法律規則的內容精選(九篇)

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第1篇：法律規則的內容范文

【關鍵詞】哈特；承認規則；效力；社會事實；規范

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）03-096-01

一、對承認規則本身效力的質疑

哈特在《法律的概念》中，有內部和外部兩種觀點：針對規則，人們可以站在觀察者的角度，而本身并不接受規則；或者人們可以站在群體成員的角度，而接受并使用這些規則作為行為的指引。承認規則之所以具有效力，是因為民眾必須對承認規則秉持一種內部觀點。這種內部觀點首先要求人們必須承認有一種普遍存在的社會規則，并且自愿接受和服從。那么就有這些問題：首先，只有秉持內部觀點的人，才能理解承認規則的效力之所在，顯然這在誘導人們不僅要接受承認規則，并且已經相信它是有效力的，所以說承認規則的效力始源就是以民眾的“接受”為前提，而這本身就使人們喪失了對承認規則進行批評的權利，從而相信它本身就是正確的、有效力的。既然如此，如果不站在內在的觀點角度，承認規則真的具有識別其它法律規則的效力嗎？哈特的內在觀點，給人對承認規則的效力質疑性留下紕漏。

其次，一項社會規則是針對整個普遍社會大眾而言的，承認規則只對持內部觀點的人才能理解，那么持外部觀點的人，相信承認規則的效力和規范性的存在？在《法律的概念》中，承認規則的效力和規范性的來源一直都是站在內部觀點的基調上來論述，毋寧說這種帶有條件的效力和規范性的存在，本身掩蓋了承認規則脆弱的一而，其說理基礎薄弱。

二、對承認規則社會事實性理論的質疑：理論的信仰？還是社會事實的畏懼

法律實證主義一直堅持通過把研究范圍限制在實在法的領域中，來描述性的建構一套獨立的法律理論。對此，凱爾森認為：一個規范效力的理由始終是一個規范，而不是一個事實。探求一個規范效力的理由并不會導致回到現實去，而是導致回到由此可以引出的第一個規范的另一個規范。如此看來，每一級規范效力的來源均來自上一級規范的授權。但是這種金字塔般訴諸權威的基礎規范顯然是一種事先的預設和假定，這無疑對法律效力和其本身不能達到讓人信服的邏輯證立。所以要走出凱爾森法律的困境，承認規則理論必須要證明兩點，其一，擺脫預設性的嫌疑。其二，解決承認規則最終效力的來源問題。對此問題，哈特把承認規則又還原到事實上來，從而解決了其本身預設性的嫌疑和效力問題。就像哈特在《法律的概念》-書中寫道：通過社會群體的實踐當中發現一項規則存在的事實，我們能夠理解承認規則，如同我們所引為例證的社會規則，其存在乃是一項事實。如果更近一步說，主張社會事實的人觀察到這樣一種事實：在一定程度上，法律具有某種內容，不是因為它與道德有某種內容上的聯系，而是因為適當的機構頒布了和那一內容邏輯相關的命題，這是一種社會事實。根據此種承認規則的社會事實性的理解，這其中將規則意義上的“法”的相關陳述描述成一種社會事實，顯然有規避問題討論的嫌疑。因為事實是價值無涉的存在，將承認規則訴諸于社會實踐的事實，權威的事實讓其他人失去了質疑的必要，這本身就在用社會事實為承認規則營造一個安全堡壘。然而，從另一方而來說，哈特這里有預先試圖打消別人對此產生質疑的嫌疑，究其到底，對其他學者來說，是對承認規則理論的信仰，還是對訴諸社會事實的畏懼？讓人深思。

其次，這種使問題簡單化的處理，解決了事實性的問題，但是規范性的問題依然存在。即對“什么是法律”我們依然存在爭議，畢竟，真正的爭論不是關于承認規則的性質歸屬問題，而是誰能夠給民眾提供一種“什么是法律”的理解。承認規則的社會事實性，很難給“法律是什么”提供一個合法、合理的根基。

三、承認規則說明不了法律的規范性

白然法學存在的意義，通常是將法律訴諸于正義或者理性。以哈特為代表的法律實證主義，意圖通過描述性的途徑，不訴諸道德、正義的前提下，去論證法律規范性的存在。然而，終究到底，承認規則的合理存在就在于人們普遍使用并且遵守的社會事實之中，而對此事實如何證成法律的規范性，拉茲和德沃金都注意到，哈特對社會規則規范性的最初說明是空洞無物的。就解釋人們具有何種去遵循社會規則的理由而言，規則的實踐理論什么也沒有說。所以哈特的承認規則理論一直在證明“什么是法律”，卻沒有“為什么是法律”給出強有力的論證。更近一步說，一個時代民眾，必然存在著大致共同并且可接受的價值觀在時間內不會發生根本性的變化，這種穩定性同樣為法律的規范性提供合理的、穩定的基礎。然而，社會可供接受的事實，相對價值觀來說卻不顯得那么穩定，如果說，社會事實變化，那么其鑒別出的社會規則就變化嗎？顯然，承認規則在論證其基礎上的社會規則的規范性方而，顯得捉襟見肘。

參考文獻：

[1][英]赫伯特哈特法律的概念[M]許家馨，李冠宜譯.法律出版社，2011.

[2][奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M]沈宗靈，譯.北京：中國大百科全書出版社.1996.

第2篇：法律規則的內容范文

[關鍵詞]信賴，交易安全，邏輯結構，強制執行力，對價

在依常態法或正統法當事人所實施的法律行為不應具有法律效力的場合，受表意人信賴表意人的意思表示或所表現出來的權利外觀，為一定行為或不為一定行為，以致發生信賴損害，為了使受表意人不至因信賴而遭受損害，令當事人之間的法律行為發生有效法律行為的法律后果，因保護信賴而受不利益之人須履行法律行為約定的義務，否則，信賴一方當事人可以向法院起訴，請求以法律上的強制力予以救濟的規則，為信賴規則。它是現代私法的產物，英美契約法稱之為允諾禁反言規則，或不得自食其言規則（the doctrine of promissory estopple），大陸法系民法稱之為信賴責任規則（vertrauenhaftung），或權利外觀主義（rechtsscheintheorie）。關于信賴規則的性質，學界有人主張為法律原則，稱之為信賴原則，筆者認為其性質為法律規則，非法律原則，故稱之為信賴規則。本文探討信賴規則的邏輯結構，意在證成這一主張。

一、信賴規則邏輯結構之界定

我國法理學通說將法律規則與法律原則、法律概念作為法的三大要素，并將法律規則作為三大要素之首。關于法律規則的涵義學界有多種不同的觀點。張文顯先生主編之《法理學》認為：法律規則“是法律中明確賦予一種事實狀態以法律意義的一般性規定”，“所謂賦予一種事實狀態以法律意義，指的是某種事件或行為發生之后，可能會導致某種權利或義務的產生、變化、或消滅，也可能引起某種法律責任的出現，此時，法律要素中的規則成分所發揮的作用，就是將這些事件或行為的法律意義明確下來”[1]（P64）。本人贊同此種觀點，認為，法律規則是對于一定的事實狀態予以確定，并賦予相對應的法律后果的一般性規定和指示。在現代法律體系的諸要素中，法律規則在數量上占據絕對多數[2]（P49）。可以說，法律規則，無一不與主體的權利義務有關，要么賦予當事人一定的權利，或消滅一定的義務，要么賦予當事人義務，乃至責任，或消滅一定的權利，前者可概稱為權利性規則，后者可概稱為義務性規則。法律所賦予的權利義務，或法律所消滅的權利義務有時是由法律規范明文規定的，有時隱含在法律規則的邏輯之中，或者可以從法律精神中推導出來[2]（P309）。

基于上述對法律規則基本含義的認識，本人認為，法律規則的邏輯結構是指構成法律規則的要素和成分及其相互之間的邏輯聯系。具體要素包括假定事實（或稱假定條件）與法律后果兩部分。假定事實是指法律規則中對適用該規則的事實狀態、前提條件的設定和描述部分。法律后果是指法律規則中指示符合事實假定的情況而產生的法律結果或法律反應的部分。法律后果有制裁性、處罰性法律后果，有獲益性、授權性法律后果，亦有復合性的法律后果。

信賴規則既然是法律規則，它是在誠實信用原則指導下的對特定事件、特定行為予以處理的一般方法和準則，于法律規定的情形發生，并在條件具備時，便產生它預先確定的當事人的權利、義務，及當事人的責任的法律后果；而法律規定的情形未發生，或雖發生，但并不完全具備法律規定的條件時，便不會產生它預先所確定的法律后果。信賴規則的法律后果，一方面賦予受表意人一定的權利-接受對方履行的權利，以及遇有對方不履行義務的情形時，請求對方給付或請求法院強制執行的權利；另一方面又賦予對方當事人一定的義務-不得反悔其諾言，以及以法律行為有效的樣態履行義務，實現信賴一方當事人預期利益的義務。因此，信賴規則的法律后果非單純的制裁性、處罰性，或單純的受益性、授權性法律后果，而是一種復合性的法律后果。

二、信賴規則之假定條件

信賴規則是對正統法律理論與法律規則的合理背叛。同一情勢發生，適用信賴規則與適用正統法的一般規定會得出完全不同的結果。依正統法完全無效或無法律上強制執行效力的合同，依據信賴規則合同完全有效或合同具有法律上的強制執行效力。既然信賴規則是法律固有正統理論的逆向規定，適用該規則應具備的事實條件便是保證裁量結果公正、避免法官裁量權濫用的一個有效的操作規程。

（一）須有外觀事實的存在

外觀事實的存在是指表意人載負權利外觀，并為賦予對方權利或與對方發生法律關系的意思表示。可見，外觀事實實際上包括兩個方面的內容：權利外觀和意思外觀。所謂權利外觀是指表明表意人為真正的權利人或真正權利人授權的人的外觀事實。例如，表意人占有動產或是不動產的登記名義人，表明其為交易關系客體的所有權人，具有處分財產的權利。意思外觀是指表意人向相對人所為的賦予對方權利、放棄自己權利或與對方發生法律關系的意思表示。該意思表示可以書面文字、口頭語言為之，也可以行為為之。行為既可以是作為，也可以是不作為（沉默）。但構成此種意義上的意思表示，其內容必須具有合法性。若表意人所為之意思表示為不法，盡管受表意人信賴，并有信賴損害的發生，此種權利或此種法律關系仍不能受到法律的保護。因為，信賴規則是在內容不違反法律的前提下，在動態的財產關系和靜態的財產關系之間進行的價值評判。評判的結果是，以犧牲靜態財產關系為代價保護動態的財產關系的安全。如果意思表示的內容本身是違法的，則不存在對動態財產關系及靜態財產關系予以價值評判及價值選擇的問題。

（二）須外觀事實與內向事實不一致

內向事實是指表意人的真實權利以及表意人真實的內心意思。信賴規則實際上是在外觀事實與內向事實不一致時，以外觀事實的內容確定當事人之間的允諾、當事人之間的法律關系效力的規則，如果外觀事實與內向事實完全一致，依正統法律以一致的事實內容決定當事人之間法律關系的內容及法律關系的效力，不存在信賴規則適用的問題。信賴規則的適用所指之外觀事實與內向事實的不一致是指表意人所表現出來的權利外觀或意思外觀不符合內向事實的真實狀態，例如，表意人以所有權人的姿態對標的物進行處分，實際上對標的物沒有任何權利；表意人以完全行為能力人的姿態與他人實施法律行為，但實際上并未成年等等。當事人表示意思與內心意思的不一致，有時是善意的，有時是惡意的，有時發生在意思表示的當時，即表意人為意思表示時，表示意思與內心意思即不一致，有時發生在意思表示之后，即表意人向對方為意思表示時，表示意思與內心意思并非不一致，之后，內心意思有變化導致不一致，意思保留常屬此種情形。

