解案情，不管是直接了解或間接了解均具有作證資格。能辨別是非，能正確表達(dá)意志，這主要根據(jù)證人的年齡、生理狀況/精神狀態(tài)來作判斷。當(dāng)事人之外第三人，包括被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人，這些人也了解案情，但我國法律對這些人的訴訟地位和權(quán)利義務(wù)分別作了規(guī)定，因此他們已不再叫做證人。但證人中也包括那些能辯是非、能正確表達(dá)、能提供合法有效證言的非本案的犯罪嫌疑人、服刑的犯人和服刑期滿正處在剝奪政治權(quán)利期間的自然人等。

另外，除單位不能作證人外，根據(jù)我國憲法規(guī)定，凡是具有特定身份或處在特定環(huán)境中的人也都不能作證人。如：審判人員、檢察人員、偵查人員和鑒定人員、翻譯售貨員不能同時擔(dān)任本案的證人；辯護(hù)人不能充當(dāng)所辯護(hù)案件的證人；共同犯罪中同案被告人也不能互為證人等。

二、我國《刑事訴訟法》中對證人出庭作證的有關(guān)規(guī)定

1．證人出庭作證

在出庭作證的證人范圍規(guī)定上，我國采取的是證人出庭作證和例外原則相結(jié)合的制度。我國《刑事訴訟法》第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方詢問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。”此規(guī)定要求證人證言須在法庭上進(jìn)行質(zhì)證，意味著證人只有出庭作證才能實(shí)現(xiàn)被詢問、質(zhì)證的立法目的。同時，《刑事訴訟法》第157條又規(guī)定“公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辯認(rèn)，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人的意見。”這就說明證人履行作證義務(wù)既可以采取出庭作證，向法庭口頭陳述自己所知道案情的方式，也可以采取不出庭作證，由司法人員將其證言制成筆錄在法庭上宣讀的方式。此外，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干總是的解釋》第141條又規(guī)定了例外原則，即：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。符合下列情形，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動極為不便的；（三）其證據(jù)對案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的。”

2．有關(guān)證人出庭作證的保護(hù)措施

在證人保護(hù)方面，我國現(xiàn)行的法律及司法解釋顯得空洞、零散，不成系統(tǒng)。我國《刑事訴訟法》第49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。”《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第157條至第164條作了相類似內(nèi)容的規(guī)定。我國《刑法》第307條第一款規(guī)定：“以暴力威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上或者七年以下有期徒刑。”第308條規(guī)定：“對證人進(jìn)行打擊報復(fù)的，處三年以上七年以下有期徒刑。”上述這些規(guī)定主要是從保護(hù)證人人身安全角度立法，重事后保護(hù)，且對證人的保護(hù)極少實(shí)施有效保護(hù)措施。

此外，在偽證追究方面，也做出了一些規(guī)定：我國《刑法》第305條規(guī)定：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯、意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”但是，對于健全的證人制度應(yīng)具備的證人出庭作證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度、證人拒絕出庭作證的懲戒制度卻沒有規(guī)定。

三、司法實(shí)踐中，證人出庭作證的現(xiàn)狀

1．實(shí)踐中證人出庭作證的比例極低

在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，證人出庭作證的比例極低。在法庭審理過程中，實(shí)際出庭的證人在全部提供證言的證人中所占比例，一般不會超過10%。……有的甚至低于5%。如上海市第一中級人民法院1998年證人出庭作證的比例為1.5%。自1997年《刑事訴訟法》實(shí)施以來，深圳市中級人民法院證人出庭率一直在2%—5%之間徘徊；煙臺市中級人民法院審理的刑事案件中證人出庭率低于1%；長春市二道區(qū)人民檢察院1997年共起訴刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占起訴總數(shù)的4.3%。1999年該區(qū)共起訴刑事案件197件279人，有證人出庭作證的僅11件；江蘇省某市法院為了使所審理的刑事案件中證人能盡量出庭，費(fèi)了九牛二虎之力，但證人的出庭率卻不足被通知人數(shù)的10%；根據(jù)福建省檢察系統(tǒng)1997年的一份調(diào)研報告顯示：由于證人因出庭支付的費(fèi)用和人身缺乏保障，所以“證人不愿意出庭憑證的現(xiàn)象非常普遍。永春縣法院審理的100件刑事案件，證人到庭率僅有25%，受賄案件無一證人到庭。”同時，問卷調(diào)查的結(jié)果表明：“絕大多數(shù)證人不愿意出庭作證，已成為困擾執(zhí)法工作的一大因素。”由于證人在大多數(shù)情況下均不出庭作證，法官對證人證言等言詞證據(jù)的調(diào)查，僅局限于摘錄和宣讀控方卷宗所記載的記錄，尤其是被告人即使在法庭上做出了供述。但這種供述若與控方筆錄所記載相矛盾，法官仍以卷宗中的供述記錄作為裁判的主要依據(jù)。這種局面審判方式是法庭審判流于形式的關(guān)鍵因素之一，成為阻礙刑事審判制度改革的障礙。

2．證人出庭所作證言的質(zhì)量不高

在司法實(shí)踐中，由于證人出庭作證程序規(guī)定的還很不完善，有的證人即使到庭也只是露露面，根本沒有履行自己作證的義務(wù)；有的證人到庭后敷衍完事，而不是真誠地履行作證義務(wù)和協(xié)助法官查明案情；有的證人由于法律意識淡薄、心理素質(zhì)差，出庭時不是答非所問，就是顛三倒四，前后矛盾，有的使法庭秩序受到影響，甚至使審判活動無法進(jìn)行；有的證人到庭所作證言受主客觀條件所限制，并不完全真實(shí)可靠；更有甚者，部分證人當(dāng)庭出具偽證。總的來講，證人出庭作證質(zhì)量不高總是同樣成為困擾司法機(jī)關(guān)的又一大難題。

四、我國刑事訴訟中證人出庭作證制度的完善

證人出庭作證率極低、證人出庭作證質(zhì)量不高這種現(xiàn)狀的形成，涉及到多方面的因素，如有關(guān)部門和人員存在有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)甚至違法的問題，證人在出庭作證問題上受到傳統(tǒng)文化中“無訟”思想的深刻影響。形成上述現(xiàn)狀最突出、最關(guān)鍵的原因，即是我國現(xiàn)行法律中對證人出庭作證制度立法上的缺陷和疏漏所致。鑒于證人出庭作證在刑事訴訟中的重要性，立法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快制定、補(bǔ)充證人出庭作證的規(guī)定，完善我國刑事證人出庭作證制度。筆者認(rèn)為目前應(yīng)著重從以下諸方面入手：

1．明文規(guī)定“證人有義務(wù)出庭作證”

世界絕大多數(shù)國家法律均規(guī)定出庭作證是證人法定義務(wù)。如1983年修正的《美國聯(lián)邦地區(qū)法院刑事訴訟規(guī)則》第26條規(guī)定：“在一切審理中，證人證言應(yīng)于公開法庭上以口頭提供，但國會通過的法律或本規(guī)則、《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》或最高法院通過的其它規(guī)則另有規(guī)定者除外。”英國刑訴法規(guī)定，具有證人適格性的人，將被迫在訴訟程序中作證。法國刑訴法第109條規(guī)定：“任何被傳喚到庭作證的人，均應(yīng)當(dāng)出庭、宣誓并作證。”德國、日本等國也有類似規(guī)定。

從根本上計(jì)，我國刑訴法并不反對證人出庭作證，只是未將其規(guī)定為證人的法定義務(wù)。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干總是的解釋》第141條明確規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。符合下列情形，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動極為不便的；（三）其證據(jù)對案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的。”