（三）本人或表意人對導致相對人信賴的該外觀事實有可歸責的原因

所謂有可歸責的原因包括兩方面的意義：

1.在表意人非本人的情況下，本人對外觀事實的成就實施了協助行為，如，本人將動產交付表意人占有，本人將空白支票交付表意人等等。

2.表意人即為本人的，表意人實施與其內心意思不一致的表示意思后，預見或應當預見其意思表示將導致對方的信賴而仍與之實施法律行為，此為表意人主觀上有過錯。所謂預見，是對信賴損害之先前心理感知或認識。但是判斷表意人是否應當預見，則并非依表意人“主觀之心理反射，而系通常人對同種事實應有之認識”[3]（P289），“質言之，決定預見之可能性，應依客觀之合理性人（a reasonable man）之認識及依通常事理（ordinary course of thing）以為判斷。”[3]（P289），故表意人事實上并未預見，但一般理性人處于表意人的角度可以預見，即認定表意人應當預見，并由此對無效的法律行為承受有效的法律后果。關于預見的時間，究竟以法律行為發生時，還是以損害發生時為準，英國法采契約訂定時為準之原則，此原則為美國判例所承襲，日本通說均認為以損害發生時為準。筆者認為，原則上應以表意人為意思表示時為準。理由是，第一，“以損害發生時為準”對表意人過于苛刻。因為，表意人為意思表示時，若客觀上并未具有表意人合理預見對方信賴的情勢，表意人根本不可能預見到對方的信賴，待損害發生時，表意人方“預見”到信賴損害的發生，令表意人對無效的法律行為承受有效的后果，則與信賴規則不以表意人的“預見”為條件并無區別，加重了對一個無效行為的保護，無法利用此要件來均衡雙方當事人的利益。第二，“以損害發生時為準”，于“損害發生時是否得預見，舉證上甚為苦難徒增紛擾”[3]（P290）。但是，在表意人為意思表示時，雙方當事人的關系并未達到一方的許諾足以導致對方信賴的程度，一般理性之人站在表意人的立場上不可能預見受表意人的信賴，但表意人為意思表示后，對方當事人信賴損害發生前，雙方當事人關系的發展，及雙方當事人之間的進一步了解，使得受表意人對表意人的信賴有充分的事實和理由，任何一個一般理性人均能預見受表意人的信賴及信賴損害的發生，亦應推定表意人應當預見，對無效之法律行為承受有效之法律后果。

（四）受表意人信賴了與內向事實不符的外觀事實

受表意人的信賴包含以下兩層意思：

1.確實信賴，即信賴不僅僅是受表意人信服、相信的一種內心活動，還必須是基于這種內心活動為一定行為或不為一定行為，并由此遭受一定的財產損失-信賴損害。

有信賴損害的發生是判斷確實信賴的重要因素。信賴損害有積極的信賴損害和消極的信賴損害之分。受表意人因信賴而為積極的行為-作為，致使其財產直接減少的，為積極的信賴損害。具體有：第一，訂約成本的支出。如，到現場查看標的物、對法律行為的內容進行可行性研究，對當事人的履約能力進行調查、就法律行為的內容雙方當事人反復進行磋商、為訂約順利完成積極籌措資金以交付定金等等，均為訂約的必要成本支出，屬信賴損害的范圍之內。第二，準備履約的成本支出。如，因準備履約再次與他人發生法律關系而再次產生的必要的訂約成本，或預交的定金、預付款。第三，履約成本的支出。如因履行合同將標的物異地運往目的地；接受標的物的一方當事人前往異地接受標的物的費用等等。第四，因信賴而導致的其它損害，如，因信賴而辭去自己現有的工作或拆除現有住房所遭受的損失等等。受表意人因信賴表意人的意思表示而不為一定行為，致使應當增加的財產而沒有增加，或應當得到的利益而未得到的，為消極的信賴損害。消極的信賴損害主要是因為信賴表意人的意思表示，喪失其它訂約機會，可得之預期利益而未得到的情形。

信賴損害還有現實的信賴損害和未來的信賴損害之分。受表意人因信賴表意人的意思表示而為一定行為或不為一定行為，致使其現有財產已經因實際支出而減少的，為現實的信賴損害。現實的信賴損害，實際上是一種交易成本，無論是否適用信賴規則，法院是否借助信賴規則強制合同的履行，都難以避免。適用信賴規則，不過是通過強制執行一個本無效力的合同，使信賴的一方當事人獲得預期利益，并以當事人所獲得的預期利益吞并、抵消已經發生的信賴損害，從而達到公平地保護當事人利益的目的。受表意人基于對表意人意思表示的信賴，而實施一定行為，但現有財產尚未實際減少，將來有減少的可能性的，為未來的信賴損害。未來的信賴損害將來能否真正發生，取決于表意人與受表意人之間法律關系的效力。不以法律的強制力令表意人履行其諾言，未來的信賴損害具有發生的確定性和必然性。而以法律的強制力令表意人履行其諾言，則未來的信賴損害完全可以避免。

2.信賴合理。一般理性人站在受表意人的立場上能夠信賴表意人的意思表示，或表意人所表現出來的權利外觀而為一定行為或不為一定行為，并遭致信賴損害的，為信賴合理，它與確實信賴一起構成完整意義上的信賴。信賴合理依據個案提供的具體情事，及社會一般正常的人對該情事的正常認識來加以判斷。通常，判斷信賴合理所依據的情勢有：第一，表意人的行為能力。表意人有必要的行為能力是判斷合理信賴的首要因素。很難想象，一個未成年人許諾贈與成年人一萬元，會導致成年人的合理信賴；第二，表意人的品質。表意人一向品質良好，為人誠實，未有犯罪、欺詐、違約等劣行。對此類表意人的意思表示予以信賴應屬合理信賴；第三，表意人與受表意人之間的信任關系，表意人與受表意人一直相處良好，彼此相互信任，受表意人的信賴應是合理信賴；第四，法律行為的性質及表意人的履約能力。當事人所為之法律行為若涉及內容復雜，標的額巨大，根本非表意人能力所及，則受表意人的信賴非屬合理；第五，表意人為意思表示所使用的語言及文字。表意人為意思表示時所使用的語言文字表明其意思表示具有真實性和確定性，受表意人的信賴具有合理性。

（五）須有以期待利益滿足的方法補償信賴損害之必要

信賴規則的本質在于，當事人所遭受的信賴損害，以期待利益的滿足予以補償。因此，當信賴一方當事人遇有信賴損害發生時，是以期待利益的滿足予以補償，還是以信賴利益損害賠償之方法予以補救，最重要的問題是，于個案的具體情形下是否有以期待利益滿足的方法予以救濟之必要，而判斷有無“必要”取決于：（1）公平之需要。因信賴損害的發生導致了當事人之間利益的不平衡的結果，一方當事人無任何損失，而另一方當事人損失慘重，只有通過以法律的強制力令當事人就無效的法律行為承受有效的后果方可以避免這種不公平，是為公平之需要。（2）安全之需要。當事人的信賴不僅使自己遭受一定的財產損失，還將涉及到其它法律關系是否有效或是否完滿履行，威脅到其它法律關系的安全，只有以法律的強制力令當事人對無效的法律行為承擔有效的后果，才能保證其它交易關系的安全，乃至保證整個社會的交易安全的，為安全之需要。

三、信賴規則之法律后果

于信賴規則產生之初，在英美法上，適用該規則的法律后果是使因欠缺對價而不具有法律上強制執行效力的合同具有法律上的強制執行效力。在大陸法上是使動產的善意取得人依據更加合理的理由取得動產所有權。但在今天，這種表述已經遠不足以對信賴規則的法律后果予以概括。

（一）信賴規則對法律行為效力上的法律后果

信賴規則的適用使依據法律的一般規定而不具有法律效力的合同具有法律效力。一方當事人拒不履行合同義務時，法院可以司法上的強制力強制義務人履行義務。具體有以下幾個方面：

1.使尚處于訂約階段的法律行為發生有效合同的強制執行效力。要約人向受約人發出要約，受約人信賴該要約，為一定行為或不為一定行為，并有信賴損害的發生，要約人不得擅自撤銷要約，該尚處于訂約階段的法律行為發生法律上的強制執行效力。法律行為內容的確定視情況不同而定，若當事人雙方仍可以通過協商的方式解決問題，法律行為的內容可依雙方協商的結果加以確定。若當事人不可能再心平氣和地進入協商程序，則法律行為的內容依要約的內容予以確認。[4]（P147）

2.使尚未成立的合同發生有效合同的強制執行效力。當事人雙方就合同的內容已經達成協議，但因為合同欠缺法律規定或當事人約定的要式，或者合同的必要內容而不能成立的，因為一方當事人的信賴，令合同發生有效成立的法律后果，具有法律上的強制效力。

3.使因欠缺對價而不具有強制力的合同具有的強制執行效力。這是英美法上信賴規則最原始的法律后果。欠缺對價的合同，有可能已經具備合同成立的所有要件而成立，也有可能尚欠缺合同成立的要件，但無論是那一種情況均可因當事人的信賴而適用信賴規則。易言之，欠缺對價與欠缺要式競合的，不影響信賴規則的適用，仍發生適用信賴規則的法律后果。

4.使無效的法律行為具有有效法律行為的法律效力。無代表權、無權、無處分權的行為人為虛偽的意思表示與相對人發生法律關系，依法律的規定，對本人不發生法律效力。但相對人有合理的理由相信行為人有代表權、權、處分權，而與之實施法律行為的，適用信賴規則，法律行為對本人具有法律效力。

5.使效力不完全的法律行為發生絕對有效法律行為的法律效力。當事人雙方實施一定的法律行為，遇有法律規定的情形的，一方當事人享有法律賦予的撤銷權，該法律行為一經當事人行使撤銷權，即自始歸于無效。與完全有效的法律行為不同，可撤銷行為屬于效力不完全的法律行為[5]（P194），只要當事人的撤銷權存在，一個具備了全部成立條件的合同即有被宣告為自始無效的潛在危機。無行為能力人所實施的法律行為，其效力依各國法規定多為可撤銷，無行為能力人以詐術與相對人實施法律行為，使相對人合理地相信其為合格的行為能力人，而與之交易的，無行為能力人的撤銷權喪失，由此，一個效力不完全的法律行為變為完全有效的法律行為。

（二）信賴規則對當事人的法律后果

1.信賴規則對信賴一方當事人的效力

信賴規則的適用相對于賦予了合理信賴的一方當事人而言，其法律后果是使該當事人獲得其預期得到但依據正統法律的規定不可能得到的利益-期待利益。在此，期待利益應作擴大解釋，不僅僅指履行利益-履行一個完全有效的合同所應得到的利益，還包括當事人于特定的法律關系中所獲得的權利，如于供役地所有權人與需役地所有權人之間的地役權關系中取得的地役權或取得的供役地不受他人使用、利用的完整所有權等等。當事人所得之履行利益須借助有效合同的請求力與執行力來實現，于此場合，信賴規則是當事人起訴，主張合同執行力的理由與根據，是進攻的武器，是矛；而當事人所獲得的地役權、不受他人使用利用之完整所有權等無須借助合同的法律效力，可以自行取得。于此場合，信賴規則是對他人訴訟請求予以抗辯的理由和根據，是防御的工具，是盾。

關于當事人借助合同的強制執行的效力所獲得的履行利益在多大范圍內可以實現，即信賴規則的救濟范圍問題，許多國家均未有明文。美國法學會第一次編撰的《合同法重述》和第二次編撰的《合同法重述》有不同的解釋。依據第一次《合同法重述》，既然許諾人的贈與許諾因受諾人的信賴而完全具有法律上的強制執行效力，那么，該許諾應當全額履行，受諾人應當獲得許諾人許諾給付的全部，而不論當事人因信賴所致之損害有多少。例如，叔叔向侄子許諾，給他1000美元買部二手車，侄子信賴叔叔的許諾，花錢買了一部二手車，但很幸運，僅用了500美元。依據第一次《合同法重述》的解釋，于叔叔不自動履行諾言時，侄子有權向法院請求給付1000美元，即在叔叔許諾的全額范圍內具有法律的強制執行效力。第二次《合同法重述》對此類問題作了新的解釋，即許諾人的許諾僅在受諾人信賴的范圍內具有法律上的強制力，當叔叔未履行諾言時，侄子僅有權在500美元范圍內向法院請求強制執行。其理論依據是，信賴規則是主張公平正義的衡平法衍生的一項規則，公平正義是它的追求目標和理念，這就要求它必須以保護公平之必要為適用規則的前提，更要求雙方當事人利益的均衡為適用規則的結果。如果適用信賴規則的結果是一方當事人受益頗豐，而另一方當事人受損慘重，與信賴規則的公平理念背道而馳，法律是決不允許的。

2.信賴規則對導致信賴的一方當事人的效力

信賴規則的適用相對于導致信賴的一方當事人而言，其法律后果是，該當事人喪失依據一般法律的規定其應當享有的拒絕權、撤銷權、主張權等權利。喪失拒絕權是指一方當事人依據信賴規則對本不成立、無效的合同主張強制執行的效力時，導致信賴的一方當事人喪失以合同不成立、未生效、無效，或可撤銷為由予以拒絕履行的權利。經法院判決仍不自動履行的，須承受強制執行措施的制裁。喪失撤銷權是指，一方當事人基于信賴規則對無行為能力人實施的法律行為主張法律上的執行效力時，無行為能力人不得以行使撤銷權為由對該法律行為予以撤銷。喪失主張權是指，一方當事人應當以法律規定的方式為一定的意思表示，而未為該意思表示的，對方當事人對此賦予了信賴，該方當事人喪失再為該意思表示的主張權。無論是導致信賴的一方當事人喪失拒絕權、撤銷權，還是主張權，均以在訴訟中喪失勝訴權為最終結果。

「參考文獻

[1]張文顯。法理學[M].北京：法律出版社，1997。

[2]張文顯。法哲學范疇研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001。

[3]林誠二。民法理論與問題研究[M].北京：中國政法大學出版社，2000。

第3篇：法律規則的內容范文

關鍵詞：合同法；可預見規則；制約因素；完善建議

作為損害賠償限制的重要手段，可預見規則在世界各國的應用都較為常見，可使當事人權益得以保護，并滿足風險有效率分配要求。盡管我國也逐漸在合同法中對可預見規則進行完善，但所取得的實踐效果并不明顯，究其原因在于實際應用可預見規則中，未能認識其本質，且在立法與司法層面上存在問題。因此，本文對合同法中可預見規則的相關研究，具有十分重要的意義。

一、可預見規則相關概述

1.可預見規則內涵與特征

關于可預見性原則，根據以往學者研究，主要將其界定在當合同中一方當事人出現違反約定情況，需在可預見的范圍內由當事人承擔相關責任。以往合同法內容中，對于當事人違約情況，一般利用過失相抵、損益相抵或完全賠償規則等，對損害賠償范圍進行界定。但這些規則中對于損害賠償范圍的確定都存在一定不合理之處，而通過可預見規則的引入，可起到一定的限制與補充作用。從可預見規則特征看，主要表現為：（1）法律確定性。將該規則應用于司法活動中，需保證有相關的法律作為規則應用的基礎；（2）客觀規律性。盡管可預見性規則對當事人意識給予足夠的重視，但在預見中需與事物發展規律相吻合；（3）時間限制性。預見性規則的應用強調從意識活動特性角度出發，所以不同時間內預見結果可能有一定差異存在；（4）功能限制性。該規則應用下，其目的在于使當事人損害賠償責任被限制。

2.可預見規則適用范圍與構成

可預見規則作為限制手段，其適用范圍主要表現在締約過失責任、合同無效責任以及后合同責任等損害賠償方面。以締約過失責任為例，其強調在當事人受到損害的情況下，可從另外當事人處得到賠償。假若賠償中以完全賠償原則為指導，將涉及較大的賠償范圍，受害者很可能不斷進行索賠，此時有過失當事人將遇到不公平待遇。這就要求限制締約過失責任，可通過可預見規則對雙方利益關系進行平衡，規則內容中強調在賠償范圍上，應限定在可預見的損失范圍內。再如合同無效，其主要指在成立合同后，沒有法律生效要件作為保證，使合同內容不會被法律所承認與保護。一般合同意思表達模糊、內容不合格或主體不合格等都可能帶來合同無效問題。針對這種情況，有過錯的需承擔相應法律責任，利用可預見規則對損害賠償進行限制。另外，在后合同責任方面，通常要求當事人履行相關的附隨義務，如保密、協助、通知等，若違反義務，需將損害的相關責任由過失方承擔，具體的賠償范圍要求利用可預見規則進行限制。而從可預見規則構成上看，其中的主體一般以雙方當事人為主，由雙方共同進行預見；在時間方面，包括我國在內的許多國家都以“合同締結說”為時間確定的標準，主要強調在了解訂約情況的基礎上，由合同當事人對違約后的風險負擔進行磋商；在內容方面，可將《國際商事合同通則》作為參考，其強調在損害程度不存在本質變化情況下，無需考慮損害預見問題，而在損害程度與合同內容差異過大，變化較為明顯，要求違約方對損害程度進行預見。

二、合同法中可預見規則限制與排除研究

1.可預見規則限制分析

合同法作為我國法律體系的重要組成部分，其中的可預見規則實質為限制完全賠償規則，且在許多合同違約問題處理中會與損益相抵、過錯相抵等規則共同應用，這樣可使較多例外情況中也可引入可預見規則。而其中的例外情況主要表現在限制與排除兩方面。以限制問題為例，主要表現為：第一，法定責任限制。從法理學角度看，合同法中的自治原則可保證當事人主觀意識被尊重。但需注意，國家在考慮相關行業領域發展實際情況中，會考慮將法定義務內容納入局部規定中。例如，在消費者權益保護方面，為使消費者與經營者的利益得以平衡，盡可能維護消費者權益，合同法中的可預見規則明確指出要求對欺詐行為問題，要求承擔所帶來的損害責任。同時由需按照《消費者權益保護法》對賠償范圍進行確定，一般應以商品或服務價格的一倍為標準。對于這種賠償，便未以可預見規則為標準。第二，格式條款的限制。這種格式條款主要又一方進行條款的擬定，而另外一方僅可通過表示接受、不接受，對合同簽訂進行確定，所有內容不會由雙方共同磋商完成。假若以商業保險合同或運輸工具如火車、飛機等運輸合同，在訂立過程中主要從格式合同角度出發，所以涉及到的違約責任應利用格式條款進行限制。需注意的是如果存在違約情況，即使可預見其中的損失，但相比合同中數額，預見損失額會小很多，所以其對賠償沒有實際意義。

2.可預見規則排除分析

關于可預見性規則排除，一般主要指違約方未對自身違約行為產生的損失進行預見，但法律也會對這種損失賠償責任明確。具體涉及的排除行為主要表現為兩方面，即：第一，主觀過錯。若以過錯程度為依據，在民法領域中將主觀過錯細化為三分法、四分法或五分法學說方面，需注意無論哪種過錯，都要求對其違約責任進行承擔，且根據主觀狀態對賠償范圍進行界定。以我國相關法律規定內容為例，針對商品房買賣合同糾紛問題，如果商品房買賣合同因出賣人不誠信行為而難以實現，此時買方可考慮解除合同，請求將已付的款項以及相關的賠償損失返還，而出賣人在賠償范圍上一般為已付房款一倍以內。此時，將可預見規則引入，旨在使當事人在合同簽訂積極性方面得以調動。需注意若違約情況的發生由當事人故意造成，便無需考慮合理保護。第二，精神損害賠償。該賠償涉及的合同領域較少，包括：（1）因產品瑕疵問題而使購買人精神受到損害，需給予精神賠償。如當事人因做美容祛斑，使面部中有更多麻斑出現，長時間未能恢復，此時便可考慮精神索賠；（2）保管合同問題，如保管人未能對委托人物品妥善保管，導致毀損或滅失問題出現，此時便需對受到精神傷害的當事人給予經濟補償；（3）承攬合同問題，以婚禮活動膠卷，訂作人將其交給承攬人，但承攬人不慎丟失，由此為訂作人帶來的精神傷害，可要求索賠。

三、合同法中可預見規則存在的問題

可預見規則作為合同法中的重要組成部分，其本身具有明顯的彈性特征，可使司法活動中的裁量工作預留較大空間，這就使可預見規則應用下能夠滿足較多糾紛問題處理要求。尤其近年來我國在立法完善中，逐漸將關于可預見規則的內容進行完善。但從可預見規則實際落實現狀看，仍有較多不足之處，主要表現在違約方過錯、舉證責任分配以及守約方信息揭示等方面。

1.從違約方過錯角度

在可預見規則內容中，關于如何判斷主觀故意或非故意進行劃定，僅強調將可預見規則應用到所有違約情形中。這種規定，實質與合同法中公平主義理念相背離。如對于當事人違約情況，無論其故意或非故意，都以同一法律后果進行界定，這樣便會使故意違約情況增多，實質也是對當事人的不公平體現。相比之下，國外在可預見規則中，對違約人主觀故意與非故意給予明確劃分，如在英國相關法律中，強調若違約人虛假陳述，所有損失包括附帶損失等都需由其承擔，此時將無需利用可預見規則進行限制。事實上，假若合同成立后出現違約情況，便意味當事人違背其最初的承諾，實質是一種主觀故意違約行為，應對這種故意行為下帶來的后果進行負責。而承擔的賠償范圍應以訂約過程中的預見范圍為標準。需注意對于我國當前的《公司法》內容，其并未對企業雙方違約賠償等內容進行具體界定，以企業合同履行情況為例，由于合同雙方在交流與合作中會產生極多的信息占有量，這種情況下一旦有違約問題的存在，可預見的損失范圍將超出訂約預見范圍許多，部分違約企業很可能強調在賠償范圍確定上仍以定語中的預見范圍為標準，這樣在守約方方面，便極不公平。由此可見，在可預見規則實際應用中，要求對違約方主觀過錯進行區分，若違約情況下不存在主觀過錯問題，可將訂約預見作為違約賠償標準。但若違約情況因主觀故意而產生，應注意在賠償范圍上應以違約中的預見作為標準。但如何在違約行為上進行量化界定，仍是當前可預見規則應用需考慮的主要問題，要求使其中的損害賠償額度被計算，以此使公平正義得以實現。

（1）從舉證責任分配角度

所謂舉證責任，又可被叫做立證責任、證明責任，主要強調當無法確定某種事實是否存在的情況下，此時法律判斷也將難以實現，這樣所帶來的后果將由某一當事人承擔。現行的可預見規則應用下，一般通過違約方過錯對預見時間進行區分，使賠償責任范圍在此基礎上被界定，能夠起到守約方利益的保護以及公平正義的體現等作用。但應注意的是過錯問題本身來源于主觀方，其主觀意識作為內心活動，很難被認定與把握。因此，當前可預見規則應用下的問題極大程度上表現在違約方主觀過錯判斷方面，即使可在最后被證明，但該證明過程將涉及到許多訴訟成本等問題，影響案件審理效率。對于這種現狀，應注意由當事人承擔相關的舉證責任。以合同雙方的訴訟情況為例，通常守約方會將舉證的重點置于違約方所帶來的損失問題上，而違約方為使自身承擔的責任減輕，更傾向于通過可預見范圍對賠償進行控制。此時應要求違約方進行舉證，將自身的過錯問題、違約損害賠償范圍等都納入到舉證內容中，這樣便可使加違約賠償得以控制。假若從實際情況出發，直接由違約方對自身過錯進行證明，并不現實，其很容易使舉證、訴訟等受到影響。因此，當前客運見規則應用中，違約人舉證問題成為需考慮的主要內容，其是影響訴訟程序進行的關鍵性因素。

（2）從守約方信息揭示角度

在可預見規則應用下，其實現的基礎極大程度上表現在“信息傳遞”方面。以合同法中的相關規定為例，對于原告救濟問題，假若存在原告對被告不知道的信息掌握較多，而這些信息可使被告通過這些信息將違約可能性控制到最低，或原告應將違約情況出現的可能性告知被告，但卻未進行告知，此時合同法應對原告救濟拒絕。以哈德利案為例，原告可將備用曲軸缺失的情況向被告反映，若不能及時將曲軸送達，很可能造成停產。此時被告在接受到這一信息后，便會采取相應的措施，使違約情況得以避免。但原告并未這么做，這便導致訴訟問題產生。由此可見，信息傳遞在違約問題處理上可起到突出的作用。事實上，我國現在較多法律內容中使信息揭示義務有所體現，以《民用航空法》中的規定為例，其強調在在貨物或行李托運方面，若強調需在指定地點進行交付，或在托運中支付附加費等情況，要求以聲明金額范圍為標準，由承運人承擔具體責任。再如《海商法》中的規定，對于的所有貨物，一旦出現損壞或滅失情況，應按照具體的單位如貨物毛重或貨物件數對損失責任進行承擔。相比之下，在合同法規定中，卻未對信息揭示義務進行具體明確，其將成為影響可預見規則實現的主要因素。因此，當前可預見規則應用下應考慮到將信息信息揭示義務融入其中。

四、完善合同法可預見規則的相關建議

針對現行可預見規則應用中存在的問題，實際解決中主要需考慮在立法與司法等方面進行完善。如立法方面對違約方過錯問題的判斷、可預見規則的適用范圍等方面。或在司法完善方面，可考慮借鑒其他國家可預見規應用成功經驗，對改善可預見規則的不足可起到突出的作用。

1.基于立法角度的可預見規則完善

在立法完善中，可采取的措施集中表現在三方面，包括：第一，對于可預見規則的相關規定從立法上進行明確統一。以違約人過錯判斷為例，我國合同法中的可預見規則應用與美國、法國、英國做法相似，即不考慮過錯程度情況下直接引入可預見規則。需注意的是，在其他法律內容中存在與合同法內容相沖突的情況，如《民法通則》中，其強調在賠償范圍上采用完全賠償方式，不會限制賠償范圍。再如《鐵路法》內容中，強調若承運人過失嚴重且存在故意心理，無需考慮到貨物保價問題，直接由承運人負責所有的損失。由此可見，這些法律內容中都與合同法規定存在一定的不統一情況，此時便需從立法角度對違約人過錯情況進行判斷，假若違約人故意出現過失，可考慮將可預見規則排除，所有賠償責任由違約人承擔。第二，在可預見規則應用范圍上進行限定。可預見規則的應用范圍不應停留在無條件層次，可考慮在違約方主觀違約的情況、違約方過失過于嚴重情況等方面，不考慮可預見規則的應用。第三，對于預見主體也需進一步規范。從國外立法與我國合同法內容中可發現，在預見主體方面多以違約方為主，同時，在違約方方面，其又可被細化為具體與抽象違約方兩種。雖然利用抽象違約方作為預見主體，可使一般賠償得以維護。但假若違約方經驗豐富，可通過預見標準降低方式使賠償范圍被減少。因此，立法完善中需考慮到違約方判斷標準問題。

2.基于司法角度的可預見規則完善

在司法方面完善中，可考慮借鑒國外許多國家可預見規則應用的成功經驗，如英美法系，在可預見規則應用下都有較多典型的案例，加上應用時間較長，使預見標準被形象化、細化，對此，我國在司法完善中便可考慮引入這些成功經驗。同時，在司法完善中，也要求實際裁量活動中將適時運用可預見規則，但需注意由于該規則彈性特點較為明顯，所以即使是經驗較為豐富的法官，不同法官間得到的結論也可能有一定差異。這就要求在可預見性規則應用下，注重與實際情況向結合，可考慮引入公共政策內容，如其中涉及的黨的政策或其他民法原則，都能夠為可預見原則的應用提供有效指導。司法活動中，應注意該規則的應用并非毫無限制，其應用不當很可能產生更多利益不平衡問題，所以可預見規則的應用應慎重，盡可能使公平正義理念落實到交易雙方，這才是可預見原則引入的實際意義。

五、結論

可預見規則的應用是我國當前合同糾紛問題處理的關鍵所在。實際引入可預見原則中，應正確認識可預見規則的基本內涵，分析可預見規則適用中的主要制約因素，立足于當前合同法中可預見規則存在的不足之處，如違約方過錯、守約方信息揭示、絕證責任分配等，在此基礎上從立法角度、司法角度進行完善。這樣才能使可預見規則應用下的優勢充分發揮出來，為違約問題處理提供有效指導。

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[11]馬玉瑤.合同糾紛可得利益認定研究[D].蘭州大學,2014.