借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國刑訴法和司法解釋的有關(guān)規(guī)定，筆者建議在刑訴法第48條后增加一條，規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。符合下列情形之一的，經(jīng)人民法院確認(rèn)，證人可以不出庭作證，但必須向法庭提交書面證言：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動極為不便的；（三）其證言對案件的審判不起直接決定作用，且其依據(jù)及工作場所均遠(yuǎn)離開庭地點(diǎn)、交通極為不便的；（四）法律規(guī)定的其他情形。”同時，可借鑒德國、美國、日本等國的規(guī)定，明確可以拒絕作證的人的范圍，如：（一）證人與被告人有婚約關(guān)系、親屬關(guān)系（限配偶、直系親屬和三代以內(nèi)旁系親屬）、監(jiān)護(hù)關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系、關(guān)系等；（二）證人因特定職業(yè)關(guān)系而掌握有關(guān)事實(shí)或被告人的秘密，如醫(yī)師、護(hù)士、律師、公證員、宗教神職人員等；（三）證人為保守國家秘密和自己的商業(yè)秘密；（四）可能使證人自陷于罪的，等等。

我們主張證人出庭作證，作為證人作證方式的一項(xiàng)原則，但同時考慮我國的現(xiàn)況，要求所有涉案證人均出庭作證既不可能，也無必要，更可能造成訴訟成本高和司法資源的浪費(fèi)。因此，我們只強(qiáng)調(diào)關(guān)鍵證人出庭。凡是證人知道涉及到證明案件情況的關(guān)鍵問題的證人就是關(guān)鍵證人。所謂關(guān)鍵總是指定罪與量刑的問題，即凡是證人的證言涉及犯罪構(gòu)成要件是否存在，就屬于涉及到關(guān)鍵問題，提供這方面證言的人就屬于關(guān)鍵證人。

由于刑事訴訟中各類案件千差萬別，每個案件中都有其特殊的情況，筆者認(rèn)為，立法上不應(yīng)詳盡的規(guī)定關(guān)鍵證人的范圍，而只應(yīng)做出原則性的規(guī)定，對于在具體案件中關(guān)鍵證人的確定，應(yīng)交于控辯雙方及法官在司法實(shí)踐中依據(jù)法律規(guī)定的原則來加以確定。筆者認(rèn)為關(guān)鍵證人的范圍包括：（1）證實(shí)犯罪構(gòu)成要件方面的證人；（2）影響罪名認(rèn)定的證人；（3）證實(shí)重大量刑情節(jié)的證人。

2．完善證人出庭作證的保護(hù)制度

在刑事訴訟中，由于大多數(shù)案件的被告人都是基于嚴(yán)重的社會危害性而被起訴，審判結(jié)果必定也關(guān)系到其重大的人身利益乃至生命，所以其畢將對不利于己的證人實(shí)施加害行為的可能性要比民事訴訟中更大。因此對于訴訟中的證人來說，就要面臨諸多的后果。在司法實(shí)踐中，被告人侵害證人的情形大致可以分為兩種：一種是威脅，即恐嚇、威逼、利誘證人或其近親屬，使證人不敢作證或者提供偽證；二是報復(fù)，即給作證的證人或其近親屬造成實(shí)際的人身或財(cái)產(chǎn)損失。有些證人具備作證的條件，也很想作證，但由于我國糟糕的證人保護(hù)制度而使他們望而卻步。事實(shí)證明，只有為證人解除后顧之憂，為證人其近親屬的人身安全提供切實(shí)的保障，才有利于解決證人出庭作證難的問題。因此，為了保障證人的合法權(quán)益，為了促進(jìn)證人作證，為了實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的良性運(yùn)行，完善證人保護(hù)制度勢在必行。

美國當(dāng)前證人保護(hù)的主要措施除了公訴人和辯護(hù)律師對被告人有關(guān)違法行為進(jìn)行警告、設(shè)定高額保釋金，對恐嚇行為進(jìn)行積極的起訴等傳統(tǒng)措施以外，還包括緊急遷居、長期遷居、審前安全措施和庭審安全措施，對獄中的證人實(shí)行保護(hù)性監(jiān)禁、社區(qū)輔助工作等措施。在英國的證人保護(hù)制度中，“尤其是對一些協(xié)助警方偵破、恐怖等犯罪案件的證人更是提供了十分安全的保護(hù)措施，如改變姓名、身份、住址，甚至改變相貌等。目前，對證人的保護(hù)主要有警察機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。