第4篇：法律規則的內容范文

【關鍵詞】商業判斷規則 勤勉義務

商業判斷規則（The Business Judgment Rule）又稱經營判斷規則。據《布萊克法律詞典》，指當公司管理者根據公司權利以及自身的權限范圍，所做出的符合公司利益的公司業務方面的決策，該決策者可并不因此承擔責任。商業判斷規最初由美國判例法所創立，是關于經營者合理的經營管理失誤可免于承擔責任的一項法律規則。

商業判斷規則是對高級管理人員的經營管理行為的一種保護機制。在一定程度上鼓勵公司經營者基于公司利益和經營策略做出積極的決策，促進公司的自身發展，從而為整個市場制造機遇。但必須注意該機制是經營者必須出于商業目的，從事的為公司利益的經營活動，該經營行為必須是以充分了解相關情況為基礎，且真誠地相信自己的行為是本著公司的最大利益。假定經營者的決策過程不違反公司的根本利益，如果要讓管理人員承擔責任，原告就必須提出相關證據來該假定。如果董事想尋求的商業判斷規則的保護，那么董事要提出證據以證明自己的行為符合公司的利益需求。

商業判斷規則經過200多年的沉淀，逐步成為完善的公司法制度的重要內容。一方面它迎合了市場經濟的需要，有利于市場經濟的快速發展，另一方面也符合現代企業經營管理的發展趨勢。本文認為，作為一項司法審查標準，商業談判規則可以很好地彌補我國《公司法》對于勤勉義務規定的不足，使之不再是一條空洞的法律條文，而變成一項有實際法律意義的的規定。公司法關于股東代表訴訟制度的規定雖然在一定程度上可以彌補在保護公司及中小股東權益方面的漏洞，但仍難以劃清保護股東利益與防止訴權濫用之間的分界線。因此商業判斷規則一旦被我國公司法引用，不僅可以很好到地填補相關司法審查制度和標準的缺失，從而為經營者勤勉義務提供有明確意義的行為準則，還可以有效地防止股東濫用訴訟權，減少管理者在日常工作中受到的不當訴訟的干擾，進而保證公司有效有序的運營狀態。

從我國法律傳統和歷史發展進程來看，引入商業判斷規則的首先應其成文法化。而要使這項規則符合我國特色社會主義道路的發展要求，則必須保證這項制度與我國現有法律體系相互融合，力求既能保留其精華，又能符合我國基本國情，體現社會主義特色。

其次，商業談判規則可以首先作為《公司法》第150條的補充，即在勤勉義務條款后設置但書：“董事、監事、高級管理人員所做決議符合法定程序的除外。”。既可為我國司法體系引入該規則鋪平道路，又可以摸索出符合我國基本國情的相關法律制度雛形。我們可以從以下幾個方面來為此制度做出明確的解釋：（1）主體是有相應義務作出相關經營管理決策的公司董事、監事、高級管理人員。（2）客體是上述主體依法定程序作出的商業決策行為。（3）主體在做出商業決策時充分履行相應的知悉義務，其主觀應出于公司利益以及自身職業道德。反之，若其在決策時存在故意或重大過失造成損失的，應當承擔賠償責任。（4）公司的最佳利益為經營決策的最終目的。（5）基于誠實信用做出的經營決策。

商業判斷規則應具有以下實際功能：（1）排除司法實質審查；（2）動態衡平管理人員的權力與責任；（3）使原告負擔嚴格的舉證責任；（4）節約司法資源。

在實際的法律程序中，該規定應該經過以下法律程序：

首先，假設，即法院首先假設被訴者所做出的經營決策符合法律規定。

其次，原告舉證。由具有資格的原告承擔初步的舉證責任，上述假設。

第三，若原告能夠證明被告行為不符合上述商業判斷規則的構成要件，并且被告又不能提出有利的證據予以反駁，即上述假設，原告勝訴。被訴者應從以下方面進行利己舉證：（1）對決策發表意見；（2）對于該意見支持和懷疑者需根據不同事實和論據進行討論；（3）從討論過的意見中選擇獲得支持最多的一種做法，法院就應認定其行為是謹慎并且合理的。

第四，法院審查。在第三的情況下，法院對管理者做出的商業決策的過程和內容進行審。

最后，若法院審查后認定被告的商業決策的過程和內容不適用商業判斷規則，被告就要為自己的決策行為所造成的損失承擔賠償責任。

綜上看出，使用商業判斷規則的最困難的地方在于，如何判斷該規則的適用條件。本文聯系我國具體國情，認為商業判斷規則必須具體涵蓋以下因素：

其一，基于商業判斷規則的基本原理，管理者的行為只限于決定采取或不采取特定商業行為。管理者其他行為不得主張商業判斷規則的保護，而應視為其一般義務。而在公司自身發展的過程中以及市場經濟的大環境下，所產生的新的管理行為是否適用于商業判斷規則，需要更新的經濟及法律理論與實踐來進行研究論證則需要在理論和實踐方面進一步的研究和論證，這種不確定的因素決定了商業判斷規則適用范圍的規定可以兼司法解釋的形式加以補充和完善；

其二，遵守忠實義務，管理人員的決策盡可能的保護了公司利益。管理者遵守了一般的注意義務，不存在重大過失。

其三，管理人員獲取的客觀條件是依據當時已獲得的真實信息，其決策結果須出于經對已有信息充分分析后的主觀結論。

其四，有充分的證據表明商業決策和判斷符合公司利益。

對于公司自身發展來說，商業判斷規則平衡著公司內部各方面的利益，是其各部門能各司其職；于全球市場經濟發展來說，商業判斷規則是正常商業活動得到法律支持與幫助的體現之一，對促進經濟發展具有積極意義。在全球經濟一體化的大背景下，國際公司法趨同和融合是時代的發展方向，因此探討商業判斷規則制度對我國公司法律制度特別是董事注意義務的完善具有重要意義。

參考文獻：

[1]容櫻.“論美國法上的商業判斷規則”，比較法研究，2008，2.

第5篇：法律規則的內容范文

關鍵詞：法律的微循環；個體習慣；法治；麥考密克

中圖分類號：D902　文獻標識碼：A　文章編號：1001-4403(2011)04-0089-04　收稿日期：201 1-03-26

一、法律規則向個體習慣(habit)的轉化

法律經歷了一個從不成文法到成文法，從個人互動形成社會習慣(custom)再到立法的過程。因而，社會習慣是立法的先驅，立法是社會習慣的結晶。這是人類社會法律生活圖景的一方面，是法律由小群體向社會全體的宏觀擴展，我們可以把這一過程叫做法律的宏觀循環。那么另一方面呢?

如果說從個人互動形成社會習慣(custom)再到立法的過程是法律逐步走向抽象化、普遍化的宏觀循環，那么法律規范在現實生活中重新起到指導個人行為作用的過程就是法律重新回到個體的微循環過程。這個過程是怎樣發生的?這一過程對于法律有什么樣的意義?對我們理解法律能夠提供什么樣的啟迪?英國著名法學家尼爾?麥考密克(Neil MacCormick)對法律規則與習慣之間的互動關系進行的研究為我們理解法律規則和個體習慣之間的關系以及“法治”的概念提供了有益的啟示，為我們開啟了一個看待法律的新視角。

麥考密克以機動車駕駛規則為例來說明規則向個體習慣的轉變過程。學習交通規則的過程是一個駕駛者必須要經過有意識的努力才能獲得的過程。認知科學對特定的法律規則，如駕駛機動車的規則，向個體習慣的轉化的過程進行了解釋。在認知科學的觀點看來：當我們還是初學者的時候，在十字路口見到紅燈絕對是一個讓初學者手忙腳亂的有意識的過程。每當見到紅燈，初學者不得不有意識地踩剎車、換擋，同時還要注意交通信號燈和其他車輛與行人，還不得不經常提醒自己不要忘記了什么交通規則。在這種情況之下，初學者是很清楚這些行為實際上都是出于什么目的，其行為也是為了適應規則的存在而進行的。這是一個清醒的“知曉法律規則，應用法律規則”的過程。

但是，隨著初學者駕駛技術的逐漸熟練，這些規則和技術逐漸地被內化在了一起并形成了一個在意識中越來越模糊的個體習慣(habit)。到達一定階段之后，駕駛者的意識之中已經不再有關于交通規則的內容。駕駛者能意識得到的東西就是一組個體習慣性的反應了。作為一個熟練的駕駛者，通過十字路口時，見到紅燈駕駛者的反應是踩剎車、換擋。這時在駕駛者的意識中已經沒有意識到交通規則的存在了。真實生活中的駕駛機動車的個體能夠有意識地考慮的則是那些很難被常習化的事情，例如路線選擇等。部分駕駛者甚至可以在恍恍惚惚不知不覺中到達目的地。因此，麥考密克指出：熟練地獲得技能的標志就是曾經是某種行為理由的規則消失了。這有點類似于維特根斯坦所說的翻過之后就不用的梯子。這個規則變習慣的過程的確更接近于我們真實生活中的真實過程。規則是學習技能的工具，一旦我們學會了技能，技能就變成了習慣，就超越了規則，但最終卻更好地實現了規則。

這種個體習慣超越規則的現象并不罕見。當一個個體學會了下棋的時候，棋手在意識中思考的已經不是下棋的規則，而是棋局的策略和戰術。這時，雖然棋手下棋時可能并沒有考慮到下棋的規則，但他的每一步卻都由于規則已經內化成了個體的習慣而與規則相符。因此，如果試圖進行的是一種“現實的”社會學的分析的話，我們會發現，在“規則如何形成社會秩序”這一問題上，最后的結論并不一定會是人人知曉規則，應用規則并形成法律秩序；真實的過程可能是人類逐漸忽略規則，獲得技能，并在此過程中“遺忘規則”，最終依靠個體習慣形成了秩序的過程。個體的習慣同樣可以構成秩序的基礎，并且是更穩定的基礎。我們觀察到的關于規則的有趣的社會事實恰恰是：當規則能夠在社會生活中平滑流暢的運作時，規則根本就沒有被想到，甚至被意識到。而當規則不得不一再被強調時，秩序的建立可能處于初級階段，其效果不會那么令人滿意。這就像只有剛剛開始學下棋的人才會不斷地回憶規則，用規則檢驗自己和對方的每一步是否合乎規則，而這樣的棋局很難會有什么精彩之作。

因此，(個體)習慣的作用和價值或許值得我們重新認真思考。正是對個體習慣的依賴可以使得我們免于對日常生活每天呈現給我們的無數的細節予以忽視，并使我們能夠把我們有限的精力運用到真正需要思考和反思的地方。而這一點結論實際上和社會學家們作出的論斷不謀而合。齊美爾就說過：城市生活中，如果對每一件事物都感到驚奇的話我們的生活就無法繼續了。生活的必要性最終在大城市中造就了一種冷漠和習以為常的心態。而尼古拉斯?盧曼的法律社會學同樣指出法律制度對于一再重復的社會場景的某種簡略和壓縮處理是必不可少的。