下面，筆者僅對我國證人保護(hù)制度方面的完善提出一些初步的設(shè)想：（1）制定事前預(yù)防性保護(hù)措施，積極主動地避免證人被侵害借鑒國外立法，主要措施包括嚴(yán)格替證人保密，使其姓名、住址、單位和相關(guān)住處在出庭作證前不被公開；對作證后可能遭到報復(fù)的證人及其住所進(jìn)行監(jiān)護(hù)；將證人轉(zhuǎn)移到安全地點(diǎn)；為證人更改姓名、更換職業(yè)或遷移住址；依據(jù)證人的申請采取其他特別保護(hù)措施，等等。（2）完善事后保護(hù)措施。首先應(yīng)使刑訴法和刑法等法律的規(guī)定保持協(xié)調(diào)一致；其次，強(qiáng)化對侵害證人行為的懲罰力度，對于打擊報復(fù)證人構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。實(shí)踐中對證人打擊報復(fù)的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，嚴(yán)重侵害了證人及其近親屬的人身、財(cái)產(chǎn)安全，導(dǎo)致公眾畏懼作證，造成了惡劣的社會影響，因此應(yīng)予以嚴(yán)懲；再次，對侵害證人行為的制裁條款應(yīng)更具體明確；第四，更注重對證人受侵害后的賠償規(guī)定。（3）加大對證人近親屬的保護(hù)力度。刑訴法和刑法等相關(guān)法律應(yīng)明確規(guī)定對證人與其近親屬給予同等保護(hù)。（4）重視對證人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。可規(guī)定為，報復(fù)證人而損毀其本人或近親屬財(cái)產(chǎn)的，侵害人應(yīng)給予雙倍的賠償，有關(guān)部門還可對其處以罰款、罰金。（5）完善執(zhí)法機(jī)制，增強(qiáng)執(zhí)法力度，嚴(yán)格將法律規(guī)定落到實(shí)處。

3．設(shè)立證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度

如上所述，證人因出庭作證而使其物質(zhì)利益遭受損失時，應(yīng)享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。我國法學(xué)界和司法界對此認(rèn)識已趨于一致。當(dāng)務(wù)之急是我國立法應(yīng)盡快確立證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，明確規(guī)定補(bǔ)償?shù)姆秶?biāo)準(zhǔn)、機(jī)構(gòu)和方式等。我國澳門特別行政區(qū)《刑事訴訟法》規(guī)定：“一、如證人及鑒定人被指定，而指定之人未承諾在聽證時帶證人及鑒定人到場者，則須通知該證人及鑒定人到場。二、應(yīng)出席聽證之人上款所指之人或其代位人之申請，法官得對該等人裁定給予一定金額，該金額系按訓(xùn)令所核準(zhǔn)之收費(fèi)表計(jì)得，人微言輕補(bǔ)償該等人已作之開支；裁定給予之金額算入訴訟費(fèi)內(nèi)。三、對于裁定給予上款所指金額之?dāng)?shù)目而作之裁定，不得提起上訴。”

下面，筆者對我國證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度提出一些建議。補(bǔ)償?shù)姆秶梢韵拗圃诒匦璧牟盥觅M(fèi)、通訊費(fèi)、誤工補(bǔ)助費(fèi)等直接經(jīng)濟(jì)損失范圍內(nèi)，其標(biāo)準(zhǔn)可統(tǒng)一由最高人民法院加以規(guī)定，全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。國家應(yīng)設(shè)立刑事證人出庭作證的專項(xiàng)基金，由國家財(cái)政預(yù)算撥款，專款專用；經(jīng)費(fèi)由各級人民法院統(tǒng)一掌握和向證人支付，支付方式以現(xiàn)金為宜。有人擔(dān)心，證人享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)利，會導(dǎo)致控辯雙方以給補(bǔ)償費(fèi)為名變相收買證人作證，或者證人為獲得補(bǔ)償費(fèi)而胡亂到處作證。筆者認(rèn)為這種擔(dān)心也不是沒有的。但同時我們可以在證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的實(shí)施過程中加以靈活運(yùn)用。一方面補(bǔ)償費(fèi)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)是嚴(yán)格限定的，證人是不可能從作證人得到額外的好處；另一方面，我國立法可以明方規(guī)定，“經(jīng)查實(shí)證人所作之證言系偽證的，除追究相應(yīng)的法律責(zé)任外，剝奪其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。已經(jīng)取得補(bǔ)償?shù)模瑧?yīng)由人民法院追加，并處以一定數(shù)額的罰款。”

4．確立證人出庭作證的強(qiáng)制制度和證人拒證的懲罰制度

既然出庭作證是證人的法定義務(wù)，那么他就必須履行這一義務(wù)。證人拒不出庭作證就是違反其義務(wù)的一種妨礙刑事訴訟的行為，會產(chǎn)生較大的社會危害，所以法庭可以采取措施強(qiáng)制其到庭作證，還可以對其實(shí)行法律制裁。

世界各國均規(guī)定了對拒證證人可采取強(qiáng)制性措施和進(jìn)行制裁，如罰款、罰金、拘傳、監(jiān)禁和其他輕刑，甚至判罪定刑。如法國《刑事訴訟法》規(guī)定：“如果證人沒有到庭，預(yù)審法官可以對拒絕出庭的證人采取傳訊措施，通過警察強(qiáng)制其到庭，以傳訊通知書進(jìn)行并處第五級違警罪的罰款。”“如果傳喚的證人沒有到庭，法庭可以根據(jù)檢察院的要求，或者依職權(quán)，裁決由警察立即拘傳其到庭作證。”德國《刑事訴訟法》規(guī)定，“證人無法定理由卻拒絕作證、宣誓的，要承擔(dān)因拒絕造成的費(fèi)用。對他同時還要科處秩序罰款和不能繳納罰款時易處秩序羈押。為了強(qiáng)制作證，也可以命令羈押，但羈押時間不得超過本訴訟審級程序的終結(jié)時間，也不得超過六個月。”俄羅斯《刑事訴訟法》規(guī)定，“證人沒有正當(dāng)理由而不到場時，調(diào)查人員、偵查人員、檢察長和法院有權(quán)加以拘傳。法院還有權(quán)對證人處以勞動工資標(biāo)準(zhǔn)三分之一以下數(shù)額的罰款。”英國《證人出庭法》則規(guī)定，“任何人無正當(dāng)理由不服從要求他出庭的傳證人令或證人傳票，應(yīng)以藐視法庭罪論處。”日本《刑事訴訟法》規(guī)定，“作為證人受到傳喚沒有正當(dāng)理由而不到場的，處以10萬元以下的罰金或者拘留。犯前款罪的，可以根據(jù)情節(jié)并處罰金和拘留。法院在必要時，可以以裁定命令證人同行到指定的場所。證人沒有正當(dāng)理由而不接受同行的，可以拘傳。”

我國應(yīng)借鑒國外立法的有益經(jīng)驗(yàn)，盡早確立中國式的證人出庭作證的強(qiáng)制制度和證人拒絕作證的懲罰制度，具體規(guī)定證人拒證的強(qiáng)制性措施和制裁措施。對于不符合免除作證義務(wù)的人，應(yīng)作證而不作證，該出庭而不出庭時，筆者建議，刑事訴訟法應(yīng)明文規(guī)定，司法機(jī)關(guān)除了可以強(qiáng)制證人到庭作證外，還可根據(jù)具體情況，對拒證的證人予以如下處罰，即罰款、拘留、情節(jié)嚴(yán)重的以犯罪論處。