從這個角度來看，認為個體的習慣性的實踐行為構成的秩序是以明確的法律規則為基礎形成的在某種程度上來說是一種忽略掉了關鍵細節理論的抽象虛構。在現實生活中，某種由足夠多的個體習慣支撐的社會實踐行為運作良好的時候是不需要意識到規則的；而只有在作為其基礎的規則被質疑和破壞時，人們才會意識到規則的存在。規則并不是不存在，但有效的規則在現實運作中其存在狀態是一種與個體心理與意識緊密結合的超越了文字的復雜形態。

法律規則會向個體習慣轉化這個微觀過程的意義在于：它指出了法律規則秩序的實現并非只能依據每一個體知曉法律規則，運用法律規則這一路徑。就現實生活中的個體而言，更大程度上，法律規則是被個體轉化為個體習慣之后獲得實現的。每一個個體知曉規則并運用規則固然可以建立秩序，但更大范圍內更加穩固和更加平滑流暢的社會秩序卻是一個隱于無形的背景，就像一個使用母語的人已經不再意識到使得語言交流得以可能的語法規則。規則隱沒，交流卻更加順暢。這種秩序形成的基礎是一個個體“遺忘”規則卻實現了規則的過程，或者說，把社會規則轉化為個體習慣(habit)的過程。法律規則和個體習慣并不是互相排斥的。法律規則和個體習慣之間是一個相互滲透轉化的過程。真正的法治并不是人人成為了法律專家并在理性的計算之后去遵守這些規則的結果，而是人人把法律規則轉化為了不假思索的個體習慣的結果，結果在“遺忘”法律規則的過程之中更大程度上實現了法律規則之治。建

立在下意識甚至無意識的個體習慣基礎之上的法律規則會給予法律規則更大的支撐，使得法律擁有更大的力量。

規則可以向個體習慣轉化這一點使得我們對法律規則與個體行動以及個體行動建構的社會秩序的理解可以超越簡單的(法律)規則一(個體)行為一(社會)秩序這一簡單的互動模式，而讓我們看到現實社會秩序形成過程中“人”這一主體的力量和作用――盡管在很多情況下是無意識的。個體習慣是個體行動的影響因素甚至決定性因素這一點對于傳統的法治觀念也能夠提供不少新的啟迪。

毫無疑問，法律規則的存在是為了影響個體的行為并由個體行為的協調形成法律秩序。而當我們經過分析發現規則會在現實生活中內化為個體習慣并“取代”規則而具有更大的影響力的時候，我們應該認真考慮一下法律規則如何才能夠擁有個體習慣潛移默化的巨大影響力。只有具有了個體習慣的影響力，法律之治才會具有更大的潛在的生命力。具有了個體習慣特征的法律規則才會具有更大的生命力，因為這些秩序不再僅僅是蒼白的條文，它們是建立在人類的心靈之上的生活場景。這些“被遺忘”的規則在個體習慣中轉化成了個體的潛意識狀態，自然而然地導向規則建構的方向和秩序。這種潛意識的巨大力量使得一旦這種個體習慣被導向的方向和生活秩序被打亂，個體會迅速地作出反應并試圖將這些擾動消除并恢復秩序。這是一種真正的心靈的規訓，具有更加強大的自我修正能力。依賴個體習慣所創造的秩序更加具有生命力。麥考密克對個體習慣的反思同時是對過去法律實證主義的一種反思。法律實證主義總是強調個體理性作為法律秩序得以形成的基本前提，但對個體理性如何在現實生活中實現的過程卻是一個空白的環節。以往的規則指導行為這一簡單解釋模式忽略掉了這一過程中許多真實而生動的細節。而麥考密克對規則向習慣轉換這一事實的強調可以說正是對人類規則與秩序關系的一種現實角度的觀察反思。這是麥考密克用現實主義方法視角對于法律實證主義理論的一個貢獻。

二、法律必須被遺忘?――法律規則的理想標準

麥考密克對現實生活中的個體習慣與法律規則的互動的真實狀況的揭示的意義是：他提醒我們法律規則并非始終以規則的形式被日常生活中的個體意識到，法律規則會在不斷的使用過程中轉化為個體的習慣。而在這種轉化的過程中，法律規則會完全地融入個體社會實踐中而被使用者“遺忘”。這一“被遺忘”的過程向我們展示了一種真正具有生命力的法律規則所應當具有品質。這一理想性的品質在一定程度上可以被概括為“法律應當被遺忘”。

這并不是一個主張法律虛無主義或者“無為之治”的主張。麥考密克只不過不再局限于簡單的對規則無所不知的“法律理性人”無時無刻“知曉法律，運用法律”的抽象幻想，而是從一種現實主義的角度結合認知科學提醒人們注意現實生活中真正在進行實踐的“人”的真實思維和存在狀態，以及這種真實的生存狀態可能會對法律的運作產生的影響。我們不得不承認，在人類的真實的生活狀態中，人的確是“忘記”規則在生活的。在菜市場買一把青菜的時候，誰也不會想起這是一個締結合同的復雜過程。我們只是“知道”在這個社會場景中其他人將會作何反應。這一過程是如此之自然以至于我們根本不會去想到法律規則的存在。這種“知道場景”的認知形態更接近于真實生活中的實際。我們不是記住一條一條的規則，而是記住在一個整體的場景中怎樣作出反應才是適當的。對他人行動應當有怎樣的期待是凝固在我們對與生活場景的記憶中。

需要注意的是。麥考密克提出的關于法律規則向個體習慣轉化的問題并不是否定規則，相反，他提出這個問題的用意在于追問怎樣使成文法律規則與個體心靈結合獲得生命力。因為只有具有了個體習慣性的規則才能成為“活法”，具有真正的生命力，實現法律規則本身存在的目的。也只有具有了個體習慣性的法律規則才能圓融地與個體生活融為一體，才會使規則的使用者忘記自己是在使用規則，而規則意圖塑造的秩序卻在被“忘卻”的地方得以實現。而要做到使立法規則具有習慣與生活的無縫連接，這需要的不僅僅是高超的立法技巧。更需要注意到并協調日常生活中的行動個體對法律規則以及法律規則的承認和接受。制定法律規則并不難，難的是如何讓法律規則在現實生活中“活”下去。而歷史的經驗已經表明，如果離開了日常生活中行為實踐者的行為與態度的支撐，離開了應當服從法律規則的共同社會意識和個體習慣，任何規則都有被架空和邊緣化的可能。

關于規則怎樣才能具有能夠被承認和接受并能夠具有被自覺執行的力量這一問題立法者尤其關心。法律社會學派的埃利希提出了“活法(livinglaw)”的概念，認為“活法不是在法條中確定的法，而是支配生活本身的法”。提倡在立法上“必須考慮在其社會關系中的整個法律，同時也必須將法律條文置于社會場景之中”。哈耶克則贊揚英國的普通法制度的靈活性和它與習慣的密切關系。中國的立法實踐工作經驗則不遺余力地提倡“從群眾中來，到群眾中去”。這些觀點和實踐都是意識到了成文法律規則與社會實踐習慣之間的差異與聯系并試圖使法律和習慣之間的這種間隙不會成為影響法律實行的障礙，并最終能夠實現在法律中被“遺忘”的法律目標。

結語

第6篇：法律規則的內容范文

——一個政策性的邊緣理解

關鍵詞: 法律；公司；公司法；回應；利益

內容提要: 法律現實主義者十分關注法律的回應力。按照法律回應力的分析工具，最佳的公司法模式是有很強“回應性的公司法”。全球公司法的回應力模型可以區分為私人方向的回應模型和公共方向的回應模型，中國大體居于一種中間主義的狀態。公司法的回應力取決于利益主體的識別、利益機制的設計以及回應成本、回應時機的考量。按照法律分工的模式，中國公司法的回應力應更集中于公司、股東以及董事、高管的利益調整，淡化其他的回應需求；要細分不同利益主體的利益層次；在回應成本和回應時機上進行改良，強化立法性、民間性、司法性回應機制，成立公司法改革檢討委員會、承認公司內部解決糾紛的能力、成立專門的公司法審判庭或者商事法院、促使裁判文書公共化。不同的公司法回應力政策會產生不同的系統性效應，導致不同的“習慣性沉淀”。要使沉淀的“法律資本”有用武之地，公司法必須持續保持其回應力。

一、問題意向

在一個日趨復雜、多元、模糊、混亂的社會，有關公司法的基礎性觀點越來越難以獲得統一。諸如，我們為什么需要公司法以及需要怎樣的公司法等等這些問題，總在不斷折磨學者的大腦，面對這些“方向性課題”，我們總有些寢食難安。在美國，公司法學者群已裂變為兩個集團：一派深受公司經濟分析理論的影響，強調透過董事提升股東權力(increasing shareholder power vis-a-vis directors)的功能；另一派，因為關心經濟正義而生氣勃勃(animated by concern for economic justice)，他們挑戰傳統公司法的股東中心主義，主張其應由利益相關者治理模型(a model of stakeholder governance)取代。公司法曾經創造了璀璨的資本主義世界，但“公司法能否拯救世界？”(Can Corporate Law Savethe World?)，這已成為現代公司法學者十分關注的話題。{1}這一話題的核心是公司法能否回應，以及如何回應客觀世界的需求。

如果我們不能為公司法（或者說中國公司法）找到一個可靠的方向標，我們今天就不知立于何處，更不知未來將要／或者會走向何處？社會科學中的幾乎所有問題，都是世界性問題，都是不同社區中的人們曾經、正在或者將要遇到的困惑。同樣，前述公司法的基礎性課題，也是商法世界中尚未破解的難題。當弗蘭克·富里迪質疑“知識分子都到哪里去了”時，他其實已在反思—我們這個時代的知識群落，是否還有獨立存在的價值和意義？他說：“一段時間以來，我深切感受到知識分子的迷失，并為此煩惱不安，這種感覺似乎困擾著我們文化機構、大學和專科學校中的許多人。公眾有權聽到來自我們文化機構的高質量的學術討論，而且，作為有著無限潛力的聽眾，他們應該受到更大的尊重。……他們渴望一種更具挑戰性的學術和文化生活。”{2}(前言P1)

富里迪關于知識學術的整體描述，勿需太多修飾就可用于今日之公司法學術場景，甚至可用于回答諸如“公司法為什么會異化”[1]之類的問題。本文的寫作，同樣旨在提供“一種更具挑戰性的學術和文化生活”。我們試圖從“法律規則的回應力”角度，辨明中國公司法的行動方向。本文主體部分的分析邏輯如下：其一，闡釋法律規則的回應力模型、功用和效用前提；其二，再以回應力理論為工具，分析中國公司法回應力之結構模型，揭示其在某些方面不能回應社會需求的缺陷，提示未來的改革方向。在到處都充滿著“規則建構叢林”的公司法學術界，對規則回應力的關注具有極為重要的意義。也許，只有知道我們正站在何處，才能更好地判斷，我們該走向何處。我們希望，本文的討論會有助于我們發現中國公司法變革方向的指南針。

二、分析工具：法律規則的回應力

（一）規則回應力的結構模型

本文的分析工具是法律規則的回應力理論。我們將借用法律規則的回應力解釋公司法的功能類型和作用機制，由此展開關于“我們具有怎樣的公司法”及“需要怎樣的公司法”的認知推理／判斷。

毫無疑問，公司法的回應力是建立在法律規則的回應力基礎之上的。而法律規則的回應力，是指法律滿足調整對象利益需求的幅度和速度。簡言之，規則對社會生活原始需求的反應頻率和反應范圍。一般來說，法律規則對調整對象（主體）的利益需求反應越及時、越充分，其回應力就越強，反之則弱。法律規則的回應力，與我們對待“法律”、“自由”和“社會控制”的基本態度有關。一般認為，在對待法律、自由和社會控制的問題上，存在如下兩種關系緊張的回應模型：

1．呆滯的回應模型

呆滯的回應模型，可稱為“風險較小的法律和秩序觀”，它強調法律穩定性對自由社會的意義，將法律視為社會秩序必不可少的部分，強調其權威性和應受尊重性。按此態度，公民必須服從法律，權利要求必須通過既定渠道提出，無論這些渠道存在多少缺陷。法律的變遷更要通過恰當的政治程序才能實現，法律和政治必須嚴格分離。{3}(P6)

這一回應模型容易將法律引致“僵化的立場”，在政治程序未感應到社會變革需要，或者說政治程序比較遲滯時，會影響法律回應功能的發揮，甚至會帶來社會焦慮、動蕩和不安，是一種呆滯、保守的回應模型。[2]與呆滯的回應模型相適應的公司法，是缺少變化彈性的公司法，不能及時感應社會實踐的需求，由于商人的靈活變通性，僵化的公司法規則，最終事實上也很難得到商人的自覺遵守，法律的執行需要付出大量的強制成本。