筆者認(rèn)為，我國立法可以這樣規(guī)定：（1）證人對因其拒絕作證而造成的費(fèi)用和損失應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。（2）證人無正當(dāng)理由拒不到庭作證的，以妨礙訴訟程序行為處以警告、訓(xùn)誡、1000元以下罰款、司法拘留，或以拘傳方式強(qiáng)制其到庭作證。（3）證人無正當(dāng)理由拒不到庭作證情節(jié)特別嚴(yán)重或者造成嚴(yán)重后果的，以“拒證罪”論處，可以處拘役或者三年以下有期徒刑，并處或單處1000元以上1萬元以下罰金。這樣，才能強(qiáng)化證人的責(zé)任感，保障刑事審判的順利進(jìn)行。 參考文獻(xiàn)資料：

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第4篇：人事行政論文范文

論文摘要：公民、法人或其他組織因行政機(jī)關(guān)的行政決定違法或不當(dāng)，致使權(quán)益受損時，如何保護(hù)公民權(quán)益，構(gòu)建和諧社會，成為目前需要研究和解決的問題。行政行為的爭議可以通過兩條途徑：司法救濟(jì)和行政救濟(jì)。前者是行政訴訟，后者為行政復(fù)議。行政相對人在尋求救濟(jì)途徑時候，應(yīng)該怎樣選擇才能真正實(shí)現(xiàn)對自己的權(quán)益的保護(hù)，是本文思路的出發(fā)點(diǎn)。

1行政復(fù)議和行政訴訟概念比較

(1)二者的概念。行政復(fù)議是指行政相對人認(rèn)為行政主體作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向法定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請，由受理申請的復(fù)議機(jī)關(guān)對具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查，并作出裁決的活動和制度。行政訴訟是指，行政向?qū)Ψ秸J(rèn)為行政主體的行政行為侵犯了其合法權(quán)益而依法向人民法院，由人民法院就被訴行政行為合法性作出裁決的制度。行政復(fù)議和行政訴訟的定義中可以看出，二者都是對行政主體的具體行政行為提出爭議，以對具體行政行為的合法性審查為核心i以獨(dú)立行使職權(quán)為保障；法律主體都由三方構(gòu)成，行政復(fù)議是由發(fā)生糾紛的行政機(jī)關(guān)和相對人各為一方，作為糾紛解決者的上級機(jī)關(guān)或人民法院為第三方。除此之外，二者的法律地位也是平等的，解決糾紛所適用的某些原則也是相同的，如“不告不理原則”、以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則、不適用調(diào)節(jié)原則等。二者程序雖然不盡相同，但都體現(xiàn)了司法性，即都要通過特定的程序和機(jī)構(gòu)來解決行政爭議，強(qiáng)調(diào)程序的公正性。

(2)行政復(fù)議的地位是獨(dú)立的。行政復(fù)議與行政訴訟之間的密切關(guān)系是毋庸質(zhì)疑的，但行政復(fù)議對于行政訴訟而言，是處于附屬配套地位還是有著獨(dú)立地位，學(xué)界有著不同的說法。有的學(xué)者認(rèn)為，行政復(fù)議制度是作為1989年《行政訴訟法》的配套制度建立起來的，體現(xiàn)了行政復(fù)議制度對行政訴訟制度的依附性。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)改變行政復(fù)議對行政訴訟的附屬地位，擺脫配套框架的束縛。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議相對于行政訴訟是有其獨(dú)立性的。復(fù)議制度屬行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查與裁決，它是行政權(quán)進(jìn)行自我監(jiān)督的重要方式，屬于“自律”的范疇；而行政訴訟則是司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，涉及司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系問題，屬于“他律”的范疇。行政訴訟只能審查行政行為是否合法，而行政復(fù)議對不合理的行政行為同樣作出裁決。

2我國行政復(fù)議和行政訴訟關(guān)系的狀態(tài)和存在問題

(1)行政復(fù)議與行政訴訟銜接模式中的問題。

對于我國立法上關(guān)于行政訴訟和行政復(fù)議之間銜接的模式，沒有統(tǒng)一的規(guī)定，就目前學(xué)術(shù)界有兩種說法：一則是行政復(fù)議前置原則。復(fù)議前置是指行政復(fù)議是行政訴訟的必經(jīng)程序，行政相對人必須先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，如不服復(fù)議決定，再行。二則是自由選擇原則，即當(dāng)事人可在行政復(fù)議與行政訴訟兩者中自由選擇其救濟(jì)途徑。