2．彈性的回應模型

彈性的回應模型，可稱為“風險較大的法律和秩序觀”，它強調法律制度潛在的彈性和開放性，不重視權威，強調法律對社會生活的靈活反應。這種態度反對將“法律”等同于“秩序”，認為法律是一種“批判的手段”和“變化的工具”—現行社會的法律要想具有回應性，就應該接受多方挑戰、鼓勵參與，讓那些新的社會利益能迅速被感知。由此，政治上的不服從應得到寬容，法律和政治之間的界限變得模糊。{3}(P7)

這一回應模型，實則堅持“務實、靈活”的法律觀，主張面向基層和未來，不那么看重權威，使規則體系能保持一定的開放性，及時回應基層的利益訴求，從而容易形成回應力更強的規則世界。當然，這種彈性回應模式也存在過于遷就少數派、減少法律穩定性的缺陷。[3]與彈性的回應模型相適應的公司法，能及時感知商事生活的變化，及時回應商人的利益需求，但因為社會生活變化頻繁，也會導致公司法修改頻繁，法律的穩定性相對受到影響。

3、多元的法律秩序

盡管上述兩種回應模型都存在局限，但世界的方方面面都是在或大或小的程度上、在種種混合中、以不同的表象存在著，法律秩序也是一種多維事物—法律應被視為“可變的”和“場合性的”。當人們在“一維”意義上刻畫法律的特性，或者認為法律具有不變的屬性時，就違反了這一原則，最終只會“再造一個盲人摸象的寓言”。{3}(P7-8)

按照此種“多維”認識，根據回應性的差異，法律可區分為三種類型或基本“狀態”：其一，壓制型法—作為壓制性權力工具的法律；其二，自治型法—作為能夠控制壓制并維護自己完整性的特別制度的法律；其三，回應型法—作為回應各種社會需要和愿望的便利工具的法律。在這三種法律型態中，“強制”的意義有很大區別：在壓制型法中，強制具有支配地位；在自治型法中，強制是有節制的；而在回應型法中，強制只是潛在之物，回應力成為法律制度的核心。{3}(P16-17)（參見圖二）

盡管自治型法和回應型法之間的界限并非一目了然，但回應型法側重給予其所調整的利益群體“表達意見”的機會，給予其反抗實體有害的規則的權利，對于法律，采取一種合作道德的觀念—“鼓勵性遵守”的立場極為鮮明。質言之，回應型法致力于使法律規則對其調控的社會生活有一種“積極回應的能力”，從而在規則與生活之間形成了一種“檢討性互動”，通過該種“檢討性互動”所收集的信息，促成法律規則朝符合社會需求的角度“實現改良”。與法律結構的這種類型區分相適應，公司法族群在性格上也可大體區分為傾向強制型的公司法結構，或者傾向自治型、回應型的公司法結構。

（二）規則回應力的功能

傳統理論一直強調法律規則的約束力，這是一種消極主義的社會調控觀。從功能主義角度而言，這種調控觀忽略了法律規則積極回應社會需求的一面—關注法律規則的回應力具有以下功能：

第7篇：法律規則的內容范文

就審查判斷證據的功能而言，自由心證的終極目標應該說是“心證”，但其核心內容或者說本質特征無疑集中體現于“自由”。本文將從有關心證自由的絕對性和相對性的論爭入手，集中探討心證自由的層次性及其受到的客觀制約要素，以求教于方家。

一、心證自由的層次性

正是因為“自由”這一本質屬性，自由心證制度才與歷史上曾經出現過的神示證據制度和法定證據制度區分開來。也正是依據“自由”所包含內容的差異以及表現出來的不同特征，有學者將不同歷史發展階段的自由心證制度，分為了傳統的自由心證和現代自由心證。[1]傳統自由心證指的是處于初期發展階段，即18世紀末到19世紀這段時間里的自由心證制度，其特點是“片面地強調法官的心證自由”，[2]法官的自由是一種絕對自由。而現代自由心證制度則是在批判傳統的自由心證制度基礎上產生的，其特點是“否定了法官單方面的自由……擴展了自由的外延，即強調‘對等的自由’”，這種心證自由是具有相對性質的自由，包括兩方面的內容：一方面，法官具有自由判斷證據的職權和職責，其他人無權隨意干涉；另一方面，法官自由裁量證據的行為受到法律規則尤其是證據規則的制約，其行為必須符合基本的證據規則。[3]有學者因此還認為，近代證據制度發展的歷史，就是自由心證由絕對走向相對的歷史，就是一部自由心證由自由走向不自由的歷史。[4]

筆者認為，上述對自由心證之“自由”的認識有些片面。實際上，自由心證制度從其產生開始就不是絕對的心證自由。只是早期的自由心證制度及相關配套的制度非常不成熟，導致了司法實踐中對自由心證初衷的背離，并不能說明當時的自由心證制度賦予法官的是種絕對自由。

而對于現代的心證自由，大家已達成的共識是這種自由不是法官的主觀擅斷、隨心所欲，而要受到比最初的自由心證多得多的各種客觀因素的制約。筆者并不否認此點，在程序正義和證據規則日益受到重視的今天，自由心證比其產生和發展的初期受到的規制無疑要大得多。但這也只是一種總體上的判斷，司法實踐中心證自由受到制約的狀況則要具體得多、復雜得多，法官在進行證據判斷時其心證自由不一定都要受到證據規則的制約。在筆者看來，法官在實踐中所擁有的心證自由可以從以下兩個層次來把握，不同層次的自由，以及同一層次下不同情形的自由，它們所受的制約都是不一樣的。

第一個層次是本義上的心證自由，或者說是狹義上的心證自由。依據前文對自由心證制度的理解，法官心證自由的一個基本前提，是法律對法官審查判斷證據的行為不預先作出規定。法律不預先作出規定，可以有兩種情形，在這兩種不同的情形下，法官心證自由所受制約有所區別：一是立法者當初根本沒有預計到相關情況會出現，致使法律完全沒有作出規定，哪怕是原則上的規定也沒有，即法律存在漏洞，法官只能運用自由裁量權進行自由心證。此時法官心證自由所依據的只能是法官的“良心”和“理性”，而不會受到法律規則的制約，因為此時法律根本沒有作出任何規定來對法官進行制約。二是立法者當初雖然預計到了會有相關情況出現，但在法律上為法官制定明確的適用規則不可能或不合適，只能在法律條文中賦予法官以自由裁量權。例如，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）在第4至6條對某些特殊案件中舉證責任的特殊分配規則作了明文規定，又在第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”該條實際上就是法律賦予法官在舉證責任的認定上以自由裁量權。因為民事經濟生活紛繁復雜，在現有認識水平下，法律制定者不可能窮盡現實生活中舉證責任分配的一切情況，而只能賦予法官以自由裁量權。在此狀況下，法官所為心證之自由，除受其“理性”和“良心”制約外，還要受到第4至6條規定的舉證責任分配規則和公平原則、誠實信用原則的制約，即不得作出與上述規則相抵觸的心證。可見，此種心證自由的自由程度要較前一種小。

第二個層次是廣義上的心證自由。一般認為，自由心證主要適用于證據證明力的審查判斷上，因為法律一般不預先規定證據的證明力及其大小，而對“證據能力的認定屬于一個法律上的問題”，[5]應由法律來加以具體規定，從而排斥法官的心證自由。筆者認為，這種認識存在著一定的片面性。實際上，盡管對于證據的證據能力以及部分證據的證明力（如《民事證據規定》中第70條、71條、72條之規定），法律都規定有明確具體的證據規則，如果遇有法律規定的情形，法官必須嚴格依法辦事。但在司法實際操作過程中，法官在證據規則的適用上，還是有一定的自由裁量權的，只不過這種裁量權的自由程度因為暈到具體證據規則的直接約束，已被壓縮到很小的范圍。這種心證自由存在的合理性在于：法律為法官所制定的證據規則的內容只是一種“應然”狀態，而法官在司法實踐中所面對的是處于“實然”狀態下各式各樣的案情。法官在將這種“實然”案情與“應然”的法律規定實行對接，將“死”的法律條文運用到“活”的案情過程中，不可避免會存在著一定的選擇自由。這是由訴訟活動主體性決定的，“只要法律不能窮盡生活中的每一種情況，只要法律形式不能與現實生活完全相符，就存在自由裁量，也存在自由心證。”[6]以《民事證據規定》第70條為例，此條規定明確要求法官在對方當事人不能提出足以反駁的相反證據前提下，認定一方當事人的書證原件、物證原物及它們復印（制）件等的證明力，法官自然不得違反，心證自由也因此受到很大限制。但在具體案件中，法官仍然有權決定某些材料是否屬于書證原件、物證原物或它們的復印（制）件，這方面的判斷結果進而會影響到法官是否會適用上述法條之規定。

二、心證自由的客觀化制約

自由心證制度下，對事實認定的最終標準被寄托在法官的理性之上，但是法官作為社會存在的一個普通個體，也不可避免地有其感性的一面，也擁有常人那樣的情感、意念、欲望、偏見等以及特有的經歷、心理素質、價值觀念或參差不齊的職業技能，所有這些，必然對證據的評判產生種種影響，導致某種主觀的、偏差的認識，進而影響對案件事實的正確認識。[7]因而，要減少或消除感性因素對法官的干擾，抑制法官的恣意，從制度上對自由心證進行制約殊為必要。

自由心證制度是法治理想向現實妥協的產物。但隨著認識能力的不斷提高，人們在追求真理的道路上越來越趨近真理，將會有越來越多證據制度方面規律性東西為人所認識，而被立法者吸納進法律之中要求共同遵守。因此，自由心證將會受到更多的制約乃是大勢所趨。

（一）心證主體客觀條件的制約

裁判者作為心證主體，其進行自由心證的前提就是必須具備主體資格。一般而言，裁判者在主體資格方面所受的制約有以下兩個方面：

第一，必須具備豐富的法律專業知識。豐富的專業知識和審判經驗是構成法官理性的主要內容之一，而在自由心證制度下，當事人之所以愿意將案件事實最終裁斷標準委諸于法官的理性，主要也是基于對法官的專業知識和公正人格的信賴。在許多國家，這種法律專業知識的客觀化標準，就是要求法官必須通過國家司法考試或其他類似的選拔考試。

第二，必須不具備法律所規定的回避事由。為了防止與案件存在某種利害關系的裁判者在審理過程，濫用自由裁量權對某一方當事人進行偏袒，世界各國普遍建立了回避制度，即特別規定在與案件有某些利害關系存在的情況下，裁判者必須退出案件的審理。這主要是為了保證裁判者自由心證中立性，杜絕感性因素可能對裁判者的影響。

（二）訴訟程序內在規律的制約

民事訴訟程序的運行有其內在規律，這些規律具有客觀性，不以人的意志為轉移。在自由心證制度下，會對法官心證自由產生制約的訴訟規律主要有：

首先，證據裁判主義和直接言詞原則對法官的制約。證據裁判主義是指對于訴訟事實的認定，應依據有關的證據作出；沒有作出的，不得認定事實。直接言詞原則是指法官必須在法庭上親自聽取當事人、證人及其他訴訟參與人的陳述，調查須以當事人雙方的口頭辯論、質證的方式進行。證據裁判主義要求法官的內心確信必須建立在到案的證據資料之上，而直接言詞原則則要求法官認定事實，必須在法官親自進行直接審理的基礎上進行。

其次，當事人主義對法官的制約。當事人主義是如今在大陸法系和英美法系國家普遍采用的一種訴訟模式。以法國1998年新修的民事訴訟法為代表，該法規定，“惟有當事人有權提起訴訟”、“在任何情況下，法官均不得為彌補當事人不能提出的證據而采取審前預備措施”等等。這表明法官的心證自由，要受到當事人主體權利一些前置性限制。

當事人主義對法官另一個重要限制表現在辯論原則上。現代民事訴訟理論認為辯論原則有如下三層含義：第一，直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人辯論中出現，沒有在當事人辯論中出現的事實不能作為裁判的基礎和依據。換言之，法院不能以當事人設有主張的事實作為裁判的依據；第二，法院應當將當事人之間無爭議的事實（包括當事人自認的事實）作為裁判的事實依據。在這個意義上，法院直接受到當事人訴訟行為的約束；第三，法院對證據的調查只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實。也就是說，法官依職權主動收集調查證據，只能限定在當事人主張的范圍之內。

再次，上訴審制度對法官的制約。上訴權是當事人一項很重要的程序性權利。它的意義一方面在于糾正初審判決中可能存在的錯誤，另一方面也讓當事人增加一次權利救濟的機會。在自由心證的情況下，證明力的判斷是否正確沒有一個非常明確的標準。可是上訴審的存在，卻可對初審法官在認定事實時產生一種觀念上的制約，使其不至于肆無忌憚地違背常理和邏輯規則，枉法裁判。