我國行政法學(xué)學(xué)術(shù)界對這兩種銜接模式有不同觀點(diǎn)：一種認(rèn)為應(yīng)該充分尊重相對人的自由選擇權(quán)。如經(jīng)復(fù)議再進(jìn)入訴訟，延長了救濟(jì)時間，不利于對當(dāng)事人權(quán)益的及時保護(hù)；由于上級機(jī)關(guān)和原機(jī)關(guān)不在同一地區(qū)，復(fù)議前置會給相對人帶來不便。另一種則認(rèn)為應(yīng)該遵循“窮盡救濟(jì)原則”。“窮盡行政救濟(jì)原則”指當(dāng)事人沒有利用一切可能的行政救濟(jì)以前，不能申請法院裁決對他不利的行政決定，當(dāng)事人在尋求救濟(jì)時，首先必須利用行政內(nèi)部存在的、最近的和簡便的救濟(jì)手段，然后才能請求法院救濟(jì)。我國《行政訴訟法》規(guī)定。人民法院審理行政案件，是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審理，而對于具體行政行為的合理性，法院原則上無審查權(quán)力。這就導(dǎo)致不具有法律專業(yè)知識的相對人在選擇了不利于自己的救濟(jì)模式后，只得無奈地感到失望。

(2)經(jīng)過復(fù)議的案件，訴訟標(biāo)的確定的問題。目前我國的復(fù)議后的情形，大致為以下幾種；

第一，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，原具體行政行為機(jī)關(guān)為被告，原機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。這里由于復(fù)議機(jī)關(guān)無須對其作出的維持決定負(fù)責(zé)，復(fù)議機(jī)關(guān)為避免在行政訴訟中當(dāng)被告，往往維持。有學(xué)者認(rèn)為，凡經(jīng)過行政復(fù)議的案件一律以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟。也有學(xué)者認(rèn)為，如果復(fù)議決定維持的案件也由復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，可能無法很好地履行舉證責(zé)任。筆者比較贊同第一種說法，即“誰行為，誰被告”的司法原則。

第二，復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為(包括變更與撤銷)。當(dāng)行政復(fù)議改變原具體行政行為時，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。這里出現(xiàn)一個值得探討的問題：對具體行政行為適當(dāng)性審查后作出的復(fù)議決定能否被提訟?按照行政訴訟的受案范圍來分析，行政訴訟只能審查具體行政行為的合法性，而不能審查其適當(dāng)性(除非行政處罰顯失公正)。有學(xué)者認(rèn)為，針對行政行為適當(dāng)性作出的復(fù)議決定仍然屬于行政裁量行為，不屬于現(xiàn)行行政訴訟的受案范圍。

第三，復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理、不答復(fù)。如果是復(fù)議前置的。被告為復(fù)議機(jī)關(guān)；而自由選擇復(fù)議或訴訟的，被告可以是原具體行政行為機(jī)關(guān)也可以是復(fù)議機(jī)關(guān)。

3我國行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系的問題解決對策

(1)兩種救濟(jì)制度的優(yōu)勢并舉原則。在構(gòu)建二者關(guān)系的問題上，奉行自由選擇原則抑或“窮盡救濟(jì)制度”原則，都應(yīng)該秉持最大程度保護(hù)相對人權(quán)益的原則。筆者認(rèn)為，兩種制度、兩種原則各有所長，可采取互補(bǔ)之的方法尋求救濟(jì)之路。比如，人民法院在受理對具體行政行為提出爭議的案件時，人民法院認(rèn)為是合法的但失當(dāng)?shù)模梢愿嬷鄬θ顺吩V，另起行政復(fù)議。超級秘書網(wǎng)