（三）證據法律規則的制約

證據法律規則，可以說是對法官自由心證最大的制約。目前無論在極為重視證據規則的英美法系國家，還是在大陸法系國家，都規定了一些證據方面的法律規則。這些規則主要是關于證據能力方面的規定，當然少數內容是涉及證明力的。但與法定證據制度下的證據規則不同，現代諸國民事證據法中的證據規則一個顯著特征是：這種規則一般并不只是積極、明確地規定哪些事實和材料可以采納為證據，而是消極地就特定范圍內的事實和材料不能作為證據或依法受到限制作出明確規定。[8]這些證據規則對法官的制約作用，集中表現為法官所選擇的裁量行為不得在證據規則排除的范圍之列。

證據法律規則的存在，是法的確定性的一個表現，其主要作用就是為了防止自由心證過程中可能出現的法官恣意，因此“從規則的角度預先設定在司法審判實踐中可能出現的各種情形，盡量縮減法官的自由裁量權的幅度，盡可能使法官的‘心證’過程客觀外在化，以便從程序公正上保障實體公正的貫徹落實。”[9]

（四）經驗和邏輯規則的制約

所謂經驗規則，是指根據事實來推導未知事實時能夠作為前提的任何一般知識、經驗、常識和法則，是人們從個別經驗的積累中抽象、歸納出來的一般知識或常識，它往往不能用全稱判斷的形式來陳述，而只是蓋然性命題。與經驗規則緊密相聯的另一個概念是邏輯法則，邏輯法則的內容就是同一律、排中律、矛盾律、充足理由律，其作用主要是提供了以經驗規則為根據從既知事實推導到未知事實的推理工具。[10]

實際上從廣義上理解，前述的證據法律規則也是一種經驗規則，它是人們經過長期經驗積累，總結出的巳為實踐證明是科學的、關于證據的證據能力和證明力的判斷方法和規則。與一般的經驗規則的蓋然性相比，它們顯得更加確定和具體。此處所指經驗規則是狹義上的。這種經驗和常識，也構成了法官理性中除法律專業知識外另一塊重要的內容。它可以說是約束法官心證自由的最后一道屏障，而在狹義的心證自由下，它甚至是唯一可以用來判斷法官是否濫用自由裁量權的標準。這種經驗規則雖說有著主觀的形式，但有著客觀的內容，這種內容以能為一般人理解為界限。因此，一般人能否理解法官進行自由心證所依據的經驗法則的內容及蓋然性程度，構成了對法官心證自由的一種制約。如果與人們共通的一般認識相抵觸，那么就會被認為是法官對自由裁量權的濫用。

（五）心證公開制度的制約

審判公開是民事訴訟中非常重要的一個制度，它要求案件審理除合議庭評議外，應該對當事人和公眾公開，允許自由旁聽，允許新聞媒體報道采訪。就自由心證制度而言，心證公開制度可以說是審判公開制中很核心的內容。前已有述，在自由心證制度早期，因為法律授權法官可以秘密心證，使得法官進行心證所依據的一些客觀標準被掩蓋起來，自由裁量權被濫用。而心證公開制度在預防法官的恣意方面的作用不言而喻，一方面可以對法官的自由心證過程和結果進行監督，另一方面也可以對法官產生一種威懾，使其不敢恣意妄為。

心證公開制度的內容主要包括心證過程公開、心證理由公開和心證結果公開三部分。其中心證理由公開是指裁判者在判決書中，應當載明根據現有證據所作出的事實認定的理由。它是整個心證公開制度的核心內容，因為法官依據到案證據形成內心確信的過程是一個主觀活動，只有將其心證形成的過程及理由公開，當事人與社會公眾才能對法官所為的證據判斷是否符合證據法律規則和經驗規則進行最終檢驗。許多國家和地區的訴訟法都規定了此點。

三、心證自由客觀化在我國的實現途徑

與國外完善的自由心證制度相比，我國司法實踐中存在的自由心證制度應該說存在著諸多問題，如法官心證能力欠缺、證據立法不夠完備、司法不獨立對法官的制約及自由心證的秘密化傾向等。

不過令人欣喜的是，于2002年4月開始施行的《民事證據規定》第64條規定：“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”上述規定，可以視為自由心證原則在我國法律體系中首次得以確立。同時該條還確認了心證理由公開制度，這無疑為自由心證制度在我國的規范化開了一個好頭。但是，一條規定并不能解決上述所有問題，要想真正使自由心證制度在我國走向理性化、規范化，使對證據的審查判斷既能發現案件真實、又能防止法官恣意，還至少要從幾個方面需要加以完善：

首先，提高法官隊伍的素質，實現法官精英化。精湛的法律專業知識素養及高尚的司法道德，是法官實現心證自由的前提條件，也是自由心證制度得以建立的基礎。從整體上看，我國的法官隊伍離這樣的要求還有差距，因此提高法官隊伍的專業素質和道德素質具有很強的緊迫性。值得肯定的是，2002年開始實行的司法考試制度，將通過司法考試作為擔任法官的資格要件，改變了以往“書記員——助理審判員——審判員”的法官培養模式，邁出了改革法官選任方式的關鍵一步。

其次，改革審判委員會制度和錯案追究制，實現法官的審判獨立。在我國現行體制下，審判委員會在決定案件結果方面擁有太大的權力，與直接言詞原則大大相悖。這樣的做法既不符合程序正義的要求，也動搖了心證基礎的可靠性，與自由心證制度的要求相違背。因此，剝奪審判委員會在案件定奪方面的權力，是一個可供選擇的改革方案。法官審判獨立所受的另一個制約是錯案追究制。在實踐中，錯案并沒有一個統一明確的標準，許多法院將只要是二審法院發回重審的案件都定為錯案。由于錯案追究與法官的利益密切相關，一些一審法院法官為了避免案件被發回重審而受追究，常常在判決前與二審法院法官“溝通”，征求他們意見，然后基本以二審法院法官意見作出判決。這樣的做法，使上訴制度流于形式，也與自由心證制度的要求大相徑庭。因此改革錯案追究制，為“錯案”制定明確的標準很有必要。

再次，推動我國現有訴訟模式盡快向當事人主義過渡。在我國現有訴訟模式下，法官在證據的收集、調查及采納方面擁有極大的自由裁量權，無論當事人是否提出證據，法官都可以依職權主動調查證據并將其作為確認事實之基礎。這種做法既缺乏法律真實訴訟觀的合理性，也使得當事人對法官心證自由的合理制約得不到保障。因此有必要加快我國訴訟模式的改革，落實當事人主義下處分原則和辯論原則的要求。

最后，切實保障心證過程公開化，主要是要保障新聞媒體進行公正報道的自由和社會公眾旁聽案件的自由。媒體報道和自由旁聽是確保自由心證理性化的重要條件之一，它可以使法院的審判過程充分暴霹在社會公眾的視聽之下，避免暗箱操作，促進審判過程的民主化和規范化，保證司法公正。在司法實踐中，心證過程公開化最大的問題就是媒體對案件審判的旁聽和報道，經常受到法院不正當的干預，如媒體記者在旁聽案件時做筆記、錄音、錄像必須要經過法院允許，社會公眾也常受到類似的待遇。這實際上是對媒體和社會公眾自由的限制，不利于對法官心證過程的監督。在日本，曾經有很長一段時間法院也禁止在法庭內作記錄。但這種狀況到1989年因一個美國律師的起訴并在最高法院勝訴后開始發生改變。因此，我國有必要借鑒日本的做法，對于公開審理的案件應該都允許做記錄，以完全實現心證過程的公開化。

注釋:

[1][2][3]　葉自強.從傳統自由心證到現代自由心證[A].陳光中，江偉.訴訟法論叢（3卷）[C].北京：法律出版社，1999.383-386.

[4][5]　汪建成，孫遠.自由心證新論——“自由心證”之自由與不自由[A].何家弘.證據學論壇[C].北京：中國檢察出版社，2000.334-348.

[6]　楊榮新，肖建華.論“依法心證”——我國證據判斷方法之確立[A].陳光中.訴訟法理論與實踐——民事行政訴訟卷[C].北京：人民法院出版社，2001.259.

[7]　畢玉謙.民事證據法及其程序功能[M].北京：法律出版社，1997.69.

[8]　程春華.民事證據專論[M].廈門：廈門大學出版社，2002.245.

第8篇：法律規則的內容范文

關鍵詞：減損規則 類推適用 誠實信用

減損規則的含義及其法理依據

減損規則也稱為減輕損失規則，原為英美合同責任中的一個重要原則，當合同的當事人一方違反合同時，另一方有付出合理的努力減輕因違約而引起的損失的義務，否則，受害人應對擴大部分之損害負責，此時違約方亦有權請求從損害賠償金額中扣除受害人本可以避免的損害部分。筆者認為，減損規則應當作為民事責任的一般規則，當賠償義務人實施違法行為造成賠償權利人損害時，賠償權利人應當根據法律的規定或根據民法的誠信原則采取適當措施防止損害的擴大，賠償權利人采取措施防止損害擴大支出的合理費用由賠償義務人承擔，賠償權利人未采取適當措施防止損害擴大的，就擴大的損害部分，無權要求賠償義務人進行賠償，只能自己承擔。

減損規則與過失相抵容易混淆。普通法以減輕損失規則來限制損害賠償的范圍，除此而外不再有過失相抵規則，大陸法系采用有過失規則來限制損害賠償的范圍，除此而外不再有減輕損失規則。就我國而言，過失相抵規則和減損規則都可以在合同法上找到法律依據。但在侵權責任法上，只有過失相抵規則的法律依據，而沒有減損規則的法律依據。那么，我國法律上減損規則與過失相抵規則之間的關系如何呢？學者通說認為，分界線應當以時間來劃分，過失相抵分管的是損失發生的階段，而減損規則分管的則是損失擴大的階段。筆者表示贊同。因為這兩個規則所針對的損害不同。前者針對的是損害賠償責任成立后擴大的損害，后者針對的是損害賠償責任中的損害的發生；前者指向的是損害的擴大，后者指向的是損害的發生；前者面對損害的擴大，看是否賠償權利人采取適當措施防止損害的擴大，采取了適當措施的話，相關費用由賠償義務人承擔，沒有采取的，就擴大的損害無權要求賠償義務人承擔，只能自己承擔。后者對于已經發生的損害，由于賠償權利人對此損害的發生也有過失，受害人有過失的行為與損害的發生有著法律上的因果關系，故對于發生的損害，雖然由賠償義務人承擔，但針對擴大的損害，應當根據受害人過錯予以減輕甚至免除。

減損規則的法理依據在于民法的誠實信用原則。所謂誠實信用，是市場經濟活動中形成的道德準則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了“誠實商人”和“誠實勞動者”的道德標準，隱約的反映了市場經濟客觀規律的要求（梁慧星，2010）。賠償義務人雖然造成了賠償權利人的損害，當然應當由賠償義務人來承擔賠償責任，但當損害繼續擴大時，賠償權利人有義務采取適當的措施防止損害的擴大，賠償權利人不能認為所有的損害都應當由賠償義務人承擔而不采取任何措施，賠償權利人面對正在擴大的損害無動于衷，這顯然違反了誠實信用原則的要求，賠償權利人應當對于自己未采取合理措施而發生的擴大部分的損害，自己承擔相應的責任，而非原始的損害和擴大的損害一律由賠償義務人承擔。

減損規則在《侵權責任法》上的存在狀況分析和漏洞補充

（一）減損規則在《侵權責任法》上的存在狀況分析

我國目前《民法通則》和《合同法》對于減損規則有明確規定，在合同法領域適用減損規則應當沒有爭議。有疑問的是，在處理侵權案件時，減損規則是否有適用的必要？《侵權責任法》第三章“不承擔責任和減輕責任的情形”并未將減損規則作為法定的減免事由。學界通說也沒有將減損規則作為侵權案件的減免事由來看待（張新寶，2010）。本文認為，減損規則具有強大的生命力，有著普適性的特點。

（二）減損規則的法律漏洞補充

減損規則在《侵權責任法》上的缺漏構成法律漏洞，應當在法律適用時予以補充。法律漏洞是指依現行法規定之基本思想及內在目的，對于某項問題，可期待設有規定，而未設規定之謂（王澤鑒，1998）。因為社會向前發展，各種新情況新問題層出不窮，故，法律漏洞的存在實屬必然。根據梁慧星先生的總結，補充法律漏洞的方法主要有三類：依習慣補充，依法理補充和依判例補充。其中依法理補充又包括依立法者或準立法者的消極意思補充、類推適用、目的性限縮、目的性擴張、反對解釋、 一般的法原則、依比較法補充等（梁慧星，1995）。筆者認為，《侵權責任法》上減損規則的法律漏洞可用類推適用的漏洞補充方法予以補充。類推適用的核心思想是法律沒有規定的規范比附援引與之最為類似性的規定，類似問題類似處理。《民法通則》第一百一十四條是在民法總則意義上規定了減損規則，具體規定是“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償”。合同法對此作了具體化規定，即第一百一十九條“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔”。合同法上的減損規則適用要點主要為一方已經構成違約責任、損失有擴大之可能性、守約方有采取必要措施防止損失擴大的義務。同樣在侵權法上適用減損規則也需要具備以上三點，即侵權人已經構成侵權責任、侵權所造成的損失有擴大之可能性、被侵權人有義務采取必要措施防止損失擴大的義務。不同之處在于，合同法上違約責任歸責原則主要是無過錯責任，而侵權責任法上的歸責原則實行“二元制”，即過錯責任和無過錯責任。歸責原則的不同，不影響侵權責任法上減損規則的適用。因為減損規則的適用與侵權案件采取什么樣的歸責原則無關。侵權責任法第六條和第七條規定了兩大歸責原則即過錯責任（包括過錯推定）和無過錯責任。兩大歸責原則在立法目的、構成要件、舉證責任、賠償范圍、免責事由等方面都存在重大的差異。然而，就減損規則的適用而言，應當不會因案件適用的歸責原則的不同而不同。主要原因在于減損規則適用的前提為侵權損害賠償責任的成立，只要侵權損害賠償責任成立后就有可能適用減損規則，而侵權損害賠償責任的成立取決于是否滿足相應的構成要件，而構成要件則取決于案件采用什么樣的歸責原則。違約責任與侵權責任均為民事責任，因此可以通過類推適用的漏洞補充方法，在相關侵權責任案件中適用減損規則。

類推適用的法理在于類似問題類似處理，最大程度上保證了法的安定性和統一性。法的安定性價值要求法律規范盡可能保持穩定，避免法律價值上的不合理波動，從而實現適用上的一致性。合同法上減損規則的適用，體現了誠實信用原則的要求，看似是對守約方的懲罰，實則為平衡當事人權利義務的有效手段。侵權責任與違約責任均為民事責任，上文已指出有多方面適用減損規則的相似之處，侵權案件中適用減損規則保持了法的價值的統一性，符合相似問題相似處理的適用法理。

《侵權責任法》上減損規則的法律漏洞亦可以通過一般的法原則予以補充。一般的法原則是從法律包括憲法的規定中所引出的法命題，由法律某項規定的最重要的要素與該項規定的基本判斷所構成（梁慧星，1995）。誠實信用原則作為民法的“帝王條款”，是市場經濟活動中形成的道德準則，貫穿整個民法的始終，體現了民法的基本精神和價值判斷，為民法的一般法原則之一。在合同法上，誠實信用原則要求違約方違約后，守約方應當采取適當措施防止損失的擴大，否則對于擴大的損失應當自己承擔。誠實信用原則是守約方減輕損失這一不真正義務的理論基礎。誠實信用原則也是整個侵權責任法的基本原則，在侵權損害賠償案件中，侵權人的違法行為造成了受害人的損害之后，面臨受害人的損害由繼續擴大的危險之虞，受害人是否有義務采取適當措施防止損害的擴大呢？可以試想，面對損害的擴大，受害人不采取任何適當措施，卻認為發生的所有損害將會都由侵權人承擔，受害人面對損害的態度是麻木不仁的，而損害卻是自身的損害。無論如何，我們都不能認為受害人的所作所為是誠實信用的，受害人的行為違反了起碼的注意義務。因此，在侵權法中，受害人也應當適用減損規則，減損規則是誠實信用原則在侵權責任法上的集中體現。

筆者認為，通過類推適用和一般法原則的漏洞補充規則解決《侵權責任法》未規定減損規則這一漏洞，這種司法技術手段只具有暫時性，并非一勞永逸之策略。最為根本之策在于未來民法典對于減損規則的正面肯定，以避免存在過多的法律漏洞。減損規則作為分配民事責任的基本規則，既有利于協調責任雙方利益關系，又有誠實信用的民法基本原則作為支撐，在民法典總則的“民事責任編”中應當明確規定減損規則，無論是違約責任抑或侵權責任，都有適用減損規則的必要。

減損規則在《侵權責任法》上的適用要件分析

首先，侵權責任成立是適用減損規則的前提。減損規則適用的前提是侵權人的侵權損害賠償責任已經成立即具備了侵權損害賠償責任的構成要件。因為減損規則是在侵權損害賠償責任成立之后，發生損害擴大的情形時對于賠償權利人的一種義務，如果沒有侵權損害賠償責任的成立，就談不上減損規則的適用問題。無論侵權案件的歸責原則是過錯責任還是無過錯責任，損害都是責任構成的必備要件之一。適用減損規則時，擴大的損害是否沒有限制呢？損害包括人身損害、財產損害和精神損害。人身損害和財產損害的擴大，應不存在異議。侵權損害賠償責任成立后擴大的損害是否包括了精神損害呢？本文認為，減損規則懲罰的是任由自身損害擴大的主觀過失，若受害人已經出現了精神損害，其任由精神損害擴大的主觀過失實際上已不可能存在。

其次，損害有發生擴大的可能性。如果受害人損害沒有擴大的可能性，即受害人在侵權人構成侵權損害賠償責任后沒有必要采取什么適當措施防止損害的擴大，那么減損規則就沒有適用的必要。受害人受到的損害是財產損害的話，該損害是有可能擴大的風險的，故減損規則有適用的可能性。不過，具體問題仍需具體分析。在受害人發生損害后沒有采取什么適當措施防止損害的擴大，而受害人所受到的損害沒有發生任何變化的話，減損規則仍然沒有適用的必要，需要對比發現是否受害人所受到的損害是由于受害人未采取適當措施而發生了擴大，這是需要在司法實踐中采用“誰主張、誰舉證”規則加以證明的。受害人受到的損害若是人身損害，一般情況下受害人未及時采取適當措施例如及時就醫的話，損害會發生擴大的可能性，就有適用減損規則的必要，如果受害人采取了適當措施防止損害的擴大，加害人應當賠償受害人支付的全部費用；如果受害人沒有采取適當措施防止損害的擴大，對于增加的費用，加害人可以根據減損規則提出抗辯。至于受害人受到的損害是精神損害，一般不存在適用減損規則的可能性。

最后，賠償權利人根據法律規定或民法的誠實信用原則有義務采取積極的行為防止損害的擴大。減損規則的核心思想便在于為受害人設定了一個法定的義務，即當賠償義務人的侵權損害賠償責任成立后，面對損害的擴大，受害人有義務采取適當措施防止損害的擴大。受害人是否履行這一義務，對其利益影響頗大。如果受害人履行了這一義務的話，加害人不僅要承擔損害賠償責任，而且對于受害人額外支出的防止損害擴大的合理費用，加害人仍有承擔的義務。如果受害人沒有履行這一義務的話，就損害擴大部分，無權請求加害人承擔。

參考文獻：

1.梁慧星.民法總論（第四版）[M].法律出版社，2010

2.張新寶.侵權責任法（第二版）[M].中國人民大學出版社，2010

3.王澤鑒.民法學說與判例研究（第二冊）[M].中國政法大學，1998

4.梁慧星.民法解釋學[M].中國政法大學，1995

第9篇：法律規則的內容范文

關鍵詞：契約；規則；五月花號公約

中圖分類號：G63 文獻標識碼：A 文章編號：1673-9132（2016）29-0221-02

DOI：10.16657/ki.issn1673-9132.2016.29.140

一、問題的提出

國家不斷強調，增強全民法治觀念，推進法治社會建設。我國大教育家陶行知就說過：“今日的學生就是將來的公民，將來所需要的公民，即今日養成的學生。”一些學生在學校不愿遵守校規校紀，對教師和家長的勸告，輕則出言頂撞，重則離家出，做事缺少誠信，有頭無尾，規則意識缺失的現狀令人擔憂。規則意識是法治建設的思想基礎，培養學生的規則意識對國家和社會的發展格外重要，我們先從常用的契約履行開始分析。

二、契約和契約的履行

契約就是雙方或多方共同協議訂立的有關買賣、抵押、租賃等關系的文書、條款，也就是合同，通常情況下當事各方都能按照契約履行各自的義務從而享有權利，社會秩序基本穩定。契約為什么大多數能被履行？我們先看看小學生輪流打乒乓球的過程。開始之前，先商定好玩法，輸的一方立即把機會讓給別人，贏的一方繼續占位，很少糾紛。不難發現，因為大家一起參與制定的玩法，所有可能出現的情況都講在了前面，具備自愿、公平的特點，充分體現了契約精神。只要遵守約定就能獲取自己的預期利益，為此都積極遵守并維護約定的內容。學生之間做游戲的情況與社會上成年人之間的契約合作都是同理。契約從法律上說是當事人之間向對方互提要求，然后有選擇地承諾對方的要求，是能夠滿足各方要求的權利供給系統。遵守契約是符合自身利益最大化的首選，守約比違約更有利，于是契約更容易被履行。

三、規則與規則的遵守

我們提到的規則是指由群體共同制定或由代表人統一制定的制度或章程。中學生守則十條和中學生日常行為規范四十條就是中學生常見的規則。規則意識是發自內心的以規則為自己行為準則的意識，如遵守校規校紀、遵守法律和社會公德的意識。規則意識的基礎是對規則的認同。那么在校園為什么還有人不斷違反規則呢？原因是多方面的，首先我們缺乏讓學生普遍認可的規則，如各種守則和行為規范，有資格有能力制定這些規則的一方力量強勢，很少參考學生一方的某些合理訴求，在內容上很難做到公正公平。其次，有能力一方制定的規則內容多是要求別人遵守，對自己有利就遵守，對自己不利就忽視。例如規定不讓學生吸煙，教師就可以。再次，學生違反了相關的規定，僅僅由教師或校方自由裁量給予處理，個別有關系的學生違規后處理較輕，成績差又違規的同學處理結果較重，缺少公平性，讓學生對規則缺乏應有的尊重。

四、契約和規則的關系

在本質上契約和規則是一致的。如果當事人簽訂了契約，該契約允許后來者加入，此時該契約就變成了后參加者的規則。后來者知曉該契約的預期利益，必然遵守該規則。1620年11月11日，102名英國人乘坐五月花號駛向北美大陸，靠岸之前他們共同立誓盟約，在船上簽訂了一份公約，被后人稱為《五月花號公約》。這個公約后來成為美利堅合眾國立國的根基，依此公約制定的美國憲法和其他法律都被大家很好地遵守。更多的美國民眾并未因沒能參與制定而抵觸公約的內容。因為公約的內容代表了大多數人的意志，公正公平。他們積極遵守該公約以及由該公約制定的各項法律，使一個弱小的殖民地國經過二百多年的努力奮斗成為領先世界的強國，他們的契約意識和規則意識值得我們深思。

五、結論

綜上所述，人們參與制定規則，容易履行規則，遵守規則，利大于弊的意識形成之后，對待一些新規則也容易認同并遵守。因此，我們在教育教學工作中培養學生規則意識可以從以下方面入手：

（一）鼓勵學生參與制定所在教學班的簡單規則

班規或校規的制定者本身往往是學校，屬于強勢一方，校方的利益得以充分體現，學生只能被動遵守，效果難以保證。對此，學校可以考慮適當放權給學生制定本班的班規，明確權利義務和懲罰措施，只要不違背國家的法律法規，校方應該給予支持。制定班規時更可以請全班學生共同參與研討，發表見解，教師引導大家討論，充分調動學生的積極性。

（二）耐心引導學生認可規則

根據學生已有的理論知識和心理特點，他們能夠運用所學知識來分析現實中的一些相關問題，并形成自己的立場和觀點。而我們教師往往認為學生遵守紀律是理所應當，道理不言自明。教師誠懇地為學生解釋清楚若遵守規則則能得到的利益以及違規所付出的代價，會形成良好的班集體學習環境和積極向上的班風，作為每一個成員都可以享有。長期堅持下去，大家都能從這個集體中獲取良好的人際關系，不斷提高學習成績和各種能力，獲得愉悅舒適的心情，贏得外班同學的羨慕、家長的滿意。如果以學生熟知的某個取得優異成績的班集體的班規做參考，學生會更容易接受。

（三）讓學生參與制定學校的有關規則

既然人們愿意遵守契約，我們教師和校方在制定校規校紀之前最好先征求學生的意見或建議，或選出一定數量的學生代表參與制定。我國的立法法就有類似的規定，在法律草案進入表決程序之前，必須向社會公布征求意見稿，充分聽取廣大人民群眾的意見和建議，保障人民群眾參與立法活動，再經人大表決通過的法律就更符合實際情況。對待學生提出的意見和建議只要不是和我們的法律法規發生原則性的矛盾沖突，就可以考慮采信。由大家共同制定的契約就是公約，在執行過程中容易產生比較積極的效果。長期堅持就能夠逐漸形成他們的規則意識及法律意識。

總之，學校經常為學生提供力所能及的參與制定規則的機會，既有利于他們訂約履約，形成契約意識，又有利于他們遵守規則，建立規則意識。在不違法的情況下，充分反映個人意志，維護自身合法權益，對維護社會和諧穩定，建設社會主義法制國家有著不可替代的重要作用。

參考文獻：

[1] 張春生.《中華人民共和國立法法》釋義 [M].2000.